臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2464號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號2樓上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第301號，中華民國 98年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 97年度偵字第13635號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）九十五年一月間為行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊（下稱警衛大隊）第一中隊第三區中尉區隊長，陳志康則為警衛大隊中校大隊長，范國斌則為警衛大隊第一中隊第二區士官長副區隊長，斯時均為現役軍人；警衛大隊依行政院海岸巡防署海岸巡防總局規定組成伙食委員會，由警衛大隊第一中隊負責膳食勤務即編成伙食團（即行政院海岸巡防署興隆伙食團），負責海巡署署本部、警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊等官兵伙食，甲○○並兼負責伙食團採購工作，范國斌則兼負責伙食團帳籍管理工作，分別受警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵委託，負有對行政院海岸巡防署興隆伙食團各項主、副食品採購、帳籍管理之管理業務，為從事業務之人。嗣於九十五年一月間某日時，在臺北市○○區○○路三段二九六號之警衛大隊大隊長辦公室內，陳志康（所涉本件詐欺取財罪，經判處罪刑確定）與警衛大隊第一中隊上尉副中隊長林良佳、警衛大隊運輸官即警衛大隊九十四年歲末幹部尾牙餐會承辦人翁書彬上尉因考量行政院海岸巡防署署長及其他署部長官可能列席參加警衛大隊於九十五年一月二十四日晚上六時起至同日晚上九時三十分止，舉辦之警衛大隊部以上長官（含各中隊長及北部各中隊區隊長、士官長等幹部）九十四年歲末幹部尾牙餐會（起訴書誤載為九十七年歲末幹部尾牙餐會），故研議將該大隊九十四年歲末幹部尾牙餐會地點由原定之「歡喜家中西式餐廳」改至位在臺北市○○區○○路四段一三八號之京華城股份有限公司內四樓之「百老繪餐廳有限公司」內舉辦，復因恐原由警衛大隊團體加菜金支應之上開九十四年歲末幹部尾牙餐會經費不敷使用，明知行政院海岸巡防署興隆伙食團經費，係伙食委員會受警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵之委託而管理，屬於由警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵所使用，竟謀議由陳志康指示林良佳向甲○○及范國斌轉達上開九十四年歲末幹部尾牙餐會不足經費，應配合翁書彬由行政院海岸巡防署興隆伙食團經費中挪用新臺幣（下同）二萬五千元支應。甲○○、范國斌為達成長官交付之上開任務，乃央請平日與行政院海岸巡防署興隆伙食團有交易往來之群世有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號一樓）主辦會計人員童美玲配合，甲○○即與陳志康、林良佳、翁書彬、范國斌、童美玲等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並與林良佳、范國斌共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知群世有限公司並無於九十五年一月十九日實際營業銷貨予前開行政院海岸巡防署興隆伙食團之事實，竟於九十五年一月十九日某時，在上開群世有限公司內，由童美玲填製客戶名稱為海岸巡防署、時間為九十五年一月十九日及銷售金額為二萬五千元不實之會計憑證即群世有限公司銷貨單（起訴書誤載為統一發票）二萬五千元二紙、群世有限公司應收帳款對帳單一紙及群世有限公司銷貨明細表（客戶別）一紙交予甲○○，甲○○、范國斌則依林良佳指示，將不實之銷貨金額及銷貨明細登載於其業務上所掌之興隆山莊伙食團伙食採購明細表及行政院海岸巡防屬興隆伙食團九十五年一月份群世費用支付申請表上呈後，呈請不知情之警衛大隊副大隊長即伙食委員會主任委員李仁祥中校批示核准發給伙食費，並通知負責管理伙食費且不知情之警衛大隊第一中隊行政兵阮呂紹威撥款予群世有限公司，阮呂紹威見相關文件齊備，又經主任委員批准，乃於九十四年一月二十四日，在位於臺北市○○區○○路三段一七
八、一八○號之中華郵政股份有限公司文山萬芳郵局內，將請款金額匯入群世有限公司帳戶，足生損害於行政院海岸巡防署興隆伙食團伙食委員會對於伙食費審核、支用管制之正確性及警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵。俟群世有限公司於同日收到前開行政院海岸巡防署興隆伙食團匯款後，童美玲旋將之領出並於同日交付予甲○○，甲○○再於九十五年一月二十四日前往上開百老繪餐廳有限公司內聚餐前某時，將該二萬五千元交予翁書彬，翁書彬再於同日晚上某時，先將其中四千元轉交陳志康用以支付「百老匯餐廳」之琴師費，復於同日晚上某時，將其餘二萬一千元用以支付陳志康與不知情之李仁祥、鄭文國、陳逸倫、謝忠良、王韻凱等十餘人於尾牙後前往「穗田鋼琴餐廳」消費之費用。
二、案經國防部高等軍事法院移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程式部分：
一、按現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，國家安全法第八條第二項、軍事審判法第一條第一項前段定有明文。亦即，現役軍人觸犯陸海空軍刑法或其特別法所規定以外之罪，即應由普通法院審判。
二、按修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身份公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。其修正之立法說明以：（一）有關公務員之定義，原規定極為抽像、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。（二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身份，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。（三）第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。由此可見，修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮（參照最高法院九十七年度臺上字第一四二九號著有判決意旨）。次按刑法第二百十三條偽造文書罪之構成，以公務員明知為不實之事實，而登載於其職務上所掌之公文書為要件，而所謂明知係指刑法第十三條第一項確定之故意而言，同條第二項不確定之故意並不包括在內，又所登載者，必其職務上所掌管之公文書，若雖為公文書，並非其職務上所掌管，亦不能繩以該項罪名（參照最高法院七十年臺上字第五八三六號判決意旨）。查被告甲○○於案發時，任職警衛大隊第一中隊第三區中尉區隊長，依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例規定，為依法令從事於公務之人員，惟依行政院海巡署九十五年四月一日署人計字第○九五○○○九四九六號核定函頒之海岸巡防總局警衛大隊編制員額表，被告甲○○及證人范國斌均係負責行政院海巡署人員之交通、運輸及車輛調派運用勤務，並無「膳食委員會」或「伙食團」之法定編製，另參照行政院海巡署海岸巡防總局九十六年十月二十五日岸督字第○九六○○一三一二三號函對警衛大隊法定執掌之補充說明，亦明指辦理伙食業務與被告甲○○法定執掌並無關連，被告甲○○及證人范國斌雖於單位內分別擔任伙食團伙食採買人員及伙食團帳籍管理人員，但此並非渠等法定承辦公務範疇，又與渠等之法定執掌無涉。又查，被告甲○○及證人范國斌均係依據行政院海巡署海岸巡防總局九十一年六月二十七日（九一）岸候補字第○九一○○一一八○六號函修頒之「伙食委員暨伙食團作業手冊」第五點第四項第一款及第五項之規定，分別擔任伙食團伙食採買人員及伙食團帳籍管理人員，然該手冊係行政院海巡署海岸巡防總局依據行政院事務管理手冊及各辦理伙食單位之實際需要，而制訂之內部行政規則，是被告甲○○及證人范國斌兼辦理伙食團事務，均非依據法律或法律授權制訂之法規命令而具有之職務權限，而有關行政院海岸巡防署興隆伙食團之伙食費結報管理，亦非涉及有關公權力行使之公共事務。再者，每月警衛大隊大隊部、第一中隊及通資大隊作業中隊之官兵個人的伙食費均會匯入伙食團帳戶一節，亦經證人范國斌於偵查中證述綦詳，酌以警衛大隊第一中隊依據上開內部行政規則之伙食委員暨伙食團作業手冊而編成伙食團，並由該中隊所屬人員中遴選人員兼辦伙委、採買及炊事勤務，伙食團委員每年更新選任，伙食團費用係由相關單位（指警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊）行政人員將需搭伙人員款項彙整後匯款至伙食團帳戶等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局九十五年八月十七日岸督字第○九五○○一一○四九號函及其檢附之查證資料及伙食委員暨伙食團作業手冊可證。是行政院海岸巡防署興隆伙食團既係由搭伙官兵相互推選，代為服務官兵處理膳食勤務之臨時任務編組，不具「公務」性質，僅係搭伙國軍官兵為便利辦理伙食業務立於私人法律關係所為之私性質團體，而非屬公務機關，則被告甲○○及證人范國斌兼辦行政院海岸巡防署興隆伙食團採買及帳籍管理工作時，係代表警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵對外採買及帳籍管理所從事之私經濟行為，並非承辦公務，顯與彼等法定職限之執掌行為無涉，核彼等伙委身份之性質屬伙食團私法上之委任關係或其他民事契約所生之私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，故被告甲○○及證人范國斌斯時執行海巡署興隆伙食團業務均不具有刑法第十條第二項各款規定法定「公務員」之身份，亦不能認為係執行公務，縱因此有所犯罪，亦不能成為貪污治罪條例之犯罪主體，且與刑法第一百三十四條之加重情節無關（參照最高法院二十八年上字第七四號著有判例意旨），又興隆山莊伙食團伙食採購明細表及行政院海岸巡防署興隆伙食團九十五年一月份群世費用支付申請表並非證人范國斌身為警衛大隊第一中隊第二區士官長副區隊長基於職務上所製作之公文書，縱有不實，亦與「公務員登載不實事項於公文書」罪之構成要件顯有未合。
三、綜上所述，被告甲○○於本案案發時雖為現役軍人，就涉犯之犯罪事實應僅分別涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，而該等罪既非屬陸海空軍刑法及其特別法所規定之罪，參照前揭說明，自應由普通法院管轄。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱在卷，並經同案被告甲○○、證人林良佳、翁書彬、童美玲、范國斌於行政院海岸巡防總局訪談及偵查時分別供、證述綦詳在卷，此外並有群世有限公司銷貨單、群世有限公司銷貨明細表（客戶別）、興隆山莊伙食團伙食採購明細表、行政院海岸巡防屬興隆伙食團九十五年一月份群世費用支付申請表及郵政跨行匯款申請書等件附卷可稽，是被告甲○○上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。事證明確，被告甲○○犯行，堪以認定。
二、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第 2條第 1項定有明文。又「法律」變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨參照），茲說明與本案有關之新舊法比較適用情形如下：
(一)修正前刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條前段分別規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而修正後刑法第十條第二項則、貪污治罪條例第二條前段則分別規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是自九十五年七月一日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第十條第二項認定之。又參照上開刑法第十條第二項之修正理由，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（參照最高法院九十七年臺上字第一七九○號判決意旨）。本件被告甲○○服務於警衛大隊，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於九十五年七月一日上開修正之新法生效後，因本案被告甲○○及證人范國斌兼辦行政院海岸巡防署興隆伙食團採買及帳籍管理工作時，係代表伙食團官兵對外採買及帳籍管理所從事之私經濟行為，並非承辦公務，核彼等伙委身份之性質屬伙食團私法上之委任關係或其他民事契約所生之私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，故被告甲○○、同案被告陳志康及證人范國斌斯時均不具有刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條規定之法定「公務員」之身份，即無貪污治罪條例之適用，被告甲○○自不構成貪污治罪條例之利用職務詐欺罪，而證人范國斌並非基於警衛大隊第一中隊第二區士官長副區隊長職務上所製作之興隆山莊伙食團伙食採購明細表及行政院海岸巡防屬興隆伙食團九十五年一月份群世費用支付申請表亦不得認為公文書，僅得認係業務上登載文書，故自以新法有利於被告。
(二)刑法第28條，業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而經比較新舊法結果，修正後之規定較有利於被告。
(三)刑法第 33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元 1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第 5款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，而以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告，惟綜合本件被告犯罪情節，以修正後之規定較有利於被告，並依適用法律不宜割裂原則，同應適用修正後之規定。
(四)綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正後之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正後之刑法規定處斷。
三、論罪科刑部分：
(一)被告甲○○於案發時兼負責伙食團採購工作，受警衛大隊大隊部、警衛大隊第一中隊及通資大隊作業中隊全體官兵之委託，與證人范國斌共同負有對行政院海岸巡防署興隆伙食團各項主、副食品採購、帳籍管理之管理業務，為從事業務之人，明知群世有限公司並無實際銷貨，為圖自己不法所有之利益，將不實之銷貨金額及銷或明細登載於其業務上所掌之文書，據以向行政院海岸巡防署興隆伙食團請領該筆款項，嗣經該伙食團核撥該筆款項至群世有限公司，是核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。被告甲○○接續將上開不實之銷貨金額及銷或明細登載於其業務上所掌之採購明細表及費用支付申請表等文書，時間緊接，行為無從分割，屬接續犯而應包括論以一罪。又被告甲○○於業務上登載不實文書後復持以行使，業務上登載不實之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與同案被告陳志康、證人林良佳、翁書彬、范國斌、童美玲，就上開詐欺取財犯行，暨被告甲○○與證人林良佳、范國斌，就上開行使業務上登載不實文書之犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法上牽連犯之規定業經廢除，而依前所述，綜合本件被告犯罪情節，以修正後之規定較有利於被告，是本件被告所犯上開二罪自無適用行為時牽連犯之規定，茲對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780 號判決意旨）。茲查被告在其職掌上之文書登載不實，復持以行使之目的，係為使行政院海岸巡防署興隆伙食團陷於錯誤，因而核撥款項，遂行詐欺之目的，是其行使業務上不實文書之行為與詐欺取財之行為，二行為間有行為局部之同一性，依上開說明，宜依想像競合犯規定，從一重之詐欺取財罪為論處。原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○收受不實之銷貨單會計憑證，事後據以行使，應僅成立行使業務上登載不實文書罪，至被告雖要求伙食廠商開立不實會計憑證，惟被告係該廠商開立不實會計憑證之行使對象，並非廠商內部人員或與廠商立於同一立場而違反商業會計法開立不實憑證，亦即二者非同向犯罪，自難令被告共負開立不實會計憑證之責，原審認被告雖非主辦會計之人員，惟依刑法第三十一條之規定，應與身為主辦會計人員即證人童美玲共負修正前商業會計法第71條第1巷前段之主辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，其論斷尚有未洽，檢察官執此為被告利益提起上訴指摘原審判決不當，非無理由（至公訴意旨並未就被告此部分涉犯商業會計法之犯嫌起訴，本院自毋庸為何諭知），則原判決關於被告部分既有可議，自應由本院就被告甲○○部分予以撤銷，爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，因上級指示始一時失慮而觸犯刑章，惟並未從中獲取何利益，嗣並於九十五年六月二十三日將上開款項存入行政院海岸巡防署興隆伙食團帳戶，此有海岸巡防總局警衛大隊九十五年六月二十三日岸警大字第○九五○一二○八○三號函及其檢附郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單在卷可參，被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處拘役四十日。而查被告犯罪時間係在96年4月24 日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條例規定減其宣告刑二分之一為拘役二十日。又被告行為後，刑法第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（刑法第41條關於易科罰金之折算標準，雖亦應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，而屬裁量權行使範圍，自不在上開綜合比較之範圍內）。而查被告前無犯罪前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本次因上級指示始一時失慮而觸犯刑章，惟並未從中獲取何利益，嗣並已將溢領之款項歸還行政院海岸巡防署興隆伙食團帳戶，犯罪情節尚非屬嚴重，被告經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，而查被告行為後，95年7月1日公布施行之刑法第 74條第1項就緩刑條件修正為：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，就之前曾因過失犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者，嗣再犯罪者仍得受緩刑之宣告，經比較新、舊法結果，修正後緩刑之規定固較有利於被告，惟被告前未曾受有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法第74條之規定，均得宣告緩刑，對被告而言並無有利或不利之情形，自無新舊法之適用比較，爰本院審酌各情，認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、但書、第28條、第216條、第215條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 98 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。