臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第258號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第964號，中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第172號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第13499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項分別定有明文。查告訴人乙○○（原名彭建邦）於民國94年9月30日及95年3月14日在偵查中所為之陳述，係為審判外之陳述，均未經具結，又未經檢察官告以偽證罪之處罰及命其應據實陳述，而係以告訴人身份陳述，顯有使被告受刑事處罰之意，且無較為可信之特別情況，復無其他法定得為證據之例外事由，該等陳述均不得作為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第24頁反面至第25頁正面、第141頁反面、第154頁反面至第158頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有並基於行使偽造私文書之概括犯意，於91年12月15日前，在臺北市○○區○○路4段234號2樓，向告訴人乙○○（原名彭建邦）佯稱可為之代辦銀行貸款云云，取得告訴人乙○○之國民身分證、所有權狀、印鑑章及印鑑證明，竟於不詳時、地，偽造乙○○簽名及指印各1枚，以偽造告訴人積欠被告新臺幣（下同）100萬元之「借款約定書」之私文書，復利用不知情之代書丙○○（另由檢察官為不起訴處分）製作土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，於同年月17日，持上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、偽造之「借款約定書」，向臺北市古亭地政事務所辦理抵押權設定登記，將告訴人所有之座落臺北市○○區○○段2小段第400號地號土地應有部分1/12，及其上同段第301號建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路4段234號2樓）應有部分1/3，設定本金最高限額抵押權120萬元，被告並取得其為權利人之他項權利證明書，並於93年3月10日，持上開他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、偽造之「借款約定書」文件，以第2順位抵押權人身分向本院民事執行處聲請參與分配而行使之，致生損害於乙○○及地政機關辦理土地登記之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦有最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人於警詢及偵查中之指訴、證人甲○○及丙○○於警詢及偵查中之證述、上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、借款約定書及本院92年度執字21036號卷為其論據。訊據被告對於伊曾交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件予證人丙○○，並委請證人丙○○辦理上開抵押權設定登記，及於上開建地拍賣時，向本院民事執行處聲請參與分配等情並不爭執，惟堅決否認有何行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利犯行，辯稱：當初是告訴人與謝志遠邀其一同經營法拍車生意，並由伊負責整理上開建物作為公司使用，因而陸續交付70萬元予告訴人及謝志遠作為投資之用，之後告訴人及謝志遠主動表示要設定抵押權予伊，以作為擔保，並交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章及借款約定書等件，伊再委託證人丙○○辦理抵押權設定登記，待登記完成後，在告訴人及謝志遠要求下，伊將告訴人及謝志遠所簽立商業本票歸還，因而伊無法提出曾經投資之憑據，當時告訴人還有表示要將上開房屋中的一個房間讓伊居住，用租金充抵利息，故伊直到法院點交為止，一直居住在上開房屋內等語。
四、經查：
（一）被告曾交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件予證人丙○○，委請證人丙○○辦理上開抵押權設定登記，取得他項權利證明書等情，迭據被告於警訊時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中證述情節相符（見93年度偵字第18838號卷第40至41頁、94年度偵緝字第2217號卷第35頁、原審卷㈠第38至41頁、本院卷第76頁），並有上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽（見93年度偵字第18838號卷第104至106頁、第108至109頁），是告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件，係被告為辦理抵押權設定而交付予證人丙○○乙節，應堪認定。
（二）至告訴人交付其身分證、印鑑證明予他人之經過，參諸告訴人於警詢中證述：當時我是透過一位同事（年籍不詳）幫我辦金融卡，我這位同事幫我介紹一位「劉先生」給我認識，我將身分證交給這位自稱「劉先生」的男子，但是他不是被告，之後金融卡沒有辦下來，我的身分證也沒有要回來，我也找不到「劉先生」，我只透過朋友介紹見過被告1次面等語（見95年度偵字4671號卷第26至28頁）；於偵查中先係證稱：我直接把文件交給劉志誠，劉志誠當初有跟我說他原先辦公室租期到了，想跟我租屋，所以我有將辛亥路的房子租給劉志誠，當時我和他住在那裡（見93年度偵字第18838號卷第113頁），嗣後又改稱：因為向銀行辦理貸款需要，我有將印鑑證明交給被告，剛開始被告沒有跟我說辦貸款要抵押品，但是後來被告說銀行需要不動產抵押，我有同意將房子設定抵押給銀行，我除了與被告接洽外，還有一位劉志誠等語（見97年度偵緝字第172號卷第59頁），及於本院審理中證述：「（問：你當時領這些東西交給誰？做什麼用？）我交給劉志誠，他說要辦貸款用。」、「（問：本件辦理抵押辦貸款的文件，是你交給人家的是否實在？）是的。」、「（問：你是否知道他把文件交給別人？）我不知道。」等語（見本院卷第79頁正面），告訴人就其身分證、印鑑證明交付對象、交付原因，其證述顯然前後不一，且有矛盾之處；況倘告訴人係為辦理貸款而交付上開資料，對於申辦是否成功，貸款金額有無核發等重要事項，豈有不為聞問之理？且不論事後有無申辦成功，對於攸關自身權利之證件，及相關財產證明文件，亦應儘速向被告或劉志誠取回，然其卻於偵查中證稱：「我在金門2個月，出來後我們都沒互找。」（見97年度偵緝字第17 2號卷第59頁），及在本院審理中證述伊伯貸款還不起就離開了，離開時並未取回辦貸款的文件等語（見本院卷第79頁正頁），核與常情顯不相符，是尚難逕以告訴人面片之指訴，遽為不利於被告之認定。
（三）參以被告自91年8月起至上開房地經原審法院民事執行處於93年5月18日點交與買受人高明顯之代理人陳政輝止，均居住於上開房地之事實，業據被告於供述明確（見台灣台北地方法院92年度執字第21036號卷第7頁），並有原審法院92年度執字第21036號93年4月6日、同年5月18日執行筆錄可稽（見94年度訴字第1493號卷第10至11頁）。核與證人甲○○於偵查中及本院審理中證述相符，此徵諸其於偵查中證述：房子還沒拍賣前，被告還住在那裡，我曾經直接去辛亥路找被告。我去時，有一間房間有粉刷，用很大的木板隔起來，但沒有裝潢等語（見93年度偵字第18838號卷第113頁、97年度偵緝字第172號卷第60頁），及本院審理中證述：「我發現房屋被設定時，跟前夫到系爭房屋發現的，那邊是住家，我去的時候，他的東西在那邊，我們有交談，前夫問他說，為何住在裡面？丁○○回答，我哥把房屋借給他住。我前夫問他怎麼會借給他?丁○○說，一開始我哥租給一個人，名字我忘了，那個人認識丁○○，所以就帶進來住，內容大概這樣。」等語自明（見本院卷第77頁）。是本件倘被告未經告訴人之同意而逕自進入上開房地居住，衡情證人甲○○應會通知告訴人，並得本於區分所有權人之身分逕行將被告驅離，豈會任由被告居住在內之理？況揆諸被告於本院審理中供述：「我有跟他們夫妻說，彭建邦欠我錢，所以設定給我，讓我住在這邊，我請他們趕快跟他哥哥聯絡，出來解決，印象中甲○○跟他先生過來兩次，他先生說彭建邦權利只有三分之一，我要用也只能用三分之一，我那時候說房屋是我整理的，如果要三分之二的權利，要把裝潢的費用給我，後來就沒有再看到了。」等語，及證人甲○○於本院審理中證述：「（問：問證人甲○○，見到被告是否有這段對話？）有，確實被告有跟我們有這段對話。」乙節（見本院卷第77頁反面），堪認被告辯稱告訴人係因伊投資70萬元，而同意伊居住於上開房屋內，以租金抵充利息等語，尚非全然無據。
（四）再查，本件系爭房地抵押權係於91年12月17日設定登記，有卷附他項權利證明書影本1紙可稽，而本件被告於上揭抵押權設定登記後，並未即時主動行使抵押權，迄至93年3月10日，始以第2順位抵押權人身分向原審法院民事執行處聲請參與分配乙節，亦有被告民事陳報狀附卷足憑（原審法院92年度執字第21036號第9、10頁），是本件倘被告係如告訴人指訴以偽造文書方式取得上開抵押權，以謀求不法利益，則被告於抵押權完成登記後，自應儘速向法院聲請拍賣抵押物而取得價金始合常理，然被告並未如此為之，是被告辯稱本件係基於告訴人同意並交付辦理抵押權設定所需之告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件乙節，應堪採信。
（五）末查，被告對於告訴人之120萬元債權雖經台灣台北地方法院民事庭以95年度訴更一字第8號判決確認不存在，被告不服，提起上訴後經臺灣高等法院以95年度上易字第1077號判決駁回上訴確定，固有卷附上開判決書在卷可稽（見97年度偵緝字第172號第2至8頁），惟按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，最高法院著有56年臺上字第118號可資參照，查上開民事判決係以被告無法舉證有借款120萬元予告訴人為由，而認上開債權不存在，並非認定被告有何行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌之行為，且告訴人之指訴有上開瑕疵，業如前述，是本院自不受該民事判決所認定事實之拘束。況參諸卷附借款約定書上立書人「彭建邦」之簽名（見95年度偵字4671號卷第34頁），核與檢察官於偵查中當庭命告訴人親自書寫「彭建邦」之筆跡相較（見上開偵查卷第45頁），固屬不同，而難認該借款約定書係告訴人親自簽立。至是否係被告所偽造？細審卷附之本院當庭命被告親自書寫告訴人「彭建邦」姓名筆跡（見本院卷第160頁），核與被告之簽名筆跡相較，亦顯不相符，是本件縱認該借款約定書係非告訴人親自簽立，亦難認係被告所偽造，本件尚難據此遽認被告偽造借款約定書。
（六）綜上所述，本件依卷內之證據尚不足以證明被告確有行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌之犯行，根據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定法則，應認公訴意旨所指被告所涉前開罪嫌，尚屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前揭公訴人所指之犯行，揆諸上揭判例及法條規定，既不能證明被告犯罪，當應為被告無罪之諭知。
五、至檢察官移送併辦之犯罪事實（97年度偵字13499號），與本案起訴之犯罪事實，核屬同一事實，雖起訴部分為無罪之諭知，然既係同一案件，自應由本院併予審酌，併此敘明。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：被告於偵查中及原審審理中均一再辯稱：係告訴人及謝先生自己將辦理抵押權文件予證人丙○○云云，甚至於民事中係稱：告訴人拿資料給證人丙○○時，伊當時不在場云云，何以被告一再規避係由其將文件交付代書辦理抵押權之真相；原審就有關被告偽造借款約定書部分，其無罪理由未加以論述，且被告於偵、審中對其取得借款約定書之時間供述不一等為由，指摘原判決不當。惟查，本件如上所述，被告是否涉犯告訴人指訴之偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利等犯行，自應以積極證據證明之，縱認被告上揭辯解有何不合常理之處，如公訴人無法以積極證據證明之，自難據此即認被告涉有上開犯行。是本件自不能僅憑告訴人之上揭指述，遽認被告涉有本件偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利之事實，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 1 月 8 日