臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2202號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中選任辯護人 任鳴鉅律師被 告 乙○○原名周曉清選任辯護人 郭承昌律師被 告 戊○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1426號，中華民國98年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第23699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○偽造印章，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「藍天建設股份有限公司」印章壹個（式樣為九十四年度偵字第二三六九九號偵查卷第六五頁之印文所示）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○為台鳳集團總裁，為該集團旗下宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司）前任負責人（民國87-88年間）暨藍天建設股份有限公司（下稱藍天公司）股東，乙○○原名周曉清（下稱乙○○）為宏陽公司總經理。戊○○原為執業律師（另因詐欺案件經臺灣高等法院高雄分院以91年上易字第1425號判處有期徒刑十月確定，經臺灣律師懲戒委員會於93年6月9日議決應予除名，並經律師懲戒覆審委員會覆審駁回確定）。宏陽公司與藍天公司於民國（下同）87年5月13日間，曾簽訂土地開發轉讓協議書，由藍天公司將其投資興建之淡水王個案之土地合建開發轉讓予宏陽公司，為擔保確實履行前開讓與之義務，藍天公司提供該公司百分之七十四股權之記名股票（下稱系爭股票），由宏陽公司指定置放於癸○○律師處作為擔保之用。系爭股票供擔保用記名股票，非經雙方有讓與合意並依法變更股東名簿登記前，宏陽公司並未取得系爭股票所有權，不得持有系爭股票行使股東權。縱認藍天公司如有違約情事，宏陽公司欲取得該等股票，仍應提起民事訴訟後以強制執行為之，而兩公司間並未就前開股票有合意轉讓，更未於股東名冊為轉讓之登記。嗣丙○○於93年間，得知藍天公司可能私下將前開淡水王土地合建開發案轉讓他人，即於93年5月間向臺北市政府建設局申請核准召開臨時股東會，藍天公司得知後，乃寄發股東臨時會開會通知，訂於93年6月25日下午，在臺北市○○區○○街二段73號地下室，召開第一次股東臨時會。丙○○收受開會通知後，與戊○○律師（當時仍未除名）研究如何在股東臨時會中，以持有股票過半而決議變更負責人及印鑑方式，以取得藍天公司之經營權，達到保全藍天公司名下所有土地之目的。嗣丙○○在未獲得藍天公司授權之前提下，即基於偽造藍天公司印章之犯意，囑宏陽公司不知情職員由不知情之刻印者偽造「藍天建設股份有限公司」印章一個（式樣為94年度偵字第23699號偵查卷第65頁之印文所示），而於93年6月25日藍天公司臨時股東會提案變更藍天公司印鑑章時使用，而足以生損害於藍天公司與及臺北市商業管理處對於公司登記管理事項之正確性。
二、案經藍天公司告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人謝文鄉、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、簡鳴宏、黃聯成、癸○○、林慧貞等人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、丙○○有罪部分：
一、被告丙○○於偵查坦承：「變更的新印鑑章是我叫宏陽公司的什麼人刻的我不記得了」（23699號偵查卷第188頁）等語，且查：
㈠、93年6月25日下午藍天建設股份有限公司在臺北市○○區○○街2段73號地下室，召開第一次股東臨時會之前，藍天建設股份有限公司登記之印鑑章印文式樣為第23699號偵查卷第74頁藍天建設股份有限公司卷宗內之式樣，而被告丙○○坦承囑宏陽公司不知情職員由不知情之刻印者偽造「藍天建設股份有限公司」印章一個，式樣為第23699號偵查卷第65頁之印文所示，兩者並不相同，足見被告丙○○所刻者係偽造。且被告丙○○於當時雖為藍天建設股份有限公司之股東持有九百萬股（前述卷宗），但並無任何法定權利可以刻藍天建設股份有限公司之印章，又藍天建設股份有限公司亦具狀稱該印章係私刻。再該偽造之「藍天建設股份有限公司」印章一個，係於93年6月25日下午之前，即已經刻妥，此由原審勘驗股東臨時會錄影發現當天係辛○○自褲子口袋取出藍天公司印鑑章（原審卷㈠第135頁）之情即知，可見被告丙○○係在無任何法律權源下刻製前述「藍天建設股份有限公司」印章一個。
㈡、按「刑法第217條第1項之偽造印章罪，係以足生損害於公眾或他人為構成要件，如能證明制作當時僅係以供鑑賞或習藝，自始即於公眾或他人不致發生損害之虞者，即應因犯罪構成要件欠缺，而無本條之適用（43年台非字第157號）」，「印章、印文在社會生活上用以代表人格之同一性，資以認證特定人意思表示之確實性，是偽造印章、印文罪之保護客體為印章、印文之真實性，間接則保護公共信用，因此擅自製作他人印章、印文，使人誤信為他人所有或所為，除非證明製作當時，僅係以供鑑賞或習藝，自始即於公眾或他人不致發生損害之虞者外，即應構成該偽造印章、印文罪（93年台上字第861號）」、「偽造印章罪，係指無製造權之人，擅自刊刻他人名義（或虛無其人）之印章而言（76年台上字第1096號）」，本件被告丙○○既然無刻造「藍天建設股份有限公司」印章之權利，其所為即屬於偽造，且其並非以供鑑賞或習藝為目的，而係供下述有爭執之藍天建設股份有限公司股東臨時會時提案變更公司印鑑章之使用，自足以生損害於藍天建設股份有限公司與主管機關即臺北市商業管理處對於公司登記管理事項之正確性。
㈢、綜上，本件被告丙○○偽造印章犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告丙○○行為後，刑法在94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。茲就本案適用法條部分比較新舊法如下：
１、刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
２、被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，最高以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
３、綜上，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第217條第1項偽造印文罪 (起訴書所記載之事實有偽刻印章部分，起訴罪名之刑法第210條、第216條包括刑法第217條)，被告丙○○囑宏陽公司不知情職員由不知情之刻印者偽造「藍天建設股份有限公司」印章一個（式樣為94年度偵字第23699號偵查卷第65頁之印文所示），係屬於間接正犯。
㈢、原審未能詳查，遽以罪證不足而為被告丙○○此部分無罪之判決，自難謂洽，檢察官上訴書第一段主張被告在無任何權源下，即擅刻藍天建設股份有限公司印章，至少已經涉有偽造印章罪嫌，執此指摘原判決此部分諭知無罪為不當非無理由，應將原判決此部分撤銷改判。
㈣、爰審酌被告丙○○為台鳳集團總裁，為該集團旗下宏陽公司前任負責人（87-88年間）暨藍天公司股東，為確保其權益，而為此違法行為之犯罪動機、手段、藍天公司可能因此所受損害及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7月16日公布施行，被告丙○○所為合於該條例減刑規定，應減其宣告刑二分之一為有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。
㈤、至於偽造之「藍天建設股份有限公司」印章壹個（式樣為94年度偵字第23699號偵查卷第65頁之印文所示），雖未扣案，然不能證明已不存在，應依據刑法第219條規定宣告沒收（51年台上字第1134號）。
三、丙○○被訴偽造藍天建設股份有限公司「小章」，不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：【丙○○為台鳳集團總裁，為該集團旗下宏陽公司前任負責人（民國87-88年間）暨藍天公司股東，周曉清為宏陽公司總經理。戊○○原為執業律師（另因詐欺案件經臺灣高等法院高雄分院以91年上易字第1425號判處有期徒刑十月確定，經臺灣律師懲戒委員會於93年6月9日議決應予除名，並經律師懲戒覆審委員會覆審駁回確定）。宏陽公司與藍天公司於87年5月13日間，曾簽訂土地開發轉讓協議書，由藍天公司將其投資興建之淡水王個案之土地合建開發轉讓予宏陽公司，為擔保確實履行前開讓與之義務，藍天公司提供該公司百分之七十四股權之股票，由宏陽公司指定置放於癸○○律師處作為擔保之用。系爭股票供擔保用記名股票，非經雙方有讓與合意並依法變更股東名簿登記前，宏陽公司並未取得系爭股票所有權，不得持有系爭股票行使股東權。縱認藍天公司如有違約情事，宏陽公司欲取得該等股票，仍應提起民事訴訟後以強制執行為之，而兩公司間並未就前開股票有合意轉讓，更未於股東名冊為轉讓之登記。嗣丙○○於93年間，得知藍天公司可能私下將前開淡水王土地合建開發案轉讓他人，即於93年5月間向臺北市政府建設局申請核准召開臨時股東會，藍天公司得知後，乃自行寄發股東臨時會開會通知，訂於93年6月25日下午，在臺北市○○區○○街2段73號地下室，召開第一次股東臨時會。丙○○收受開會通知後，即轉告乙○○，並與戊○○律師（當時仍未除名）研究如何在股東臨時會中，以持有股票過半而決議變更負責人及印鑑方式，以取得藍天公司之經營權，達到保全藍天公司名下所有土地之目的。嗣丙○○、乙○○、戊○○即基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○指示不知情之庚○○、己○○（另為不起訴處分）刻妥藍天公司之大、小章，並自行擬訂將來擔任藍天公司之董、監事名單。丙○○則與戊○○模擬股東臨時會開會情況，進行沙盤演練，以應付藍天公司人員。93年6月25日下午2時許開會前，乙○○通知癸○○律師，表示當日要召開臨時股東會，必須清點股票云云，再委任壬○○律師（另經不起訴處分）陪同癸○○律師之秘書林慧貞，將保管中之藍天公司股票送往股東臨時會場，壬○○律師於會場中清點股票數無誤。而同日丙○○指派不知情之辛○○（另為不起訴處分）代理其行使90萬股之股東權；乙○○（當時在境外）則指派不知情之庚○○（另為不起訴處分）前往開會，並告知宏陽公司擁有藍天公司股權740萬1千股。同日2時50分許，藍天公司股東除丙○○委任辛○○出席外，其餘藍天公司之六名股東及公司人員均未出席，依法丙○○僅持有藍天公司百分之九股權，於該次會議中不得作成任何決議，戊○○竟指示庚○○、辛○○表示股東合計股權數已逾八成，因董事無人出席，乃推選由庚○○擔任主席，戊○○則預先擬妥發言條，交付指示庚○○如何發言，並將所攜帶預先刻妥之藍天公司大小章交給辛○○，指示其於臨時動議議決變更公司印鑑後提出。嗣庚○○依照戊○○之指示進行會議，自稱以宏陽公司代理人身分，行使740萬1千股之權利，並依乙○○指定人員送來之董監事指派書，推選「謝文鄉、乙○○、簡鳴宏」以宏陽公司法人股東代表之身分擔任藍天公司董事，及推選「黃聯成」以宏陽公司法人股東代表之身分擔任藍天公司監察人。乙○○事先已指示己○○作成會議紀錄，嗣先由周仲瑜寫好決議事項後，交由己○○製作並蓋用前開偽刻之藍天公司印鑑章。93年6月28日，復由不知情之己○○擔任記錄，製作藍天公司93年度第一次董事會會議紀錄，記載推選宏陽公司法人代表謝文鄉為新任董事長之決議事項，蓋用前開偽刻之藍天公司印鑑章，擬以此方式取得經營權。同日，己○○即依乙○○指示偽造藍天公司之公司登記申請書，並檢附前開偽造之股東臨時會及董事會會議紀錄，向臺北市商業管理處申請變更董監事、公司印章等登記而行使，嗣因欠缺股東名冊、開會通知日期等事項，臺北市商業管理處函覆補正而未核准登記，未因此取得藍天公司之經營權，惟仍足以生損害於藍天公司及臺北市商業管理處對於公司登記管理事項之正確性】等語。亦即，除前述認定被告丙○○偽造「藍天建設股份有限公司」印章壹個（式樣為94年度偵字第23699號偵查卷第65頁之印文所示）以外，公訴意旨尚認為被告丙○○另偽造「藍天建設股份有限公司」小章，以及有前述以偽刻之藍天公司印章偽造會議記錄、藍天公司登記申請書等，且持之行使之行使偽造私文書行為。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈢、經查，被告丙○○僅偽刻「藍天建設股份有限公司」印章壹個（式樣為94年度偵字第23699號偵查卷第65頁之印文所示），至於「小章」，在當天之會議紀錄（前述卷第六五頁），已經記載「至於本公司印鑑章之小章，則授權新任董事推選新任董事長後，由新任董事長以其名義決定印鑑章」，且卷內資料所示係推選新任董事長謝文鄉，並有謝文鄉之印文在卷可查，並非偽刻「藍天建設股份有限公司」原登記董事長「甲○○」之印章，是公訴意旨認為被告丙○○偽造「藍天建設股份有限公司」小章，即與卷證資料不符合，且不能證明被告此部分之犯罪，然起訴書認為被告丙○○此部分行為與前述偽刻「藍天建設股份有限公司」印章壹個部分，係以一行為為之，是就此部分，爰不另為無罪之諭知。
叁、乙○○、戊○○無罪與丙○○被訴行使偽造文書不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：丙○○為台鳳集團總裁，且為該集團旗下宏陽公司前任負責人（民國87-88年間）暨藍天公司股東，被告乙○○為宏陽公司之總經理，關於宏陽公司之事務，實際均由丙○○及乙○○決定。被告戊○○本為執業律師（另因詐欺案件經臺灣高等法院高雄分院以91年上易字第1425號判處有期徒刑十月確定，因此經臺灣律師懲戒委員會於93年6月9日議決應予除名，並經律師懲戒覆審委員會覆審駁回確定）。緣宏陽公司與藍天公司於87年5月13日間，曾簽訂土地開發轉讓協議書，由藍天公司將其投資興建之淡水王個案之土地合建開發轉讓予宏陽公司，為擔保確實履行前開讓與之義務，藍天公司提供該公司百分之七十四股權之記名股票（下稱系爭股票），由宏陽公司指定置放於癸○○律師處作為擔保之用。而系爭股票為供擔保用之記名股票，非經雙方有讓與合意並依法變更股東名簿登記前，宏陽公司並未取得系爭股票之所有權，自不得持有系爭股票行使股東權。縱認藍天公司如有違約情事，宏陽公司欲取得該等股票，仍應提起民事訴訟後以強制執行為之，而兩公司間並未就前開股票有合意轉讓，更未於股東名冊為轉讓之登記。嗣丙○○於93年間，得知藍天公司可能私下將前開淡水王土地合建開發案轉讓他人，即於93年5月間向臺北市政府建設局申請核准召開臨時股東會，藍天公司得知後，乃自行寄發股東臨時會開會通知，訂於93年6月25日下午，在臺北市○○區○○街二段73號地下室，召開第一次股東臨時會。丙○○收受開會通知後，即轉告乙○○，並與戊○○律師（當時仍未除名）研究如何在股東臨時會中，以持有股票過半而決議變更負責人及印鑑方式，以取得藍天公司之經營權，達到保全藍天公司名下所有土地之目的。嗣丙○○、乙○○、戊○○即基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○指示不知情之庚○○、己○○刻妥藍天公司之大、小章，並自行擬訂將來擔任藍天公司之董、監事名單。丙○○則與戊○○模擬股東臨時會開會情況，進行沙盤演練，以應付藍天公司人員。93年6月25日下午2時許開會前，乙○○通知癸○○律師，表示當日要召開臨時股東會，必須清點股票云云，再委任壬○○律師陪同癸○○律師之秘書林慧貞，將保管中之藍天公司股票送往股東臨時會場，壬○○律師於會場中清點股票數無誤。而同日丙○○指派不知情之辛○○代理其行使90萬股之股東權；乙○○（當時在境外）則指派不知情之庚○○前往開會，並告知宏陽公司擁有藍天公司股權740萬1千股。同日2時50 分許，藍天公司股東除丙○○委任辛○○出席外，其餘藍天公司之六名股東及公司人員均未出席，依法丙○○僅持有藍天公司百分之九股權，於該次會議中不得作成任何決議，戊○○竟指示庚○○、辛○○表示股東合計股權數已逾八成，因董事無人出席，乃推選由庚○○擔任主席，戊○○則預先擬妥發言條，交付指示庚○○如何發言，並將所攜帶預先刻妥之藍天公司大小章交給辛○○，指示其於臨時動議議決變更公司印鑑後提出。嗣庚○○依照戊○○之指示進行會議，自稱以宏陽公司代理人身分，行使740萬1千股之權利，並依乙○○指定人員送來之董監事指派書，推選「謝文鄉、乙○○、簡鳴宏」以宏陽公司法人股東代表之身分擔任藍天公司董事，及推選「黃聯成」以宏陽公司法人股東代表之身分擔任藍天公司監察人。乙○○事先已指示己○○作成會議紀錄，嗣先由周仲瑜寫好決議事項後，交由己○○製作並蓋用前開偽刻之藍天公司印鑑章。93年6月28日，復由不知情之己○○擔任記錄，製作藍天公司93年度第一次董事會會議紀錄，記載推選宏陽公司法人代表謝文鄉為新任董事長之決議事項，蓋用前開偽刻之藍天公司印鑑章，擬以此方式取得經營權。同日，己○○即依乙○○指示偽造藍天公司之公司登記申請書，並檢附前開偽造之股東臨時會及董事會會議紀錄，向臺北市商業管理處申請變更董監事、公司印章等登記而行使，嗣因欠缺股東名冊、開會通知日期等事項，臺北市商業管理處函覆補正而未核准登記，未因此取得藍天公司之經營權，惟仍足以生損害於藍天公司及臺北市商業管理處對於公司登記管理事項之正確性。因認被告乙○○、戊○○與丙○○（前述偽刻「藍天建設股份有限公司」大、小章以外之部分）共犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年度臺上字第128號判例參照）。
三、檢察官認被告丙○○、乙○○、戊○○等三人涉有上開罪嫌，係以告訴人藍天公司之代理人丁○○○之指訴，共同被告丙○○、乙○○之供述，證人謝文鄉、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、簡鳴宏、黃聯成、癸○○、林慧貞之證述，及卷附之土地開發轉讓協議書、臺灣臺北地方法院93年度訴字第4697號民事判決書、藍天公司股東名簿、臺北市政府93年7月9日府建商字第09315673700號函、93年6月25日之股東會議紀錄、93年6月28日之董事會紀錄、藍天建設股份有限公司登記案卷及藍天公司93年6月25日股東臨時會光碟片及勘驗筆錄2份（95年4月26日、12月21日勘驗筆錄）等件，為主要論據。
四、被告丙○○、乙○○、戊○○均否認有檢察官所指之上揭犯行，被告丙○○辯稱略以：「無違法意圖，與宏陽公司因本建案被騙新臺幣（下同）1億8千萬元，藍天公司所以召集臨時股東會，係因該公司多年未依法召開股東會，為保障持有藍天公司已發行股份百分之三以上大股東之權利，乃行文主管機關臺北市建設局商業管理處要求召開股東會，藍天公司實際負責人黃足收知道後，即發文通知，訂於93年6月25日下午，在臺北市○○區○○街二段73號地下室，召開第一次股東臨時會，向律師諮詢得到之意見，認為藍天公司設質於宏陽公司之股票740萬1千股，已因藍天公司違約而歸屬於宏陽公司所有，而此部分股權佔藍天公司全部股權數逾百分之七十四，加上持有藍天公司百分之九之股權，已足以掌握藍天公司之經營權，故除請戊○○至現場處理外，另委任壬○○律師、子○○律師至現場參加臨時股東會，我則委託辛○○代為出席，自然是合法的開會，合法變更公司大章，經由合法股東會改選取得董事、監察人之位，其後召開董事會，由董事互相推選董事長後，以新董事長之姓名刻印成為公司之小章，再向主管機關申請變更董事、監察人及公司大小章，相信律師的建議，有三位律師在場，這樣開會不會有違法的問題」等語。被告乙○○辯稱略以：「從頭到尾都沒有參與，丙○○接到藍天公司的股東會通知單之後，通知要去開藍天的股東會，他有安排去參加股東會的人，因為出國，己○○也要出席，所以交代己○○，將開會的情形，待回國後再告訴內容，真正的紀錄都是戊○○擬好後再交給己○○，會場的情形都不知道，宏陽公司的法律事務都是請教過律師，不知此事全部過程情形，不是我指派，也不是我做的會議記錄，有交代庚○○去開會，但未指示開會之內容」等語。被告戊○○則辯稱略以：「當時是丙○○接到藍天公司的開會通知，與被告丙○○是好友，有時會提供法律諮詢，丙○○告訴我有壹個藍天公司的股東會要開，我問丙○○你是否股東，只是提供法律諮詢，當時被告丙○○及被告乙○○很明確告訴股票是宏陽公司所有，當時建議既然股票為宏陽公司所有且已經空白背書轉讓由宏陽公司所有，開股東會時把股票正本帶去，表彰自己的股東權益，開會時最好能全程錄影、錄音以昭公信，只做出這樣的建議，在開會的現場我有去，現場看到丙○○有委託子○○律師，壬○○是宏陽公司委託的，他也是宏陽公司的法律顧問，既然雙方都有委託律師，一切自行依法召開股東會議，是在現場協助攝影師讓他完整的紀錄現場開會情況，認為股票在宏陽公司持有之下，股東名冊只是對抗要件，藍天公司是惡意的，不能主張對抗，宏陽公司既然是股票持有者，當然可以去開會行使股東權」等語。
五、經查：
㈠、宏陽公司與藍天公司前揭時間簽訂土地開發轉讓協議書，藍天為擔保對宏陽公司確實履行該協議書之約定，乃提供系爭股票，由宏陽公司指定置放於癸○○律師處作為擔保之用；被告丙○○擁有藍天公司90萬股股權，其於93年5月間，以股東身分向臺北市政府建設局申請核准後，要求藍天公司召開臨時股東會，藍天公司因此寄發股東臨時會開會通知，訂於93年6月25日召開第一次股東臨時會，被告丙○○收受開會通知後，除指示辛○○代表前往參加股東會外，亦轉告被告乙○○，要宏陽公司指派人員前來參加股東會，被告乙○○乃指派庚○○與會，當日其餘藍天公司之六名股東及公司人員均未出席，庚○○以宏陽公司代理人身分，行使系爭740萬1千股之權利，加上辛○○代理被告丙○○之股權，因此進行前揭改選董監事及公司印鑑章變更等事項，做成會議紀錄後蓋用變更後之公司印鑑章，於93年6月28日，據此製作藍天公司93年度第一次董事會會議紀錄，記載推選宏陽公司法人代表謝文鄉為新任董事長之決議事項，製作董事會會議紀錄並蓋用該變更後之公司印鑑章，其後檢附該股東臨時會及董事會會議紀錄，向臺北市商業管理處申請變更董監事、公司印章等登記，嗣因欠缺股東名冊、開會通知日期等事項，臺北市商業管理處函覆補正而未核准登記等情，為被告三人所是認，且分經證人謝文鄉、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、簡鳴宏、黃聯成、癸○○、林慧貞於偵查中證述屬實，並有土地開發轉讓協議書、藍天公司股東名簿、臺北市政府93年7月9日府建商字第09315673700號函、93年6月25日之股東會議紀錄、93年6月28日之董事會紀錄、藍天建設股份有限公司登記案卷及藍天公司93年6月25日股東臨時會光碟片及勘驗筆錄二份（95年4月26日、12月21日勘驗筆錄）等件附卷可稽。
㈡、本件藍天公司登記法定代理人甲○○與告訴代理人丁○○○，分別居住於臺北市○○街○段○○號12樓之5與5樓之16，而藍天公司發給被告丙○○之股東臨時會開會地點為臺北市○○街○段○○號1樓地下室（4899號偵查卷第64頁），但當日除被通知之被告即持有九百萬股之股東丙○○指定辛○○等人到場以外，住在股東臨時會開會地點臺北市○○街○段○○號同址之藍天公司登記法定代理人甲○○與告訴代理人丁○○○，以及其他股東均未到場，有卷附會議記錄與錄影勘驗筆錄在卷可查，則本件藍天公司雖然發通知召開臨時股東會，並於通知記載：「討論事項：董監事任期已滿，經董事會決議改選董監事」等情，是否為藍天公司之真實意思，已非無疑。而前揭93年6月25日股東臨時會所作改選董監事、變更公司印鑑章等決議，其後雖經藍天公司原股東提起確認股東會決議不成立之訴，且由法院審理結果，以宏陽公司並未經背書轉讓取得系爭股票之權利且未辦理過戶登記等為由，認為宏陽公司不得行使系爭系爭740萬1千股之股權，而判決確認該會議決議不成立，有臺灣臺北地方法院93年度訴字第4697號民事判決書在卷可憑。而檢察官乃據此認定前揭股東臨時會改選董監、變更印鑑章及其後申辦變更登記所製作藍天公司名義之會議紀錄、董事會會議紀錄等文書，均屬無權製作之偽造行為。然前揭宏陽公司行使系爭股權之緣由，被告丙○○於偵查、原審陳稱：「依前揭協議書之約定，若藍天公司違約，系爭股票就屬於宏陽公司所有，本件是因為藍天公司違約，故宏陽公司已取得系爭股票的所有權」等語。而依卷附協議書第6條「為擔保日後乙方（即藍天公司）確實履行義務，乙方同意出具同額之保證票及乙方提供公司股東百分之七十四之股票、股權轉讓文件及公司變更登記等資料，提供予甲方（即宏陽公司）指定之律師處作為擔保。若乙方違背本約應盡之義務時，則該股權任由甲方要求移轉過戶於甲方或甲方指定之第三人名下及保證票之提示。該擔保品於乙方依約履行後始行退還」等語，可見確有被告丙○○所稱違約後可據以主張系爭股票所有權之約款。依證人即依該協議書約定保管系爭股票之律師癸○○於原審所述：「知道他們之間有糾紛，宏陽公司認為藍天公司違約，曾經在伊辦公室做過協調」、「宏陽公司處理這些事務的相關人員及被告丙○○都有這樣主張過」、「（宏陽公司跟你主張這股票是他們所有，你有無回答這些股票的法律效力為何？）有回答過，如果按照契約的規定，確實是藍天公司違約股票就是宏陽公司的」、「（就本件而言，是否清楚藍天公司有何違約的情事？）在伊記憶中，這合建還要有地主的配合，藍天公司無法配合作這方面的事情，所以宏陽公司認為藍天公司有違這契約」等語。而就證人癸○○所述宏陽公司、藍天公司的履約爭議，其後另有簽署協議書，其中第1條即載明「…乙方（即藍天公司）於契約書內應履行之義務，因本案地主未履約，致使乙方亦無法向甲方（即宏陽公司）履約」等語，可見被告丙○○前揭所述因為藍天公司違約，被告丙○○以宏陽公司依契約條款約定取得系爭股票之股權等語，並非全屬無據。
㈢、檢察官於起訴書係認為：「丙○○、乙○○、戊○○即基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○指示不知情之庚○○、己○○刻妥藍天公司之大、小章，並自行擬訂將來擔任藍天公司之董、監事名單」等語，而於上訴書則主張：「本案據被告丙○○於偵查中供述：開會事宜由戊○○與伊策劃，變更的印章是伊叫宏陽公司的人刻的等語；及據被告乙○○於偵查中供述：丙○○指示伊指派董監事，伊將改選名單託人交給庚○○等語」，則兩者之記載關於何人偽造印章之認定顯然有所出入。又檢察官於上訴書稱：「被告等在股東會前無任何權源下，即擅刻藍天公司大、小章，此節至少已涉有偽造印章罪嫌」等語，但是，卷內僅有偽造之藍天公司印文，並無偽造原負責人甲○○之「小章」，是起訴書與上訴書均認為有偽造「小章」，亦與事證不符。至於檢察官上訴雖略稱：「被告戊○○案發時為執業律師，豈有不知記名式之股票應以背書方式轉讓之理」等語，且本件股東會議雖經法院為前述判決，然就契約之解釋與認知應探求當事人之真意，系爭股票雖為記名式，惟執有者為被告丙○○之宏陽公司，從形式上觀察以及社會習慣判斷，尚難認為被告丙○○、戊○○等人之主張不可取。雖公訴人主張前揭契約約款之約定，並非因此即使宏陽公司取得系爭股票之所有權，而是需要另以訴訟方式請求等語，然此約款法律效力如何，依證人癸○○律師所述，並未察覺到此部分，且甚至被告丙○○當時委任律師即被告戊○○處理本件股東會之事，依被告戊○○就此於原審所述：「丙○○有跟我說因為藍天公司違約，所以根據合約取得股權」等語，亦未認識到該約款的法律上效力究竟為何。是以當時宏陽公司諮詢而得法律意見，確實會使其誤認為因藍天公司違約，已依前揭契約約款取得系爭股票所有權。
㈣、系爭股票為記名式，宏陽公司並未在其上受讓人處蓋章，且未辦理過戶登記，而癸○○律師僅是代為保管系爭股票並未交付，故宏陽公司不得行使系爭股票所表彰之股東權利等情，雖為前揭民事判決所確認。然依被告戊○○於原審所述：「因為藍天公司早就已經倒閉了，人去樓空無法聯繫到人，被告丙○○問我宏陽公司已經有藍天公司的股權可否去開會，在我的法律意見認為宏陽公司既然已經取得股權，就應該可以去行使股東的權益。只記得在我提供的意見裡面曾經提到過你們是股權人就把股票帶到會場去證明權利」等語。是以被告戊○○當時所提供法律意見，並未意識到前揭民事判決所確認本件記名式股票應完成法定程式要件後，始得行使股權之相關法律規定。而檢察官上訴雖爭執略稱：「被告戊○○案發時為執業律師，豈有不知記名式之股票應以背書方式轉讓之理」，然而即使宏陽公司其後所委託參與該股東會的律師壬○○、子○○亦均未察覺此節，此由證人壬○○律師於原審所述：「（你有無告知宏陽公司或台鳳公司的員工或被告丙○○，記名股票未辦理股東變更登記前不得行使股東權參加股東會？）沒有，這是突然的，就我而言，我沒有想這麼多」等語，證人子○○律師於原審所述：「開會前林志豪律師告訴我一些開會前的背景，即被告丙○○是債權人，債務人跟他借錢把股票質押給他，到期還不出錢，被告丙○○就取得這些股票，以我認知的背景，我認為當天開會是合法的」、「（林律師有無告訴你所謂的取得是指何意？）印象中沒有講的那麼細，意思是說已拿到股票所有權」等語，更足以證明。參以癸○○律師於原審所述：「知道當天要開股東臨時會，要向其拿取系爭股票核算股權」等語，及證人壬○○就此於原審所述：「（宏陽公司或台鳳公司的人為何要你去癸○○去取股票？）他說開股東會要用股票…我去的時候沒有遇到癸○○，癸○○的助理說已交代好了，助理說要跟我一起去，所以我主觀認為應該是叫我去拿股票的人具有所有權，當時也沒有想這麼多…我是主動說我是受託取股票的，我是受宏陽公司或台鳳公司的人委託去取股票的，助理有說癸○○有交代說有律師會來…（是否已經講好才去取股票？）應該是宏陽公司或台鳳公司的人跟我說講好的，所以我才陪他們的人一起去取」等語。是宏陽公司獲悉之法律意見，因藍天公司違約而依契約約定取得系爭股票所有權，即可據以行使股權，而保管股票癸○○律師其後又有讓宏陽公司代表前來取出系爭股票參與股東會舉措，確實會讓宏陽公司認為可因此行使系爭股票所表彰股權，而檢察官就此上訴雖稱：「據證人即本案保管股票之癸○○律師證稱：保管之股票係「提供給宏陽公司做擔保」，雙方有爭執所以放在伊這邊保管，伊無權判斷違約情況，而該爭議亦沒有得到法院確定判決，股票必須要取回，因為還有爭議，必須要保管好等語」，但核對證人癸○○律師於原審作證之紀錄（原審卷㈠第179頁至第183頁），並無以上整段陳述，而係擷取片段而成，而證人癸○○律師完整證詞應為：「（宏陽公司跟你主張這股票是他們所有，你有無回答這些股票的法律效力為何？）我有回答過，如果按照契約的規定，確實是藍天公司違約，股票就是宏陽公司的，但是我是見證人，在法律上我無權利判斷違約的情形如何，所以我才勸以和解方式解決」、「（當時保管股票時，背面是否有背書？）應該有轉讓的背書，在實務上拿股票擔保都或作轉讓的背書」等語，上訴書並未引述，且上訴書認為：「參以被告乙○○供稱事前就瞭解系爭股票無法辦理過戶等語，亦顯與被告丙○○辯稱伊係認知股票無須過戶乙節互有矛盾」等情，應係未參酌證人即保管股票之癸○○律師所為陳述之誤會。而檢察官上訴雖另稱：「另據證人壬○○律師證稱：開會以現場錄影為主，當時沒有實質確定股票是否為宏陽公司所有等語」，但經過詳細核對證人壬○○律師於原審作證之證詞紀錄（原審卷㈠第184頁至第188頁），並無此段完整之陳述，而係擷取部分陳述而成，且沒有「當時沒有實質確定股票是否為宏陽公司所有等語」此段話，而依據卷證資料，完整正確之記載為：「（剛才檢方提示的勘驗筆錄，當時說你們兩個算一算是否超過一半，你的意思是否股票過半的話，就可以開股東會？）我沒有作實質的認定，我只有這樣講，所以我才要他們自己討論，我沒有就此提供任何實質的意見」，是檢察官上訴所為依據既然有錯誤，所為推論即不可取。又檢察官上訴雖稱：「證人子○○律師證稱：以開會前林志豪律師告訴伊之認知，被告丙○○取得這些股票所有權，但現場不記得有實質確認所有權等語」，然查，詳閱原審卷㈡第14頁至第17頁筆錄關於證人子○○陳述之記載，係擷取兩段話而成，而且擷取不完整，正確完整之記載為：「（以你的專業知識93年6月25日藍天公司的臨時股東會的合法性？）開會前是林志豪律師告訴我一些開會前的背景，即被告丙○○是債權人，債務人跟他借錢把股票質押給他，到期還不出錢，被告丙○○就會取得這些股票，以我認知的背景，我認為當天開會是合法的」、「（你在會場有無實質確認過在場的股票是何人所有？）我現在不記得這事情」等語，因此檢察官上訴依據不完整擷取片段之推論，即不可採信。至於證人庚○○與辛○○是否分別受被告乙○○及被告丙○○指示到達會場，或其等至會場後由被告戊○○指示相關行為，與當時不再國內之被告乙○○有何關係，檢察官並未舉證說明，且與本件相關或在現場之律師共有林志豪、子○○、壬○○、癸○○，與本件被告即當時具備律師資格之被告戊○○，五位均未就被告丙○○所持有之藍天公司股票得有行使股東權利，以及被告丙○○確實是藍天公司股東之事情置疑，則如何期待非法律專業之被告丙○○、乙○○確實知悉此項程序之不適法，且該次股東臨時會議係在律師在場下進行，在變更公司印鑑章之決議作成後，即難認為被告丙○○、乙○○、戊○○等人主觀上之認知有不法意圖，更何況當時被告乙○○並不在國內（卷附入出境資料），且被告丙○○於偵查坦承：「變更的新印鑑章是我叫宏陽公司的什麼人刻的我不記得了」 (23699號偵查卷第188頁）等語，然檢察官之起訴書仍記載：「由乙○○指示不知情之庚○○、己○○刻妥藍天公司之大、小章，並自行擬訂將來擔任藍天公司之董、監事名單」等語，即與偵查卷證資料不符。至於檢察官上訴質疑被告戊○○當時身為律師之認知，然與本件有關係之律師除被告戊○○以外，尚且有律師林志豪、子○○、壬○○、癸○○等人，均未證述本件臨時股東會議之適法性，且原審卷㈡第14頁至第17頁筆錄證人子○○陳述之記載，為：「（以你的專業知識93年6月25日藍天公司的臨時股東會的合法性？）開會前是林志豪律師告訴我一些開會前的背景，即被告丙○○是債權人，債務人跟他借錢把股票質押給他，到期還不出錢，被告丙○○就會取得這些股票，以我認知的背景，我認為當天開會是合法的」等語，是即難認為被告丙○○、乙○○、戊○○等人，涉犯此部分犯嫌。則被告丙○○指派相關人員為宏陽公司參與該股東會行使股權，尚難認有何無權行使股權與偽造文書犯意。雖宏陽公司因此徵詢法律之意見，其後經法院審理結果認為有違公司法相關股票讓與及行使股權規定，而確認前揭股東臨時會之決議不成立，然以當時相關之律師癸○○、壬○○、子○○及被告戊○○等人，均未意識到此相關法律規定，顯見此為民事爭議，蓋若明知宏陽公司未取得系爭股權，且未完成法定程式要件不得行使股權，豈會有律師甘冒因此遭訴追刑責風險而參與該股東臨時會，是尚難以該民事判決認為股東臨時會有違公司法規定而決議不成立，即遽令參與之被告等負偽造文書之刑事罪責。至於被告丙○○係從該股東會議決議變更藍天公司印鑑章起，從形式上觀察始有正當權源，得以刻製藍天公司之印鑑章，其在此之前未獲任何授權之先行刻製行為，即屬不法（詳細如前述論罪部分）。
㈤、綜上，以宏陽公司當時所獲悉法律建議，應係誤認為有系爭股票所有權，且可行使股東權而參與該股東臨時會，則依此而製作之股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄等文書，及依據股東臨時會會議紀錄後始刻製之公司印鑑章，自難認有何偽造文書犯意。至於原審檢察官雖曾經聲請傳喚證人陳雅綺、張素梅，證明股東臨時會開會狀況及投開票設備是何人準備等事實，因係藍天公司寄發於93年6月25日召開第一次股東臨時會之通知，是即無必要傳訊前述證人陳雅綺、張素梅等人。本件公訴人所舉之事證尚未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告乙○○、戊○○有偽造印章、文書與行使偽造私文書犯行以及被告與丙○○有前述偽造「藍天建設股份有限公司」印章壹個以外之偽造與行使偽造文書犯行，且尚有合理之懷疑存在，而無從得有罪之確信，亦無其他直接證據或間接證據，足供證明被告等三人確實有前述犯行。揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告乙○○、戊○○無罪之諭知，另被告丙○○部分，因檢察官認為被告丙○○此部分行為屬於前述偽造印章之高度行使行為，是就被告丙○○之此部分，爰不另為無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告三人此部分犯罪而為其等此部分無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，擷取部分筆錄不完整之陳述，以推測之詞，指摘原判決此部分不當請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第219條、修正前刑法第217條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。