臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2414號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行中）選任辯護人 李弘仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第163 號，中華民國98年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4514號、98年度偵字第131 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5 月、緩刑5 年確定（以下簡稱甲案）；又因麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院高雄分院判處有期徒刑7 年、8 月，並定應執行有期徒刑7 年6 月，嗣經最高法院駁回上訴確定（以下簡稱乙案）；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑8 月確定（以下簡稱丙案），甲案嗣經撤銷緩刑，乙、丙兩案則經定應執行刑為有期徒刑7 年10月，經接續執行，於民國（下同）90年12月6 日假釋付保護管束，然因於保護管束期間再犯商標法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，而撤銷前開假釋，於92年
6 月27日入監服刑，乙、丙兩案嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7 年6 月，於96年8 月30日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○明知「麻黃鹼」為毒品危害防制條例所列法定第四級毒品，對於社會危害性甚大，竟與真實姓名年籍不詳僅知綽號「阿狗」之成年男子共同基於製造第四級毒品之犯意聯絡，自97年10月21日起，在基隆市○○區○○路○○ ○巷○○號租用工廠，由甲○○向不知情之「福昇化工行」購置製造「麻黃鹼」所需之原料氫氧化鈉、二甲苯、鹽酸等及所需分液漏斗、玻璃漏斗、真空瓶、陶瓷漏斗、冷凝管等器具，供其在該址工廠內製作「麻黃鹼」。嗣於97年10月24日晚間20時30分許，在基隆市○○區○○路○○○ 巷○○號前為法務部調查局臺北縣調查站調查員逕行拘提，並循線在上開租用工廠內逕行搜索扣得多項製毒器具、原料等（詳如附表），及與本案無涉之（基隆市○○路○○○ 巷○○號）鑰匙3 支、手機及內附0000000000號SIM 卡1 組、通訊錄1 本。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第47頁、第70頁反面至72頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有與綽號「阿狗」之不詳姓名年籍成年男子共同製造第四級毒品「麻黃鹼」之事實不諱，惟矢口否認所製造之第四級毒品「麻黃鹼」已達既遂程度，其於原審辯稱：「阿狗」跟伊說「麻黃鹼」可以做減肥藥，沒有什麼關係，且有跟伊講大概需要什麼工具來製造「麻黃鹼」，所以是伊自己去向「福昇化工行」買材料及工具。伊後來做到一半，因為伊收到女兒卡片，想說不要再製造毒品，就自己停止沒有再製造了；於本院審理時辯稱：伊不知道做的是四級毒品，之前「阿狗」說要做減肥藥，沒有說那是麻黃素，做了之後才後悔，伊做到一半就中止，是伊開門給警察進來云云。經查：
㈠被告甲○○於法務部調查局台北縣調查站詢問時、偵訊時、
原審及本院審理時均坦承有與綽號「阿狗」之不詳姓名年籍成年男子之人共同製造第四級毒品「麻黃鹼」乙節（其前後大致供稱：「基隆市○○區○○路○○○ 巷○○號2 樓是我在10月20日，以1 個月租金7 千元承租的」，「有1 個叫『阿狗』的……由我於10月21日開始，在前開地址用玻璃器皿器材過濾，提煉出麻黃素後，由我再交給『阿狗』」，「扣案器皿及藥品都是用來提煉麻黃素所使用的工具及原料，是我在臺北後火車站長安西路上的福昇化工行買的」，「『阿狗』跟我說『麻黃鹼』可以做減肥藥，沒有什麼關係，且有跟我講大概需要什麼工具來製造麻黃鹼，所以是我自己去向福昇化工行買材料及工具的。我承認是因為人家要製造減肥藥，所以我才去提煉第四級毒品麻黃鹼」等語（見97年偵字第4514號卷第6 至9 頁、第57至60頁、第90至92頁，原審卷第18至20頁、第45頁、第78頁，本院卷第47頁、第72頁反面）；此外，復有法務部調查局台北縣調查站調查人員等專案人員於97年10月24日晚間20時30分許，在基隆市○○區○○路○○○ 巷○○號逕行搜索時所查獲如附表所示等物，經送法務部調查局鑑驗結果，認：「㈠粉末2 件（編號27、33）：編號27未發現有法定毒品成分；編號33含第四級毒品先驅原料第
1 項麻黃鹼成分，淨重722.9 公克……。㈡水溶液1 件（編號29）：『國安感冒液』6 瓶均未開啟，外觀完整無損，抽驗1 瓶未發現含有法定毒品成分。㈢燒杯（編號6-2） 、分液漏斗3 件（編號3-4 、3-5 、3- 6）、陶瓷漏斗（編號6-2） 、分離器架子2 件（編號10-1、10-2）、分離器架子底座（編號11）、塞子（編號14）及電子秤（編號28）均未發現有第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼成分。本案編號27證物（外觀扣押物封條標示『涕通藥粉』）經鑑驗不含麻黃鹼或其他法定毒品成分，非為『涕通藥粉』，係工業原料對苯二甲醛。本案所有扣押證物中，除部分證物發現有製造甲基安非他命之原料『麻黃鹼』成分殘留外，並未同時發現製安過程之中間產物氯（假）麻黃鹼或成品甲基安非他命成分殘留，研判係屬原料提煉及純化階段。綜合以上，本案查扣之器具及化學藥品，未能符合傳統製造甲基安非他命三階段鹵化、氫化、純化之所需，以部分器具（漏斗、塞子、架子等）殘留原料麻黃鹼成分研判，應係原料純化階段（例如進行原料麻黃鹼脫蠟動作），屬毒品製造」等語；「本案所扣押之器具及化學藥品並不符合製造甲基安非他命各階段之需求，無法製造甲基安非他命。惟扣案證物中，扣押物編號33經鑑驗為第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼，另多項器具經鑑驗後亦有麻黃鹼成分殘留，故屬『製造第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼』之行為」等情，分別有該局97年12月
1 日調科壹字第09700488180 號鑑定書（見98年偵字第131號卷第6 至8 頁）及98年3 月12日調科壹字第09800103900號函（見原審卷第72頁）在卷可稽。綜上，堪認本件被告坦承製造第四級毒品之上開自白，核與事實相符，可以採信。㈡又被告製造第四級毒品「麻黃鹼」是否已達既遂程度乙節，
經本院函查法務部調查局結果，認：「本案扣押證物中，燒杯（編號2-1） 、分液漏斗3 件（編號分別為3- 4、3-4 、3-6） 、陶瓷漏斗（編號6-2） 、分離器架子2 件（編號分別為10-1、10-2）、分離器駕子底座（編號11）、塞子（編號14）及電子秤（編號28）均發現有第四級毒品先驅原料第
1 項麻黃鹼成分殘留；且扣押物編號33玻璃燒杯內盛裝之白色粉末為第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼，研判係以前述之各項器具純化製造麻黃鹼後，將成品盛裝於扣押物編號33之玻璃燒杯內，故本案被告製造第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼既遂」等語，此有法務部調查局98年7 月16日調科壹字第09800388300 號函乙紙在卷可憑（見本院卷第54頁），堪認本件被告製造第四級毒品之行為已達既遂程度，被告辯稱於其查獲前即已中止製造，應尚未達既遂程度云云，顯不可採。
㈢另公訴意旨認本件共犯，除綽號「阿狗」外，尚有綽號「內
山」之不詳姓名年籍成年男子與被告共犯本件製造第四級毒品犯行云云。然查，被告自於法務部調查局臺北縣調查站詢問時起迄本院審理時，均僅供述係該綽號「阿狗」之人委託其製造第四級毒品麻黃鹼，始終未提及有綽號「內山」之人參與其中，自尚難遽認該綽號「內山」之人亦參與本件犯行，附此敘明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪（原起訴書誤載為第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，此部分業據檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條；又毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年
5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後
6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。被告與綽號「阿狗」之不詳姓名年籍之成年男子間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查扣案如附表所示之物，係供本案製造第四級毒品所用之物，應依上開規定沒收之，惟原判決依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，顯有未洽。檢察官執此上訴，為有理由；被告提起上訴，仍執前詞，認其在查獲前已經中止製造，原審量刑太重為由，指摘原判決不當，為無理由。然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，猶不知悔改，為謀取不法利益，竟為製造第四級毒品之犯行，造成毒品可能泛濫，危害社會非輕，惟其犯後自白部分事實等一切情狀，仍量處有期徒刑4 年。扣案如附表所示之物，均為供本案製造第四級毒品所用之物，已據被告於法務部調查局臺北縣調查站詢問時供述在卷，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另扣案（基隆市○○路○○○ 巷○○號）鑰匙3 支、手機及內附0000000000號SIM 卡1 組、通訊錄1 本，雖為被告所有之物，惟均與本案無涉，爰認尚無沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第
1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 1 │塑膠燒杯 │3個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 2 │燒杯 │7個 │編號2-1部分發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 3 │分液漏斗 │6個 │編號3-4至3-6部分發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 4 │玻璃漏斗 │3個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 5 │真空瓶 │2個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 6 │陶瓷漏斗 │2個 │編號6-2部分發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 7 │濾紙 │2盒 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 8 │杓子 │2個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 9 │冷凝管 │1支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 10 │分離器架子 │3個 │編號10-1至10-2部分發現第四級毒品麻黃鹼成分│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 11 │分離器架子底座│3個 │發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 12 │真空管鐵夾 │6個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 13 │過濾網 │1支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 14 │塞子 │5個 │發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 15 │真空馬達 │1個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 16 │攪拌棒 │2支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 17 │真空馬達管 │1個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 18 │溫度計 │3支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 19 │塑膠唧筒 │2支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 20 │刷子 │2支 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 21 │鍋寶透明鍋 │4個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 22 │塑膠桶 │4個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 23 │氫氧化鈉 │2袋 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 24 │鹽酸 │1桶 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 25 │二甲苯 │3個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 26 │計時器 │1個 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 27 │對苯二甲醛 │1包 │非涕通藥粉，未發現法定毒品成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 28 │電子秤 │1個 │發現第四級毒品麻黃鹼成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 29 │國安感冒液 │6瓶 │均未開啟，經抽驗未發現法定毒品成分 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 30 │麻黃鹼 │722.9 │呈第四級毒品麻黃鹼成分，空燒杯重280.48公克││ │ │公克 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 31 │夾鍊袋 │1包 │ │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ 32 │水桶 │1個 │ │└──┴───────┴───┴─────────────────────┘