臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1828號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
國民選任辯護人 王中平 律師
古乾樹 律師被 告 甲○○
國民選任辯護人 古乾樹 律師
王中平 律師上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1477號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同納稅義務人以詐術逃漏稅捐，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實緣陳張鶯吟於民國95年1月24日下午2時許，在臺北市○○區○
○路○○○號財團法人臺北市私立恆安老人養護中心內，經由王中平、林思伶及丁○○（業經檢察官緩起訴處分確定）見證，預立遺囑將其所有坐落臺北市○○區○○段2小段第159地號土地及其上門牌臺北市○○區○○路○○巷○○號、同段第187建號建物（下稱系爭房地）遺贈乙○○（乙○○原為陳張鶯吟之子，經陳張鶯吟之妹張宜男收養）。嗣陳張鶯吟將遺贈改為生前贈與，乙○○乃委託代書丁○○辦理過戶事宜。惟如以贈與為原因辦理移轉登記，陳張鶯吟將被課徵贈與稅，且土地增值稅將由乙○○負擔。乙○○與丁○○為幫助陳張鶯吟逃漏應納之贈與稅，並逃避由乙○○負擔土地增值稅，乃決定以假買賣之方式辦理系爭房地過戶，而共同基於使公務員登載不實、行使業務登載不實文書、幫助逃漏稅、以詐術逃漏稅捐之犯意聯絡，明知陳張鶯吟係將系爭房地贈與乙○○，而由丁○○於不詳時、地，將業務上製作之土地登記申請書，不實登載移轉登記原因為「買賣」，連同土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，於同年3月13日持往臺北市中山地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員，經形式書面審核後，將此不實之移轉原因登載於職務上所掌管之土地、建物登記簿冊上，並據以核發土地、建物所有權狀，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及政府課稅之正確性。乙○○因而幫助陳張鶯吟逃漏應繳納之贈與稅新臺幣（下同）2,586,691元，並以詐術逃漏應由自己繳納之土地增值稅2,359,280元。
乙○○與甲○○為夫妻。陳張鶯吟生前曾預立遺囑指定乙○○
為遺囑執行人。陳張鶯吟於95年3月25日過世後，乙○○、甲○○明知陳張鶯吟已死亡，乙○○不得蓋用其保管之「陳張鶯吟」印章以「陳張鶯吟」名義填寫存摺支取憑條，提領陳張鶯吟彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）第00000000000000號帳戶摺內之款項，竟為支付陳張鶯吟之喪葬費用，共同基於行使偽造私文書後行使之犯意，於95年3月30日下午2時許，前往臺北市○○區○○○路○段○○號彰化商銀總部分行，由甲○○填寫存摺支取憑條上第00000000000000帳號、取款金額20萬元，乙○○盜用其保管之「陳張鶯吟」印章於該憑條之存戶簽章欄內，共同偽造該支取憑條私文書，向該銀行提領上開帳戶內之款項而行使之，行員因不知陳張鶯吟已死亡，仍交付20萬元予乙○○、甲○○，足以生損害於陳張鶯吟之繼承人丙○○及彰化商銀對於客戶取款資料管理之正確性。
案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：事實部分：
㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何行使業務上登載不
實之文書、使公務員登載不實、幫助逃漏稅捐及以詐術逃漏稅捐等犯行，辯稱：伊未與丁○○共同（或指示丁○○）以買賣方式辦理系爭房地所有權移轉登記，係丁○○自行決定。伊於95年3月16日拿到系爭房地所有權狀時始發現登記原因為買賣，而非贈與。伊有詢問丁○○，丁○○告知伊非二等親，可以用買賣方式登記，不需用贈與云云。經查：
⒈陳張鶯吟於95年1月24日下午2時許，在臺北市○○區○
○路○○○號財團法人臺北市私立恆安老人養護中心內，經由王中平、林思伶及丁○○見證，預立遺囑將系爭房地遺贈與被告乙○○等情，迭據證人王中平、林思伶及丁○○於偵查中證述綦詳（見96年度偵字第613號卷【下稱偵卷】第25至26頁，96年度偵續字第789號卷【下稱偵續卷】第184至188頁），堪信為真實。至陳張鶯吟之遺囑有無依法定方式製作？是否有效？要屬另一問題。被告乙○○並未偽造陳張鶯吟之遺囑甚明。告訴人請求鑑定遺囑上「陳張鶯吟」之簽名是否為被告乙○○所偽簽，及傳訊證人調查陳張鶯吟有無可能將系爭房地贈與被告，核無必要。又陳張鶯吟曾於95年2月22日向台北市中山區地政事務所申請印鑑證明。證人即臺北市中山區戶政事務所人員莊召平於偵查中證稱：伊於95年2月21日公出至恒安安養院，當時陳張鶯吟精神還不錯，可以講話，可以寫字，意識清楚。伊有問他是否要辦印鑑證明，要辦幾份及基本資料。伊有告訴陳張鶯吟印鑑證明的功用，她好像有說房子要過戶用。申請書上之簽名係陳張鶯吟自己簽的等語（見偵卷第170至171頁）。
足見陳張鶯吟於預立遺囑後，又將遺贈改為生前贈與，被告乙○○乃委託代書丁○○辦理過戶事宜。
⒉丁○○曾見證陳張鶯吟預立之遺囑，當知陳張鶯吟原係
將系爭房地遺贈與被告乙○○，嗣後又將遺贈改為生前贈與，陳張鶯吟與被告乙○○間並無買賣之真意。又丁○○於95年3月13日係以「買賣」為原因前往臺北市中山地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記一情，有臺北市中山地政事務所96年1月5日北市中地三字第09630034700號函暨所附土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書影本、房屋稅繳款書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀及建物所有權狀各1份在卷可稽（見偵卷第3至17頁）。丁○○明知陳張鶯吟係將系爭房地贈與被告乙○○，卻將業務上製作之土地登記申請書，不實登載移轉登記之原因為「買賣」，辦理所有權移轉登記，使地政事務所承辦公務員將此不實之移轉原因事項登載於職務上所掌管之土地、建物登記簿冊上，並據以核發土地、建物所有權狀，自足生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及政府課稅之正確性。
⒊證人丁○○於偵查中明確證稱：伊與王中平討論本案增
值稅、生前移轉及死後遺產之稅務，但我們只是提供方式，結論還是要由被告乙○○決定等語（見偵續卷第187頁）。衡諸常情，證人丁○○僅係受被告乙○○委任辦理系爭房地之所有權移轉登記，縱曾向被告乙○○分析系爭房地以遺贈、生前贈與（或買賣）方式辦理過戶之稅務問題，亦無可能越權代當事人決定系爭房地過戶之方式，證人丁○○上開所述應屬可信。被告乙○○辯稱：係丁○○自行決定過戶方式云云，悖於常情，不足採信。
⒋陳張鶯吟於95年2月21日申請印鑑登記時，原設籍於臺
北市○○區○○○路○段○○巷○○號6樓，然為適用自用住宅土地增值稅率，於95年2月22日遷移戶籍至臺北市○○區○○路○○巷○○號，又於95年3月16日將戶籍遷回臺北市○○○路乙節，亦據被告乙○○坦承不諱，並有印鑑登記申請書、臺北市中山區戶政事務所98年3月3日北市中戶二字第09830267300號函文檢附之申請住址變更戶籍登記申請書及附件在卷足憑（見偵續卷第177頁、第177反面、原審卷㈡第184至191頁），而陳張鶯吟遷移戶籍，既係由被告乙○○代為辦理，被告乙○○顯然早知證人丁○○係以買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，否則何須大費周章遷移陳張鶯吟之戶籍，以符合自用住宅之規定。被告乙○○辯稱：係於95年3月16日拿到權狀後，才知係以買賣方式辦理過戶云云，亦不可採。
⒌陳張鶯吟95年贈與稅案件，經財政部臺北市國稅局核定
贈與稅額為2,586,691元，補報加計利息37,984元，共計2,624,675元一節，有財政部臺北市國稅局97年9月26日財北國稅審二字第0970257124號函在卷可按（見原審卷㈡第28頁）。而被告乙○○遲至告訴人丙○○提出本案告訴後之96年2月2日始委託景德地政士聯合事務所向財政部臺北市國稅局補繳贈與稅2,586,691元，及補報加計利息37,984元一情，有財政部臺北市國稅局贈與稅繳清證明書、財政部臺北市國稅局95年度贈與稅繳款書在卷可稽（見偵查卷第87、89頁），則被告乙○○辦理系爭土地買賣過戶當時，並無為陳張鶯吟繳納贈與稅之意甚明。又陳張鶯吟申報買賣移轉系爭房地案，係依一般買賣稅率計徵土地增值稅，依土地稅法第5條規定，其納稅義務人為陳張鶯吟，應納土地增值稅為2,359,280元；如移轉原因為贈與，納稅義務人為受贈人被告乙○○，其應納土地增值稅與買賣相同等情，有臺北市稅捐稽徵處中南分處98年3月11日北市稽中南字第09830194600號函附卷足參（見原審卷㈡第194頁）。是被告乙○○以虛偽之買賣辦理系爭房地過戶，除幫助陳張鶯吟逃漏贈與稅2,586,691元外，自己則同時逃避負擔土地增值稅2,359,280元。縱陳張鶯吟本即有意負擔系爭土地過戶所生之相關稅費，亦不得藉由虛偽之買賣，違法承擔被告乙○○依法應負擔之土地增值稅。被告乙○○謂本案由陳張鶯吟繳納土地增值稅，僅係買賣伴隨而生之意外法律效果，委無足採。
⒍按修正前刑法第16條規定：「不得因不知法律而免除刑
事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。被告乙○○以虛偽之買賣辦理系爭房地之所有權移轉登記，幫助陳張鶯吟逃漏贈與稅，並逃避應由自己負擔繳納之土地增值稅，縱係聽從代書之建議而為，顯亦有違法性之認識，更無自信其行為為法律所許可而有正當理由可言，自無適用上開法條之餘地。
⒎綜上所述，此部分事證明確，被告乙○○所辯要屬畏卸
責之詞，皆不足採。被告乙○○此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
事實部分：
㈠訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何行使偽造私文書
之犯行，被告乙○○辯稱：伊是依照陳張鶯吟之遺囑優先處理他的身後事，才會在陳張鶯吟死後取款20萬元，來支付喪葬費用云云；被告甲○○則辯稱：伊僅係陪同被告乙○○前往取款，並依照被告乙○○指示，填寫取款憑條，20萬元是依照遺囑用來支付陳張鶯吟喪葬費用云云。經查：
⒈被告乙○○、甲○○於陳張鶯吟死亡後，確有持陳張鶯
吟之上開彰化商銀帳戶存摺及印章，至彰化商銀總部分行提領現金20萬元之事實，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，並有彰化商銀總部分行97年1月7日彰總部字第0964091號函檢送之交易明細表及取款憑條附卷可稽（見偵續卷第67頁、第76頁、第89頁），堪以認定。又被告乙○○有為陳張鶯吟支付寶塔、牌位及管理費計24萬元之事實，有被告乙○○提出之靈位永久使用權狀、林口頂福陵園靈位使用權買賣合約書、塔位永久使用權狀、林口頂福陵園塔位使用權買賣合約書及統一發票各1份在卷可考（見原審卷㈡第62至71頁），並於本院準備程序時當庭提出95年4月11日受款人頂福事業有限公司、金額235,000元之匯款單核閱無訛（見本院卷第78頁），亦堪認定。告訴代理人聲請傳喚頂福事業有限公司負責人到庭說明當時何以要購買靈位、塔位兩種使用權，核無必要。本件被告等辯稱：20萬元係用來支付陳張鶯吟喪葬費用等語，應非虛妄。
⒉按「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職
務。」「遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。」民法第1209條第1項、第2項分別定有明文。陳張鶯吟曾預立卷附之遺囑，有如上述。而該遺囑第3項、第4項分別記載：「本人其餘遺產應優先用以支應本人身後事宜之處理」、「本件遺囑指定由乙○○為執行人」等語（見偵卷第115頁）。則上開彰化商銀號帳戶存摺內之存款既屬陳張鶯吟之遺產，被告乙○○以遺產支付陳張鶯吟之喪葬費用，執行其遺囑執行人之職務，固無不合。惟陳張鶯吟死亡後，被告乙○○雖係遺囑執行人，惟非存款契約之當事人，且被告等提領已屬陳張鶯吟遺產之銀行存款涉及繼承與課稅問題，被告乙○○、甲○○當知不能再如陳張鶯吟再蓋用「陳張鶯吟」印章以「陳張鶯吟」名義填寫存摺支取憑條提領存款。被告乙○○逾越遺囑執行人之權限，擅自使用其保管之「陳張鶯吟」印章蓋於存摺支取憑條上，以「陳張鶯吟」名義提領銀行存款，自屬盜用「陳張鶯吟」印章無訛。又被告甲○○填寫存摺支取憑條上第00000000000000帳號、取款金額20萬元，被告乙○○盜用「陳張鶯吟」印章於該憑條之存戶簽章欄內，向銀行提領存款，渠等自係共同偽造該支取憑條私文書而行使之。再者，彰化商銀茍知陳張鶯吟已死亡，上開帳戶內之存款已成為陳張鶯吟之遺產，在繼承及課稅問題釐清前，自不可能同意由被告等提領存款，被告等所為自足生損害於陳張鶯吟之繼承人及彰化商銀對於客戶取款資料管理之正確性。
⒊綜上所述，此部分事證明確，被告乙○○、甲○○所辯
均屬畏罪卸責之詞，皆不足採。被告乙○○、甲○○此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施
行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查：
㈠被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』
犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，適用新法並未較有利。
㈡關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑
之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定
，由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」所增訂之但書「得減輕其刑」，係指無從事業務身分之人，被告乙○○並非從事業務之人，有前開但書之適用，修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告乙○○。
㈣被告乙○○行為後，刑法第55條後段有關牽連犯之規定業
已刪除，被告乙○○本案犯行，依新法應分論併罰，應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以牽連犯。
綜合全部罪刑結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法之相關規定。
事實部分，核被告乙○○所為，係犯刑法第214條使公務
員登載不實罪、同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、稅捐稽徵法第41條以詐術逃漏稅捐罪及同法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。被告業務登載不實文書之低度行為，應為其後高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與丁○○間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○就行使業務上登載不實文書部分，係與業務之人丁○○共犯，依修正前刑法第31條第1項之規定，仍得以共犯論。被告乙○○以一行為同時觸犯以詐術逃漏稅捐罪、幫助他人逃漏稅捐罪，為想像競合犯，應從一重之以詐術逃漏稅捐罪處斷。被告乙○○所犯使公務員登載不實罪、行使業務上登載不實文書罪與以詐術逃漏稅捐罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之以詐術逃漏稅捐罪處斷。事實部分，核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為；被告偽造系爭私文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收；均不另論罪。被告乙○○、甲○○間有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
原審對被告乙○○論罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原
判決事實及理由將陳張鶯吟於95年1月24日預立遺囑將系爭房地遺贈與被告乙○○，與陳張鶯吟嗣後於生前將系爭房地贈與被告乙○○，混同誤認為一事，自有未合。㈡原審未察，就被告乙○○、甲○○共同行使偽造私文書部分為無罪之諭知，顯有違誤。被告乙○○就事實部分上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院就該部分予以撤銷改判。檢察官就事實部分上訴指摘原判決不當，則有理由，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告等無不良素行，被告乙○○逃漏稅捐及幫助逃漏稅之金額，被告等係為支付陳張鶯吟之喪葬費用而行使偽造之私文書，兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。又95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告等。從而，應依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。另被告等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日制定公布，於96年7月16日起施行，被告等犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯上開罪名非屬同條例第3條所列不予減刑範圍，應依同條例第2條第1項第3款及第9條之規定，各減其宣告刑1/2，並依同條例第9條之規定諭知減刑後之易科罰金折算標準。並就被告乙○○部分定執行刑，如主文第2項所示。被告等未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第22頁、第23頁），本件被告等因法治意識不足，便宜行事而蹈法網，尚無庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的（檢察官上訴認對被告乙○○不予執行刑，不足收儆惕之效，尚非可採），被告等經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞。本院因認對被告等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈥檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起
訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，且有裁判上一罪關係者而言。本件起訴書不另為不起訴處分部分，除被告乙○○並未偽造陳張鶯吟遺囑，已如前述外。本件並無積極證據足證被告等自92年2月1日起，另有多次偽造陳張鶯吟之取款憑條，盜領陳張鶯吟臺灣銀行中山分行、彰化商銀帳戶之存款13,147,774元之犯行，該部分與被告前開有罪部分，即無牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及。況連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。
本件被告係為支付陳張鶯吟之喪葬費用，逾越遺囑執行人之權限，以保管之「陳張鶯吟」印章、存摺，領取屬陳張鶯吟遺產之款項。縱令被告於陳張鶯吟生前即有多次偽造陳張鶯吟之取款憑條，盜領陳張鶯吟存款使用之犯行。二者並非基於概括犯意而為，自不能成立連續犯，該部分亦非起訴效力所及。告訴人請求本院就該部分合併裁判，委無可採。又告訴人另以：被告補繳贈與稅另犯偽造文書云云，惟該部分犯行未據檢察官起訴，與被告前開有罪部分亦無實質上或裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、稅捐稽徵法第41條、第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第215條、第214條、第210條、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文稅捐稽徵法第41條（逃漏稅捐之處罰）納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條第1項（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。