臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1910號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1809號，中華民國98年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係丙○○之子，甲○○則為丙○○之姐即乙○○姑姑。坐落基隆市○○路○○○巷○○號1樓房屋（下稱系爭不動產）原係由丙○○出資1/2、丙○○之父及甲○○共同出資1/2所購買，並登記在丙○○名下，嗣因丙○○自年輕時起即向甲○○借款，於自營鋼鐵業時亦曾向甲○○借款週轉，陸續約向甲○○借款新臺幣（下同）300萬元，因迄至87年間均未能返還積欠甲○○款項，乃提供其名下系爭不動產供甲○○設定本金最高限額抵押權300萬元以為擔保。嗣丙○○至97年1 月21日仍無力償還前開欠款，且長年均賴甲○○支付生活費用，遂決意將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記至甲○○名下，以為抵償，並於97年2月22日辦理登記。嗣甲○○乃委託東森房屋仲介公司庚○○為其銷售系爭不動產，欲將出售所得價金作為丙○○養老之用，因甲○○遠在高雄，而系爭不動產坐落於基隆市，遂於97年3月26日將系爭不動產之所有權狀、甲○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章寄予乙○○，委託乙○○代為出售系爭不動產，庚○○遂於97年4月26日另與乙○○簽訂委託銷售契約書。詎乙○○明知系爭不動產之所有權已由其父丙○○移轉登記予甲○○，且甲○○並無意要將系爭不動產之所有權再移轉登記予乙○○，乙○○僅係受託代為出售系爭不動產予他人，而非出售予自己，竟意圖為自己不法之利益，而違背其應誠實信用處理事務之義務，並基於盜用印章、偽造私文書及行使偽造私文書之犯意，於97年4月29日將甲○○所郵寄交付之系爭不動產所有權狀、甲○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由不知情之岳母轉交予不知情之代書黃麗香，利用不知情之代書黃麗香製作買受人為乙○○、出賣人為甲○○之不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再委由不知情之黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭不動產之所有權移轉登記予自己，嗣經甲○○於97年4月30日查覺上情，向基隆市信義地政事務所聲明異議，經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，始未完成所有權移轉登記。
二、案經告訴人甲○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項及第159條之5 分別定有明文。被告及其選任辯護人除下述所列部分外，對其餘卷內供述證據及非供述證據之證據能力均表示無意見（見原審卷第21、188頁），是除下所述無證據能力部分外，自有證據能力。
二、證人丙○○於偵查及審判中之證述均有證據能力：
㈠、按訴訟能力之有無以具有意思能力為已足，所謂意思能力，因各個訴訟行為而異其程度，並無共通意思能力之存在。換言之，訴訟能力之有無，關鍵在於個案各別的就「意思能力」為判斷，而與民法行為能力之規定或標準並無關連（最高法院72年台上字第5530號判決意旨可資照），是以，證人即便受禁治產之宣告，惟此僅是在民法上為無行為能力，代表其在私法地位上必須有法定代理人代為或代受意思表示爾，並不能據此即推論證人全無有效表達意思之能力，亦即若該證人之陳述，可使一般人得以理解其意思者，則其即有取得作證之訴訟能力，合先敘明。
㈡、證人丙○○雖於97年8月29日經原審以97年度禁字第29號裁定宣告為禁治產人，然證人丙○○於97年11月21日在淡水長青醫院接受檢察官偵訊時所為之證述，經原審於98年1月16日勘驗偵訊筆錄錄音錄光碟結果：除筆錄頭之日期誤載為97年11月20日及漏載「檢察官詢問乙○○是否知道，你欠姐姐錢，丙○○應該是回答：應該知道，因為我曾經告訴過他．．．我跑船3年後就沒有工作」外，其餘錄音光碟內容與偵訊筆錄記載內容大致相符，且證人丙○○於接受檢察官偵訊時，有社工人員在旁，意識清楚，僅頻以面紙擦拭鼻水似有感冒現象，惟證人丙○○對於檢察官訊問之問題均能針對問題而為陳述，並無答非所問之情形，對於其所有門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號之不動產，當初購買之資金及登記在其名下之緣由，及後來同意移轉登記在姐姐甲○○之名下之情形，亦均能明確陳述，對於後來遭其長子乙○○辦理登記乙事，表示不同意且不知情。偵訊時，對檢察官詢問其出院後之住處，正確記憶，要回去住在高雄市○鎮區○○街姐姐之住處，於偵訊結束時，並向檢察官詢問何時能出院，其想要趕快出院跟姐姐住。有勘驗筆錄可稽（見原審卷第82頁）。
㈢、再證人丙○○於偵訊中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，該筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，惟審酌其於上開偵訊中之陳述並非違法取得，且業於原審審理中具結作證，經被告為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丙○○於偵訊中之陳述，其瑕疵即經治癒，而應有證據能力。
㈣、又原審在詰問證人丙○○前先行詢問陪同其前來應訊之社工員己○○，據該社工員己○○稱：「我們在病房與他談話，如果簡答還是可以，而且他對家人間的爭議他都聽的懂，但不會表達，只會傷心流淚，我輔導他的期間，有時候他會答非所問，但如果多問幾次他還是可以回答簡單的答案，問話速度要慢一點，不能問太深的問題」、「我今天帶他到法院他瞭解今日出庭的事情，如果問題是簡單的，他可以回答，另就長期記憶部分他也可以回答，但短期記憶的部分回答就沒有辦法那麼精準」，是證人丙○○經原審民事庭裁定宣告為禁治產人，其於私法上雖已無行為能力，然以證人丙○○於原審做證時，經法官詢問年籍、住址及身分證字號後，告以做證及具結意義，證人丙○○均能理解後而陳述(見原審卷第104頁)，足見其非全無有效表達意思之能力，故證人丙○○於原審審理時具結後所為之證述，因其陳述，可使一般人得以理解其意思，其在原審審理中所為之證述即具有證據能力。
㈤、復依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。該條第1項所指法官面前之陳述，並不限於對本案法官於本案審理程序所為之審判外陳述，依據立法理由之說明，只要其陳述係在法官面前為之，不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或其他訴訟程序之陳述，均屬法官面前之陳述，因其陳述均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，故無條件得作為傳聞之例外而有證據能力。亦即被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人、鑑定人等）於其他刑事案件或民事案件之訴訟程序在法官面前進行時，向法官所為之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成。從而，該等陳述屬傳聞之例外，依法具有證據能力，是證人丙○○於原審民事庭在法官面前所為之陳述，應有證據能力。
三、本件卷附證人丙○○書立之文書及證人甲○○偵查中提出之文書均無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。本院卷附有關證人丙○○所書立之文書及證人甲○○所提出之文書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，既然被告選任辯護人爭執該等書面陳述之證據能力，自不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其於97年4月29日將告訴人甲○○所郵寄交付之系爭不動產所有權狀、證人甲○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由代書黃麗香製作買受人為乙○○、出賣人為甲○○之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再持之向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭不動產之所有權移轉登記予自己，嗣經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，始未完成所有權移轉登記之事實，惟矢口否認有何背信及偽造文書犯行，並辯稱：
系爭不動產原是伊父親丙○○所有，當伊發現系爭不動產之所有權遭辦理移轉登記予甲○○時，即打電話向甲○○詢問原委，因甲○○卻交代不清，便要求將系爭不動產之資料還給伊，甲○○始將資料寄還，並非委託伊出售系爭不動產。97年4月19日至22日間，伊父親自療養院回家，親口告訴伊要將系爭不動產過戶到伊名下，伊始將資料交由代書辦理云云。
二、被告於97年4月29日將證人甲○○所郵寄交付之系爭不動產所有權狀、印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由其岳母轉交予代書黃麗香，並由代書黃麗香製作買受人為乙○○、出賣人為甲○○之不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再委由黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請將系爭不動產之所有權移轉登記予自己，嗣經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回之事實，業據證人即代書黃麗香於偵查中證述明確（見交查188卷第254頁），並有基隆市信義地政事務所函調本案之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築物改良物買賣所有權移轉契約書、被告及證人甲○○身分證正反面影本、證人甲○○印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、基隆市信義地政事務所土地登記案件駁回通知書等可憑（見偵卷第
33、161- 175），是被告持甲○○所交付之事實欄所載之文件欲將系爭不動產移轉登記為己所有之事應堪認屬實。
被告雖以上開情詞置辯，惟查：
㈠、告訴人甲○○將事實欄所載之文件交付被告，係為委託被告出售之情，業據證人即告訴人甲○○證述：因伊住高雄，而乙○○係伊姪子，是將權狀、印鑑證明及印鑑章交付乙○○委託他賣房子... 係寫委託書委託乙○○賣房子等語（見查188卷第157、158頁、偵2122卷第3頁），核與證人即東森房屋之許萬銀證述：曾受委託出售系爭不動產，96年間委託人係丙○○、甲○○，97年間委託人係甲○○，...有人240萬元欲購買系爭不動產，簽約前一天晚上，甲○○打電話表示這個房子她不處理，叫伊直接找乙○○，所以才會簽與乙○○委託書等語(見原審卷第173-178頁)，復有乙○○與許萬銀簽立之委託銷售契約書(見原審第35、36頁)為憑，再觀之該委託書係乙○○以甲○○為所有權人名義訂立，足見被告交付事實欄所載文件予被告之目的，係委託被告銷售之情，應係屬實，堪予認定。
㈡、被告雖辯稱甲○○係同意將系爭不動產移轉登予伊始交付事實欄所載文件云云。然被告亦坦承告訴人係於97年3月28日寄交上開文件等語(見原審卷第121頁)，雖被告供稱：伊發現系爭不動產被過戶後，97年3月27日即以電話向甲○○索取，甲○○即於28日寄還上開資料云云(見原審卷第121頁)，惟被告亦另辯稱甲○○曾於97年4月19日至同年月22日間，同意被告將系爭不動產移轉登記予伊云云(見本院卷第20頁)，是以被告所辯甲○○同意將系爭不動產移轉登記回被告名下之時間，前後即非一致。而甲○○果於97年3月27日經被告詢問後，即同意將系爭不動產移轉回至被告名下，而於97年3月28 日寄交上開文件，被告即可逕就系爭不動產移轉登記至自己名下後，再自行處分。亦即，被告之目的係為取回系爭不動產，就甲○○出售不動產係為使丙○○獲得部分生活費及受償對於丙○○債權之目的，即無可能續存於被告，何以被告仍於97年4月26日與甲○○之受任人許萬銀簽立委託出售不動產契約書？是被告所辯甲○○於
97 年3月28日寄交上開文件係為將系爭不動產移轉登記予伊之辯詞，難認可採。次查，被告雖以證人丁○○、戊○○證明甲○○曾於97年4月19日至同年月22日間某日同意將系爭不動產移轉予被告。然，證人丁○○證稱：伊於97年4月15日至18日間，曾在黃建龍家中聽丙○○說要將房子辦回來交給被告，伊約在晚上7、8點走路過去，伊到現場時，有被告的女朋友(指蘇蓮卿)、被告的弟弟、戊○○、丙○○、黃建龍及被告...系爭不動產係要過戶回來給丙○○自己等語(見原審卷第122、
123 頁)，證人戊○○係證述：丁○○係5、6點來(指傍晚)...乙○○就接著講房子被甲○○偷偷過戶，要如何處理，他爸爸就叫乙○○跟他姑姑甲○○講說把房子過戶到乙○○名下等語(見原審卷第124頁)，是以證人丁○○及戊○○所證，就丁○○至黃建龍家中之時間已非一致，另就其所證丙○○同意將系爭不動產自甲○○處移轉登記至何人名下，丁○○所證係要將系不動產過戶回丙○○名下，與戊○○係證稱要將不動產移轉登記予被告互有齟齬。雖丁○○嗣後改稱丙○○係說要將系爭不動產移轉登記予被告云云(見原審卷第126頁)，然丁○○係在被告陳述意見後，始更改證詞，蓋證人丁○○所證不動產移轉登記之對象為丙○○之證詞，係在交互詰問後，審判長依職權調查訊問時，證人丁○○所為確定之回答，自難認證人丁○○有口誤之陳述，是證人丁○○事後更改證詞，自係附和被告之供述，難以採信。況證人丙○○亦已證述：未曾在丁○○、戊○○面前提過要如何處理房子等語（見原審卷112頁)，而證人丙○○就曾見過丁○○及戊○○尚能證述在卷，足見證人丙○○就與丁○○及戊○○曾共處一室之情尚有記憶，是其上開所證應屬可採，證人丁○○及戊○○所證丙○○曾表示要將系爭不動產交付予被告一節，要與事實有違，尚非可採。參之被告既於97年3月28日收受甲○○交付之文件，倘被告已徵得甲○○同意而可移轉系爭不動產所有權至己名下，即可送件辦理，然被告卻於同年4月26日與許萬銀，以所有權人為甲○○之名義簽立委託出售不動產，期限至97年5月31日止之契約，顯見被告與許萬銀簽約時，亦非以所有權人之身分自居，由此可見，被告係受甲○○委託出售之情已照然若揭，被告所辯，即難認有本，無足可採。再以，被告受甲○○委任事實，依上所述，即已明確無訛，其再聲請詰問證人蘇蓮卿、張淳賀，欲證明甲○○於被告97年4月26日與許萬銀簽約前，有同意將系爭不動產移轉不動產予被告一節，即無必要，附此敘明。
㈡、被告辯稱系爭不動產係遭甲○○私下辦理移轉登記而有侵害伊父親丙○○之財產權云云。查，甲○○就系爭不動產原即有1/2權利及丙○○有積欠甲○○3百萬元之債務，業經證人甲○○證述：系爭不動產於62年間由家庭購買，登記在丙○○名下，...丙○○於72年間左右曾向伊借1百萬元，當時伊以月息2分半向同事借款，多年後伊先以2間房子向銀行貸款1百萬元還款給同事，39歲結婚後，伊先生替伊還給銀行，這1百萬2分半的利息均係伊自己承擔。自74年結婚後，每個月都還買郵局的匯票3、4千元，慢慢增加為5、6千元，供丙○○為生活補貼，85年開始郵局有提款卡後，即交付提款卡予丙○○，由他於每月初領5、6千元，一直到97年元月...期間共提領了120幾萬元...另外伊向別人借款予丙○○之1百萬元，以2分半計算利息，每年利息約30萬元，伊也付了4、5年等語(見偵2122卷第3頁、原審卷第116、117、121頁），核與證人丙○○所證：購買不動產時伊出一半錢，另一半係爸爸及甲○○所付，登記在伊名下...，因伊從小用甲○○之錢，欠甲○○3百萬元，所以設定抵押權予甲○○...欠錢原因係因還未工作時就開始向甲○○借錢，30幾歲時，還有做鋼鐵買賣...，週轉不靈時向姐姐週轉，週轉多少錢不記得，借錢時伊告訴姐姐金額，她再將錢匯到伊帳戶等語相符(見原審卷第109、111頁)，再徵之系爭不動產於87年11月間，即設定最高限額抵權3百萬元予甲○○，有系爭不動產土地、建物抵押權設定契約書在卷可憑(見交查188卷第
126、127頁)，而揆諸證人丙○○積欠甲○○債務及設定抵權予甲○○之原因所為證述內容，既能斬釘截鐵，不假思索，且前後數次（偵查、原審審理時、有關本件不動產塗銷所有權移轉登記民事事件言詞辯論時【此部分詳後述】）陳述一致，且相當明確回答：姐姐資助生活費、公司週轉向姐姐借錢、積欠姐姐3百萬元等情(見偵2122卷第21頁背面、原審卷第110頁、原審訴218民事卷第317、318頁)，其證詞自堪採信。況系爭不動產既於本件移轉登記糾紛前，早於87年間，甲○○即取得最高限額抵押權之擔保物權登記，是證人甲○○主張之債權自堪認屬實。次查，甲○○本於上開3百萬元之債務，經丙○○之同意取得系爭不動產之移轉登記，復經證人甲○○、丙○○證述一致在卷(見原審卷第110、119頁)，則甲○○既係對於丙○○有3百萬債權，再經丙○○之同意將系爭不動產移轉登記為己有，其取得系爭不動產物權登記即非無法律上之原因，被告上述所辯即難認屬實。至於被告另辯稱：丙○○於97年2月21日將系爭房地以買賣為原因移轉過戶予證人甲○○時，係處於無意識不能處理自己事務之人云云。查丙○○係於97年8月29日經原審法院民事庭以97年度禁字第29號裁定宣告禁治產，有裁定書可稽（見本院上易68民事卷第34頁），而禁治產宣告並無溯及效力，是於該裁定確定前，丙○○仍為有行為能力人，除有法律所規定之事由外，得有效為法律行為。雖丙○○於96年9月15日經鑑定為中度精神障礙，97年9月18日鑑定為重度精神障礙，有身心障礙手冊二份可參（見原審訴218民事卷第8頁、本院上易68民事卷第14頁），且於上開禁治產宣告事件，財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院97年8月26日（97）長庚院基法字第134號函所附精神鑑定報告書，亦以：「張員（指丙○○）目前對外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意志之能力，已較一般正常人減退許多。張員在此種情形下，和法律所謂之『心神喪失』之程度相接近」，以此雖可認定丙○○於移轉系爭不動產時，精神狀況並非正常等語。然上開身心障礙手冊之發給，係基於保障身心障礙者之權益而為（身心障礙者權益保障法第1條、第10條參照），為政府福利政策之一環，執行上不能過於嚴格，但判斷法律行為當事人，於為意思表示時，是否處於無意識或精神錯亂中，事涉該意思表示之法律上效果之評價，對於為意思表示之當事人及他方當事人之權益，均有直接影響，為意思表示有效性之例外情形，應嚴格認定，二者出發點並不相同，難以該身心障礙手冊之記載，認定丙○○於移轉系爭不動產予甲○○時，處於無意識或精神錯亂之狀態。至於前開禁治產宣告事件，對丙○○精神狀況所為鑑定，丙○○雖患有輕度至中度智能障礙，對外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意志之能力，已較一般正常人減退許多，但該鑑定報告亦認為對丙○○為魏氏成人智力測驗的結果，顯示丙○○總智商是56（百分等級是0.2），充其量僅為智能不足，仍非至無意識或精神錯亂程度，是被告抗辯丙○○同意系爭不動產移轉登記予甲○○時係屬無意識能力一節，尚難採信。又被告另辯稱丙○○自81年8月1日起即因精神病赴醫院就醫，病況日益加重，且丙○○非僅單純之記憶或表達障礙，而係涉及腦部深層之病變等語，然以丙○○之精神狀況，既經原審法院審理上開禁治產宣告事件時，囑託長庚醫院鑑定如上，而依其鑑定結果，丙○○並非處於無意識或精神錯亂，且依丙○○於本件從偵查至原審審理中歷次出庭做證，均能明確證稱係因積欠3百萬元債務，故將不動產移轉予甲○○之情，再於丙○○與甲○○間就本件不動產請求塗銷所有權移轉登記之民事訴訟中就系爭不動產事件，於97年12月2日在該案證述：房子同意給姐姐（指甲○○），但大兒子乙○○認為他有繼承權...因從小到大都是姐姐扶養伊，從小用姐姐錢，還欠姐姐3百萬元...是陸陸續續一、二十年來借的等語(見原審訴218民事卷第317、318頁)，則以證人丙○○經法官詢問年籍、住址及身分證字號後，告以做證及具結意義，證人丙○○均能理解後而陳述(見原審卷第
104 頁)，可見證人丙○○於法院以證人身分陳述意見時，有相當表達能力，且就積欠甲○○金錢之數額及將系爭不動產移轉予甲○○均證述一致，即難認丙○○於鑑定前之甲○○取得系爭不動產之意思表示係在無意識狀態下所為。參諸證人即丙○○住院之長青醫院社工員己○○證述：丙○○第一次住院是在97年間，住了3、4個月，於97年3、4月出院，第二次住院是在97年5月，第一次住院時與人的接觸及互動、認知、定向感都比較好一點，第二次可以觀察到他的定向感比較差，且會重複性的問同樣的問題，與人溝通時簡單導向沒有問題，深度的對談我們認為他的理解力沒有那麼好。他對家人間的爭議都聽得懂，但不會表達，只會傷心流淚。長期記憶可以回答，短期記憶就沒有辦法那麼精準等語（見原審卷第105-107頁），足見丙○○於長青醫院住院期間，仍非陷於無意識或精神錯亂之狀況，是被告以上開情詞置辯，亦難認有據。
㈢、末查，被告另以丙○○97年4月15日、97年12月16日所書之同意書，及98年4月21及同年月28日、同年6月2日丙○○之電話錄音，辯稱丙○○不知系爭不動產遭甲○○移轉登記且同意要回系爭不動產後，交由伊處分；且丙○○係受甲○○之威嚇始為不利於被告之證言云云。惟查，丙○○於97年4月15日所書立之同意書固載明系爭不動產遭甲○○盜轉，經被告發覺，並要被告將系爭不動產要回，並經甲○○同意將所有權歸還，..同意贈與被告等語(見原審卷第72頁)，惟證人丙○○於97 年4月15日所書立之同意書上開所載內容，業經證人丙○○於98年2月5日於原審證述：伊同意房子給姐姐（指甲○○），房子賣了就有錢可以還姐姐...因從小欠伊姐姐錢，同意房屋要給姐姐等語所推翻(見原審卷第112、113頁)，足見證人丙○○所書立之同意書與其本意不符，自不足為有利於被告之認定。又丙○○於97年8月17日業經禁治產宣告，業如前述，被告雖以97年12月16日丙○○所書之同意書(見原審卷第42、43頁)、98年4月21及同年月28日、同年6月2日丙○○之電話錄音，欲證明丙○○所為不利於被告之證詞，均係告訴人甲○○威嚇所致云云，惟被告所舉證人丙○○上開之書面同意書及電話錄音均係審判程序外所做，復無證據證明丙○○於上開行為時有完全之行為能力，是上開同意書及談話錄音即難採為有利於被告之證據。
三、按不動產物權，依法律行而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條已有明定。又依土地法第43條規定，依土地法所為之登記，有絕對之效力。查系爭不動產已於97年2月22日依法登記甲○○為所有權人，縱被告主張有登記原因行為無效或撤銷事由，在被告認為真正權利人即其父丙○○依法取得塗銷登記確定判決，並依法回復登記為證人丙○○之前，依土地法規定完成登記之所有權人甲○○即受法律之保護，本案被告未取得塗銷登記之判決，亦未完成回復登記所有權人為丙○○，被告竟在未取得系爭不動產登記所有權人甲○○之同意下，擅自將系爭不動產之所有權向地政機關辦理移轉登記為己所有，即難謂無為自己不法所有之意圖。況告訴人甲○○將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明書、身分證影本及印鑑章寄予被告，僅係委託被告出售予他人，要非同意將系爭不動產移轉登記予被告，業如前述，則被告竟違背所受之任務，並偽造甲○○為出賣人之土地登記申請書、土地買賣所有權移契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，逕以買賣為原因向地政機關申請所有權移轉登記予己，嗣因甲○○聲明異議而未能遂行。從而，被告所辯經甲○○及丙○○之同意始為系爭不動產所有權移轉登記無非係卸責之詞，難認有據。本案事證明確，被告有背信未遂及行使偽造私文書之犯行，堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告偽造私文書、盜用印章及行使偽造私文書罪部分，係利用不知情之代書黃麗香、黃麗玲所為，均屬間接正犯。被告盜用印章之行為係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸受，均不另論罪。查刑法觀念下之行為數認定標準為何，不一而足，其中之一為「自然之行為單數」判斷標準（最高法院96年7月10日96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），亦即指行為人之行為，從外觀上可以分割為整體事件之數個部分行動，若行為人係出於單一之意思決定，而此數個部分行動在時空上又存有緊密關係，從一個未參與其中之第三者站在旁觀者之立場，亦會認為係一個單一行為而言，準此，本件被告犯行自外觀上雖可分割為「違背甲○○委託任務之背信」、「行使偽造私文書」之數個行動，然其主觀上實係就同一事件，出於背信之單一意思決定，且該二個行動係同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認為被告係在實施一背信行為，自應認本件被告犯行係刑法意涵下之「一行為」，又其以一行為同時觸犯數個罪質不相同之罪名，具有想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定從一重之背信未遂罪處斷。起訴書雖記載被告係涉犯侵占未遂罪及行使偽造私文書罪，然就侵占未遂罪部分，業經檢察官於原審更正起訴法條為刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪，惟檢察官認被告所犯背信未遂罪與行使偽造私文書罪，係為數罪，應分論併罰，容有未洽。又被告利用不知情之黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭不動產移轉登記予自己，嗣經證人向基隆市信義地政事務所提出異議，經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，而未能完成所有權移轉登記，甲○○始未受有損害，屬障礙未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
五、原審認被告犯行明確，適用刑法第216條、第210條、第342條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段之規定論罪科刑。並審酌被告無前科素行尚稱良好，與告訴人甲○○具有姑姪關係，受姑姑甲○○委託，當應秉持誠實信用為姑姑甲○○處理委託事務，詎其為貪圖私利，罔顧姑姪情誼，違背其任務，竟將受託出售之系爭不動產所有權欲移轉登記為己所有，事後猶設詞矯飾，否認犯行，暨被害人甲○○終未受有損害及被告迄今尚未與被害人甲○○達成和解等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，檢察官上訴指稱原審量刑過輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 98 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。