臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2465號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上列二人共同選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第85號，中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○經營砂石廠，為一利企業社之負責人，向甲○○承租位於山坡地保育區林業用地之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，作為一利企業社之廠區，並從事挖土機駕駛工作。被告丙○○則為砂石車司機，負責在一利企業社廠區載運砂石。乙○○與丙○○均明知上開土地為山坡地保育區林業用地，不得擅自從事採取土石，竟基於犯意聯絡，趁清理山溝之機會，於97年9月9日上午10時許，在廠區後方之山溝，由乙○○駕駛挖土機挖取土石，並放置在由曾員駕駛之車牌號碼000-00砂石車車斗，載運二車土石至廠區內之洗石機處，並倒入洗石機內洗石出售，經警獲報到場採取監控動作而查悉上情，因認被告乙○○、丙○○違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，應依同條例第34條第1項之規定處罰云云。
二、不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
三、本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告乙○○、丙○○於警詢及偵查中之供述；證人林萬寶、陳志遠、陳維敏偵查中之證述、監視畫面翻拍照片及勘驗筆錄、證人甲○○提供之山溝照片及現場圖、宜蘭縣南澳鄉公所之會勘紀錄及相關資料、土地登記第二類謄本、行政院農業委員會97年11月
5 日農授水保0000000000函暨附件等件為憑。訊據被告乙○○、丙○○矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱：僅係受甲○○之託清理山溝，堆置在旁做為水溝牆，並未採取該處土石，至於載運至一利企業社之土石，係堆置於山溝旁，該處之土石原為一利企業社所有云云；被告丙○○則辯稱：伊係受雇於偉陽股份有限公司，僅受指示前往一利企業社工作，依被告乙○○之指揮載運砂石，不知土石何人所有，亦不知該處屬於山坡地保育區林業用地云云。經查：
（一）宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地為證人甲○○所有，屬山坡地保育區林業用地，有土地登記第二類謄本（偵卷16至17頁）、行政院農業委員會97年11月5日農授水保0000000000函暨附件（偵卷第30至31頁）在卷可參。被告乙○○、丙○○於97年9月9日上午10時許，在該處土地上採取土石之事實，業據被告乙○○、丙○○坦承不諱，且有證人即查緝本件之員警林萬寶、陳志遠、陳維敏於偵查中之證述可參，復有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局澳花派出所現場勘察報告（偵卷第52頁）、台灣宜蘭地方法院檢察署98年2月2日勘驗筆錄（偵卷112至113頁）、南澳鄉公所會勘記錄暨會勘照片3張（警卷第28至29頁）、現場照片40張（警卷第32至51頁）、監視畫面翻拍照片16張（偵卷60至63頁）、現場圖（偵卷64頁）及現場照片5張（偵卷65至67頁）附卷可稽。
（二）惟按山坡地保育利用條例第34條第1項係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符；且該條之處罰對象，除擅自設置工作物外尚包括擅自墾殖在內，如山坡地經營或承租人僅因「未經所有人同意」逾越約定使用方法超限利用而為墾殖時，即遽依該條規定論斷，顯與該條例之立法意旨有違，此觀該條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明，最高法院84年度台上字第3674號裁判要旨參照。山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第廿五條、第卅五條之規定自明（87年度台上字第1229號）。經查：
１、系爭宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地為證人甲○○所有，有土地登記第二類謄本附卷可稽，又被告乙○○於96年7月31日與甲○○訂立土地租賃契約書，由被告乙○○承租甲○○所有宜蘭縣○○鄉○○段1125、1135地號土地，並約定承租期間自96年7月21日起至98年7月20日止，為期二年，有土地租賃契約書可稽，並據證人甲○○於原審證述在卷，是被告乙○○為系爭澳花段1135地號土地之承租人堪可認定。證人甲○○於原審已到庭証稱：伊將土地出租給一利企業社使用，在口頭或契約中並無限定使用的方式、範圍，伊有同意一利企業社在承租土地上堆積土石，契約或口頭上無約定一利企業社不可在承租土地上採土石，一利企業社就承租土地有全部的使用權利，一利企業社有在你承租土地上堆置土石100多萬噸，97年9月7日當時伊看新聞，有強烈颱風來襲，伊請被告乙○○幫忙清理山溝，以保護土地。伊要被告乙○○把山溝清起來的土石在左岸做擋水牆。當天做擋水牆如果有剩下的土石，給乙○○自行處理，因為一利企業社有砂石掉在水溝，而且挖水溝要工錢，乙○○沒有要我工錢，我就讓他自己處理砂石。颱風後有去看，擋水牆已經做好。如果開挖山溝的土石做擋水牆，之後還有剩下的話，伊不會反對乙○○把剩下的土石運到他的砂石場內，因為運砂石也要工錢，而且乙○○沒有跟我要工錢。伊不認為被告竊取或採取土石等語。核與被告乙○○於警詢時即供稱：是地主甲○○於97年9月7日告知因颱風要來了，要整理山區的水溝，伊就於97年9月9日至該處整理之情節相符，是被告乙○○於97年9月9日至系爭澳花段1135地號整理山溝，係應地主甲○○之要求，應堪認定。被告乙○○既係系爭土地之承租人，復應地主甲○○之要求至系爭澳花段1135地號整理山溝，即與無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖之情形不相符合。
２、雖證人甲○○於第一次警訊時證稱：被告乙○○並無告知欲如何處理清理山溝後所餘土石，伊僅同意被告乙○○來清山溝，伊以為被告乙○○會將所挖出之土石放在旁邊，不知道被告乙○○將土石載往一利企業社等語。於偵查中亦證述：伊沒有告知被告乙○○將所清除之土石讓被告乙○○自行處理，伊是告訴被告乙○○將挖起來的土石堆到左岸，伊不知被告乙○○將清除砂石載運至一利企業社洗石機洗石等語。證人甲○○所述上開情節縱係屬實，然查，被告乙○○整理系爭土地山溝，係應地主甲○○之要求，已與竊占罪係乘他人不知而佔有之要件不合；縱被告乙○○違反約定使用方法而採取部分土石，亦與「擅自」之要件不符，且依上開最高法院裁判要旨，如山坡地經營或承租人僅因「未經所有人同意」逾越約定使用方法超限利用而為墾殖時，即遽依山坡地保育利用條例第34條之規定論斷，顯與該條例之立法意旨有違，是被告乙○○所為顯與山坡地保育條例第34條第1項規定之要件不合。被告丙○○係受乙○○之指示至系爭地點載運土石，被告乙○○所為與山坡地保育條例第34條第1項規定之要件不合，被告丙○○亦無從以該罪相繩。
（三）另按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處。（最高法院91年度台上字第6819號裁判要旨參照）；又按水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；另同法第33條第3項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要（最高法院93年度台上字第455號裁判要旨參照）。經查，本件依卷附現場照片，尚無從認定被告二人所為有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。縱認甲○○與被告乙○○未先擬具水土保持計畫而有違反水土保持法第33條第1項第2款規定，惟違反該條，係屬行政罰，此外，公訴人亦未舉證被告二人所為有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果之積極證據，亦難令被告二人應負水土保持法之相關刑責。
四、綜上所述，被告二人所為與山坡地保育利用條例第34條之要件尚有未合，亦查無被告二人違反水土保持法相關刑責，自應為被告二人無罪之諭知，原審疏未審酌上開要件，尚有未洽，被告執此上訴，應認為有理由，爰由本院撤銷原判決，為被告二人無罪之諭知據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 98 年 9 月 30 日