臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2553號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○共 同選任辯護人 蘇家宏律師
劉志忠律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一八八八號，中華民國九十八年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○被訴詐欺取財部分撤銷。
丙○○、乙○○共同意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○明知自己並無出資之意願，且其等共同經營之芳登名品珠寶股份有限公司（下稱芳登公司）亦無值新臺幣（下同）一千四百萬元之資產，竟共同意圖為摩奇名品國際股份有限公司（下稱摩奇公司）不法之所有，於民國九十五年九月間，在臺北市○○區○○路四段五十之二七號，向甲○○佯以欲共同出資成立摩奇公司，以經營「 MICHELANGELO」品牌商品及摩奇公司自行設計珠寶之販售，並於同年十月談定摩奇公司之實際資本額為一千四百萬元，其中由甲○○出資二百一十萬元，佔摩奇公司十五％股份，丙○○則以其所稱芳登公司所擁有之資產一千四百萬元入股，由丙○○佔摩奇公司五十九％之股份，並由丙○○不知情之姐馮邦新佔乾股一％，而乙○○則以其不知情之母張金蓮之名義佔摩奇公司二十五％之股份，另約定由甲○○擔任摩奇公司董事長、丙○○擔任總經理及乙○○擔任副總經理，致甲○○陷於錯誤，於九十五年十月十三日，依約將二百一十萬元匯至芳登公司帳戶，再由丙○○於九十五年十月十七日，連同其向他人所借得三百萬元匯入第一銀行第00000000000號摩奇公司籌備處帳戶內，用以充作摩奇公司成立股款，以取信甲○○，隨即於同年月十九日將該三百萬元提領。事後甲○○發現前開帳戶內短少三百萬元之款項，追查之下發現丙○○、乙○○均分文未出，而係共同以甲○○所出資之二百一十萬元為摩奇公司營業資金，始知上當。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有上揭犯行，被告丙○○辯稱：我的部分是以芳登公司原有珠寶加上國外二份代理權來入股，乙○○是以他的技術來入股云云（見本院卷第四七頁反面、五０頁）；被告乙○○辯稱：我是以技術入股，如果真如告訴人所述我們沒有實際出資，怎麼按照持股比例，持股比例都是由告訴人甲○○所寫傳給會計師去辦理。…三百萬元是驗資云云（見本院卷第四七頁反面、五０頁、一０一頁反面）。經查：
㈠摩奇公司於九十五年十月二十五日經台北市政府准予登記設
立，登記資本總額為五百一十萬元，股東分別為丙○○、張金蓮、甲○○及馮邦新四人，其中甲○○被推選為為董事長、張金蓮及馮邦新為董事、丙○○則為監察人，有股份有限公司設立登記表、台北市商業管理處摩奇公司案卷暨所附摩奇公司股東名簿、摩奇公司章程、摩奇公司發起人會議紀錄、摩奇公司董事會議紀錄可佐（見他字第五六三九號卷第七、八、五三至五五頁反面、五九至六四頁）。又芳登公司於九十四年二月十六日經台北市政府准予登記設立，登記資本總額為五百萬元，董事長為丙○○，亦有「公司及分公司基本資料查詢」可佐（見他字第五六三九號卷第三五頁）。
㈡告訴人於九十六年十月二十二日偵查中證稱：去年（九十五
年）十月份我和被告二人在仁愛路四段五十之二七號五樓談定要合作出資開公司，被告二人說他們有二千多萬元的總資產，並有會計師的認證，我出二百一十萬元，佔十五％，一起設立摩奇公司。我們登記五百一十萬元的資本額，但因被告跟我講說他有很多東西，例如他的一些珠寶、商譽等等的那些價值，所以我只佔十五％。我負責顧店，他們在外跑業務，他們一個是總經理，一個是副總經理。公司的存摺、大小章由被告丙○○保管。…九十五年十月十七日丙○○領走公司帳戶內三百萬元，我不知道用途為何，我以為他們是要到國外採購。…「Ｋ＆Ｎ」珠寶我是第一次聽過，另外「MICHRL ANGELO」是以摩奇公司名義去簽約的 ，怎麼可以當作芳登公司的出資等語（見他字第五六三九號卷第三九、四
０、四二頁）；其於告訴理由狀稱：被告丙○○與乙○○當初係向告訴人表示，願以渠等所有之芳登公司現有財產（約二千餘萬元）打七折僅以一千四百萬元計算，讓告訴人以二百一十萬元佔十五％股份方式入股，而因被告等表示芳登公司二千萬元資產中，多數為珠寶，得提出辦理公司設立之現金僅有三百萬元，加上告訴人匯入的二百一十萬元，合計僅有五百一十萬元，故新成立的摩奇公司登記之資本額為五百一十萬元。摩奇公司成立後，按當初約定，芳登公司之資產既然已屬於新成立之摩奇公司所有，丙○○與乙○○應將芳登公司結束，並將所有資產移轉予摩奇公司，然渠等卻遲未辦理。…告訴人發現被告當初雖表示芳登公司有上千萬元的珠寶，並以該等珠寶當作被告等之出資，然被告丙○○每次拿出珠寶販售時，都要求摩奇公司另外支付伊對價，甚至根本未將錢繳回摩奇公司等語（見他字第五六三九號卷第七一至七二頁）；其於九十六年十二月十八日於偵查中證稱：（問：何時知悉被告領走三百萬元？）被告大概在十一月初要出國，把存摺交給我，我看到後心裡想說可能是他們要出國採買珠寶。…原先和被告二人就摩奇公司資本額並無詳細討論，資本額由他們二個人決定，而我的部分就是出二百一十萬元，然後佔十五％的股份。被告丙○○沒有說一千四百萬元部分要如何補足…「Ｋ＆Ｎ」我從來沒有見過，授權書我也沒有看過。…三百萬元那一筆提款條不是我填寫。摩奇公司存摺、營利事業登記證、支票是由我保管等語（見他字第五六三九號卷第一三一、一三二、一三八、一三九頁）；其於原審稱：我認知的是他們要提出現金加珠寶來入股。…他說已經經過會計師的簽證，而且我知道丙○○有匯三百萬元到摩奇公司的帳戶，我認為這三百萬元是他們二個人的出資。九十五年十月初我們在談入股的事情，丙○○有說他們會匯三百萬元，叫我要匯二百一十萬元，匯款以後丙○○有拿本子給我看。…之後丙○○向我拿本子去領三百萬元，她要領錢沒告訴我，是本子還給我之後我看到才知道，我以為她要拿這些錢去買珠寶，所以我就沒問她。…九十五年十一月二十八日開幕以後，我們賣了一些珠寶，丙○○說她拿出來賣的珠寶，公司還要錢給她，我才覺得不是拿三百萬元去買珠寶了。…「Ｋ＆Ｎ」只是泰國一個珠寶批發商，任何人都可以跟他買珠寶來賣，不需支付他代理金才能賣他公司的產品等語（見原審卷第六九頁正反面、七四頁反面）；其於原審復稱：放在摩奇公司仁愛店的珠寶有部分是我寄售的，有一部份是丙○○拿出來，但丙○○說這些珠寶都要算錢，所以我才發現她說要以珠寶出資，到底是出了什麼。…遠企店的高級珠寶是我及劉教授夫人拿出來寄售的，丙○○也有拿一部份出來，但是她說這是要算錢的。…公司內部只有記流水帳，是我記的。丙○○說她三百萬元領走去買珠寶。…因為我認為他們詐騙我，所以我在四月三十日就告訴他們明天我不進公司了，但我有發函給他們，公司如果有需要負責人出面的地方，我完全願意配合，存證信函可以作證，但他們從來沒有通知過我，包括遷址。…被告未將「Ｋ＆Ｎ」代理權提示給我看。摩奇公司在設立登記後到我離開這段時間，未使用過「Ｋ＆Ｎ」的珠寶商標。…丙○○提供給摩奇公司的珠寶賣掉之後，還要以成本的一點五倍算給她，意思是說這些珠寶是她寄售的等語（見原審卷第一七七、一七九頁反面、一八０至一八二頁）。
㈢被告丙○○於九十六年十月二十二日偵查中稱：我是摩奇公
司的總經理，也是芳登公司的負責人。九十五年九月開始與告訴人談合資事宜，於九十五年十月三十一日公司登記下來。都是在仁愛路四段五十之二七號五樓談的。（問：當初約定如何出資？）是用芳登公司的珠寶、「Ｋ＆Ｎ」及「MICHRL ANGELO」的代理權，各十萬美金 ，佔六百六十萬元，我的部分有出一百六十六萬元的珠寶，所以我個人佔了五十九％。被告乙○○的部分，佔了二十五％的技術股。另外馮邦新佔有乾股一％。因為當初珠寶和代理權沒有換成現金，所以我們四個人合意，登記資本額為五百一十萬元。所以告訴人出二百一十萬元，另外三百萬元是由我個人出面去借錢來做驗資。所以我沒有實際出資，當初是說好用珠寶、現物及代理權來出資。…告訴人是會計、我是出納，存摺由告訴人保管，印章由我保管。（問：有無把「MICHRL ANGELO」移轉給摩奇公司？）有，九十五年十月三十一日公司成立後，因為我是芳登公司負責人，所以由我出具一份證書給摩奇公司。（問：出資的珠寶及現物如何拿出來出資？）我有拿出來給告訴人看過等語（見他字第五六三九號卷第四０至四二頁）；其於偵查中提出答辯狀稱：摩奇公司實際資本額為一千四百萬元。被告丙○○出資八百四十萬元，且此八百四十萬元已含馮邦新之一％股份等語（見他字第五六三九號卷第一０一、一０二頁）；其於九十六年十二月十八日偵查中稱：摩奇公司成立初期只有賣皮包，再加上芳登公司的珠寶。「MICHRL ANGELO」 的代理權合約是我跟國外的負責人
MR.Pichet 在九十五年十月十三日由芳登公司在泰國簽立的。簽約金是十萬元美金，由我和乙○○分別帶出，當時陸續在銀行買美金。…我只負責保管摩奇公司大小章，存摺、營利事業登記證、支票都是甲○○保管等語（見他字第五六三九號卷第一三六、一三八、一三九頁）；其於九十七年四月一日偵查中稱：（問：之前芳登公司授權給摩奇公司的代理權，後來如何處理？）摩奇公司負責人不告而別後，採購量不足可能會被取消代理權，芳登公司迫不得已在九十六年九月十日時，有到「SOGO」設櫃，以增加採購量，否則會影響到摩奇公司。我是以芳登公司名義和「SOGO」簽約等語（見他字第五六三九號卷第二七九頁）；其於九十七年五月六日偵查中稱：「MICHRL ANGELO」 之代理權是我在九十五年十月十三日一個人去曼谷簽約的，因摩奇公司在這之前根本不存在，而我是做珠寶的，芳登公司原本就存在等語（見他字第五六三九號卷第三一五頁）；其於原審稱：九十五年十月給付授權金之十萬美金是我先生分別給我，而且都是現金，我先生哪裡來的，我不知道，要問我先生。…「Ｋ＆Ｎ」是批發商沒有錯，但他是給芳登公司他獨家代理的部分，我們要在台灣賣他獨家代理的部分等語（見原審卷第七五頁正反面）。
㈣被告乙○○於偵查中證稱：摩奇公司當初成立是因為要代理
「MICHRL ANGELO」 ，基於人手才找告訴人出資…摩奇公司我有二十五％股份，但沒有出資。丙○○佔五十九％、我是以我母親張金蓮名義佔二十五％、丙○○的姊姊馮邦新佔一％。告訴人出二百一十萬元佔十五％，因為公司成立前，我和丙○○合作的芳登公司所具有的有形及無形資產，包括國外代理權當作出資。這些有形、無形資產大概是值一千四百萬元。丙○○五十九﹪是用芳登公司的珠寶、「Ｋ＆Ｎ」及「MICHRL ANGELO」的代理權，各十萬美金 ，約六百六十萬元，再加上二百多萬元的珠寶出資。（問：公司所賣的珠寶怎麼來的？）有一部份是丙○○按照約定從芳登公司轉過來的珠寶，有的部分是從國外採購「Ｋ＆Ｎ」公司的珠寶。…芳登公司一成立時，我是業務副總，也是實際業務執行人，芳登公司絕不是空洞公司等語（見他字第五六三九號卷第四二至四四、二八０頁）；其於原審稱：我的專業是珠寶的行銷、通路，所以我不用出資就可以技術入股，我是以我母親張金蓮的名義佔百分之二十五。芳登公司或丙○○不用出資，是用一批珠寶還有國外的代理金當作資金一起入股。這批珠寶是芳登公司所有，有經過我們三人一起確認造冊，造冊的部分就是偵查中所提出的被證二，總共六十項，共一百九十萬六千五百七十元。…摩奇公司成立以後，這二個代理權就轉為摩奇公司所有。…芳登公司除了以珠寶、代理權還有以芳登公司的商譽、客戶、通路、人脈入股。沒有用書面將這些入股的情形寫下來等語（見原審卷第二六至二七頁）；其於原審復稱：九十五年六月十九日，我和丙○○代表芳登公司到泰國跟「Ｋ＆Ｎ」簽獨家代理的契約。十萬美金取得獨家代理權，我跟丙○○各帶五萬美金現金到泰國簽約（見原審卷第二五二頁）。
㈤證人丁○○於原審證稱：摩奇公司是由我辦公司登記的。（
問：被告二人跟甲○○出資是用什麼出資？）他們給我的文件是銀行存摺，是用現金。被告二人用什麼出資實際我不是很清楚，但一開始被告乙○○有打電話對我說，乙○○、丙○○要用珠寶、代理權作為出資的證明，我告訴他理論上可以，但是作業有困難，因為珠寶價值很難認定。…乙○○有跟我討論過技術入股，但我說這跟珠寶很難認定，我請他們內部自己協調好，然後再把文件傳真給我。…我是先認識乙○○，因為我幫他辦理芳登公司的設立登記，所以乙○○再請我幫忙辦理摩奇公司的設立登記等語（見原審卷第一三一至一三二、一三四頁）。
㈥被告丙○○提出其投資摩奇公司之珠寶貨品清冊、芳登公司
授權「MICHRL ANGELO」及「Ｋ＆Ｎ」 代理權予摩奇公司之授權書（見他字第五六三九號卷第一一七至一二三頁）、經駐泰國台北經濟文化辦事處認證之「MICHRL ANGELO」 與芳登公司簽立之代理經銷合約（見原審卷第一三六至一五六頁）、未經認證之「Ｋ＆Ｎ」與芳登公司簽立之代理經銷合約（見原審卷第一五七至一五八頁）。
㈦太平洋崇光百貨股份有限公司（下簡稱SOGO）內設有「
MICHRL ANGELO」專櫃 ，係由芳登公司與「SOGO」簽約，簽約代表為丙○○，有太平洋崇光百貨股份有限公司（九七）太百發字第010503號函暨所附「SOGO」與芳登公司九十六年九月至九十七年一月所簽立之特賣活動約定書影本可參（見他字第五六三九號卷第一七０至二０四頁）。
㈧摩奇公司之持股比例單，係由告訴人書寫，此為告訴人所是
認，並有股份比例單一紙在卷（見他字第五六三九號卷第二八五頁）。又摩奇公司於九十五年十月四日內部會議紀錄中記載：初期半年以打麥可（即MICHRL ANGELO） 的品牌為主等語，有該會議紀錄一份可憑（見他字第五六三九號卷第一二七頁），且該內容為告訴人所載，亦為被告二人及告訴人所不爭執（見他字第五六三九號卷第一０三、一三九頁）。㈨摩奇公司於第一銀行帳戶之存摺內容細目為告訴人所載，此
為被告丙○○、乙○○二人所提出（見他字第五六三九號卷第一二五頁），且告訴人對此亦不爭執（見他字第五六三九號卷第一三二頁）。而被告丙○○事後於九十五年十月十九日在該帳戶內提領三百萬元，為被告丙○○、乙○○所承認，亦有第一銀行存款明細分類帳及存摺類存款取款憑條各一紙可佐（見他字第五六三九號卷第一０、一五四頁）。
㈩綜上，依告訴人所稱被告丙○○與乙○○當初係向其表示，
願以渠等所有之芳登公司財產約二千餘萬元打七折即一千四百萬元計算，作為被告等之出資，並讓告訴人以二百一十萬元入股，告訴人可佔摩奇公司十五％股份；而被告丙○○亦稱摩奇公司實際資本額為一千四百萬元；且被告乙○○亦稱芳登公司有形及無形資產大概值一千四百萬元，由此足徵告訴人所稱被告等係以所謂芳登公司之資產一千四百萬元作為出資乙節，堪信為真。再被告丙○○稱其係用芳登公司之「Ｋ＆Ｎ」及「MICHRL ANGELO 」的代理權各值十萬美金，以及一百六十六萬元（後改稱一百九十萬六千五百七十元）的珠寶出資，所以其個人佔了五十九％，被告乙○○的部分，佔了二十五％的技術股；被告乙○○則稱芳登公司除了以珠寶、代理權，還有以芳登公司的商譽、客戶、通路、人脈入股，由此可見被告丙○○之出資內容究係僅以所謂代理權及珠寶入股，或尚包括以芳登公司的商譽、客戶、通路、人脈入股，被告丙○○、乙○○二人所述不一，自難率信。又被告丙○○稱被告乙○○的部分，佔了二十五％的技術股；被告乙○○則稱其專業是珠寶的行銷、通路，所以其不用出資就可以技術入股，惟被告乙○○前係芳登公司之業務副總，則其個人之行銷通路、人脈與芳登公司之通路、人脈將多所重疊，豈能以芳登公司之通路、人脈作為出資標的，卻又以被告乙○○個人之行銷通路、人脈作為技術出資？且被告乙○○所稱以其行銷、通路技術出資摩奇公司乙情云云，然被告乙○○之技術出資價值，未經任何鑑價評估，則如何證明其技術出資之價值，是被告乙○○所謂以其行銷、通路作為技術出資云云，亦難採信。另「Ｋ＆Ｎ」之代理權取得，被告丙○○始終未能提出合法認證，是芳登公司是否已取得「Ｋ＆Ｎ」之代理權自有存疑；且「Ｋ＆Ｎ」公司依告訴人所言，僅為珠寶銷售公司，而非自創品牌公司，此亦為被告丙○○所不否認，故芳登公司是否可能取得「Ｋ＆Ｎ」之代理權亦非無疑；且摩奇公司始終未曾販賣「Ｋ＆Ｎ」品牌之珠寶；況摩奇公司之會議紀錄內容亦未見曾提及「Ｋ＆Ｎ」品牌情事，是在無其他積極事證可佐下，被告丙○○辯以「Ｋ＆Ｎ」之代理權為出資摩奇公司之一部分，難認可採。復觀被告二人雖主張，有讓與原芳登公司所擁有之「 MICHRLANGELO」代理權作為被告丙○○所出資之一部分，然該「MICHRL ANGELO」代理權若確已讓與摩奇公司 ，被告丙○○豈能另於九十六年九月至九十七年一月期間，以芳登公司名義和「SOGO」簽立特賣活動約定書，在「SOGO 」設立「MICHRL ANGELO」專櫃 ，由此可見被告二人所謂有將原芳登公司所擁有之「MICHRL ANGELO」 代理權讓與摩奇公司作為被告丙○○所出資之一部分，顯非事實。再者，芳登公司並未因成立摩奇公司而結束營業，在摩奇公司成立後，嗣被告丙○○仍有以芳登公司之名義與「SOGO」簽立特賣活動約定，從事與摩奇公司相同之營業內容，則被告丙○○、乙○○二人所謂以芳登公司的商譽、客戶、通路、人脈入股，顯悖離常理，自難採信。至摩奇公司之營業店面雖有印上「MICHRL ANGELO」之名義 ，且被告二人所提出之摩奇公司九十五年十月四日內部會議紀錄，亦有「初期半年以打麥可（即MICHRLAN GELO）的品牌為主」 等語，此僅能認芳登公司有同意摩奇公司使用「MICHRL ANGELO」品牌名稱 ，但尚不足以證明芳登公司有將該「MICHRL ANGELO」 品牌之代理權讓與摩奇公司。又被告丙○○、乙○○雖均稱被告丙○○係以芳登公司之珠寶為出資摩奇公司之一部分云云，並提出珠寶出資明細為佐，縱其二人此部分所言為真，然上開珠寶既未經專業鑑價其實際價值，且依被告丙○○所言先稱該批珠寶值一百六十六萬元，後則稱值一百九十萬六千五百七十元，惟此珠寶總價亦與被告丙○○依所佔股份比例應負擔之出資額，仍屬懸殊，可見被告丙○○與乙○○顯係以誇大出資之情，使告訴人陷於錯誤，因而願出資二百一十萬元。從而，被告丙○○、乙○○二人，向告訴人偽稱被告丙○○以芳登公司之資產、被告乙○○以技術方式，其二人並以三百萬元現金匯入摩奇公司帳戶佯為出資，使告訴人陷於錯誤，誤認被告二人實際已為出資摩奇公司，因而將二百一十萬元現金匯入投資摩奇公司乙情，堪以認定。
至證人丁○○雖證稱被告乙○○曾打電話說，乙○○、丙○
○要用珠寶、代理權作為出資；然被告二人究用什麼出資，其並不清楚等語。是證人丁○○之證述，不能作為有利被告之認定。又摩奇公司之股份持股比例單，雖為告訴人所書寫，但此僅能證明被告二人有與告訴人約定在摩奇公司之持股比例，但此並不足以證明被告二人有按此持股比例來出資，故此持股比例單，亦不足以為有利被告之證明，併予敘明。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人就此犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴人於起訴書中雖認被告二人係意圖為自己不法之所有等語，然被告二人係使告訴人陷於錯誤，而投資摩奇公司，應認被告二人係屬意圖使第三人摩奇公司不法之所有為當。原審失察，遽為被告二人無罪之諭知，尚有未洽。檢察官就此部分執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人趁告訴人急於轉行，並對渠等極為信任之際，以上揭詐欺手法，使告訴人陷於錯誤，及告訴人所受之損害、被告等犯後態度，以及迄亦未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告二人之行為，係在九十六年四月二十四日之前，爰依中華民國九十六年犯罪減刑條例第二條第一項第三款規定，減其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告丙○○為圖卸責，明知摩奇公司並未與芳登公司簽訂任何代理「MICHEL ANGELO」及「Ｋ＆Ｎ」 授權書，竟於不詳時、地，冒用摩奇公司及甲○○名義，分別於芳登公司授權書上，盜用摩奇公司及甲○○印文，偽造芳登公司與摩奇公司之授權書後，於九十六年十二月十四日以答辯狀送交臺灣臺北地方法院檢察署而行使之，足以生損害於摩奇公司及甲○○。因認被告丙○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。惟查：被告丙○○為摩奇公司之總經理，且該公司之大小章係由被告丙○○所保管乙情，均為被告丙○○及告訴人所不爭執（見他字第五六三九號卷第三九至四一頁），依公司法第三十一條第二項規定，公司經理人有為公司管理事務及簽名之權，是被告丙○○身為摩奇公司總經理，自有權代理摩奇公司簽署授權書。如上所述，雖不能證明被告丙○○有以所謂「 MICHELANGELO」及「Ｋ＆Ｎ」之代理權之讓與作為出資標的，惟觀該授權書之內容係要將所謂代理權移轉予摩奇公司所有，是不論該等代理權實際上是否存在，此對摩奇公司並無損害可言；而被告丙○○會在所謂授權書上書立告訴人之姓名，係因告訴人為摩奇公司之董事長，故此對告訴人亦不生何損害。是被告丙○○此書立所謂代理權授權書進而行使之行為，核與偽造私文書進而行使之構成要件，尚有未合。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有公訴人所指之行使偽造私文書犯行。是被告丙○○此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告丙○○此部分之犯罪，而諭知被告丙○○此部分無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、至公訴人於本院審理時稱被告丙○○、乙○○把公司股款三百萬元存入摩奇公司帳戶後，於九十五年十月十九日隨即將該股款提領出之行為，另涉及公司法第九條第一項之規定等語（見本院卷第一００頁反面）；雖被告丙○○於偵查中、被告乙○○於本院審理時亦均自白稱該筆金額為驗資等語（見他字第五六三九號卷第四一頁，本院卷第一０一頁）。惟依起訴書所載「．．丙○○於九十五年十月十七日，連同其向不詳之人所借得三百萬元匯入第一銀行00000000000號摩奇公司籌備處帳戶內，用以充作摩奇公司成立股款，以取信為甲○○，隨即同年月十九日將該三百萬元提領」等語，可見起訴書並未載明被告丙○○有以申請文件表明收足股款、或於公司登記後收回股款，是依起訴書所載內容，尚未不足以認定起訴範圍及於公司法第九條第一項所規範之事項。是被告等是否涉嫌公司法第九條第一項之犯行，不在本院審理範圍，宜由檢察官另為適法之處理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
檢察官就偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 98 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。