臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2506號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
）指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5511號，中華民國98年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第22305 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第2688號判決判處有期徒刑6 月確定；因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1691號判決判處有期徒刑8 月確定，二罪刑經接續執行，甫於民國（下同）96年7 月1 日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於97年7 月29日晚間某時許，在臺北縣永和市仁愛公園內，向綽號「大頭」、真實姓名年籍不詳之成年男子，購入如附表所示之海洛因，欲供己施用，而非法持有之。嗣於97年7 月29日晚間10時20分許，在臺北縣永和市○○路○○號4 樓住處為警搜索查獲，並當場扣得附表所示未及施用之海洛因27包。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第24頁、第32頁反面至34頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第46頁、第92頁反面及本院卷第24頁、第34頁反面），並有如附表所示之海洛因27包扣案可稽，此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據觙照片37幀在卷可憑（見偵卷第22至44頁）；而該27包粉末經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
2.44公克（空包裝總重7.34公克），純度17.22%，純質淨重
0.42公克，亦有該局濫用藥物實驗室鑑定書乙紙在卷可憑，見偵卷第71頁）。綜上，堪認被告前開自白核與事實相符，可以採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年間某日，在臺北縣永和市「仁愛公園」內，以新臺幣（下同）1 萬元向某真實姓名、年籍不詳人士購入海洛因後，予以分裝，並自97年2 月間某日起至同年5 月止，在上開公園內，以每包（重量不詳）500 元之價格販售予乙○○，前後至少4 次。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項，第301 條第1 項分別定有明文。
所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第16 1條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。又按毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其證詞之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈡檢察官認被告涉犯該部分犯行，無非係以證人乙○○於警詢
及偵訊時之證詞，暨附表所示扣案海洛因等為其論斷之主要依據。訊據被告堅決否認有販賣海洛因之行為，辯稱：扣案海洛因係購入供己施用等語。
㈢查證人乙○○於原審審理時具結後，業已明確證述：「（命
證人當庭辨識，問：就前次庭訊所稱之『阿進』、『阿傑』、『阿吉仔』，是否就是在庭的被告？）被告不是『阿進』，『阿傑』與『阿吉仔』是同1 人，被告也不是『阿傑』，因為『阿傑』有駝背」，「（請被告起身，問：你能確定被告不是『阿傑』嗎？）賣我毒品的人有嚴重駝背，而且臉也不像，年紀也沒那麼老，差不多5 、60歲」，「（問：為何之前都未提到『阿傑』有駝背？）我好像在警察局或檢察官處已經有提到那個人的特徵有駝背，我沒有仔細看筆錄，所以不曉得筆錄有無記載」，「（問：為何在警察局有指認被告的照片，而稱其為『阿吉仔』？）警察有拿好幾張照片給我看，問我你知道他住那裡嗎，我說他住在仁愛路，警察指著被告照片說被告也住在仁愛路，是不是跟這個人拿，我說很像」，「……（問：你是否見過在庭的被告？）我無法確定」，「（問：有無與被告說過話？）我不認識他，我不會跟他講話，是剛才在樓下法警叫被告的名字，我才知道他叫甲○○」等語在卷（見原審卷第91頁反面至92頁）。是依證人乙○○前開證述內容，堪認其於警詢時指認被告之初，係依販毒之人係住在臺北縣永和市○○路乙節，始由警員挑出亦住在臺北縣永和市○○路之被告之刑事縮影照片後，再詢問證人乙○○是否向被告購買毒品，證人乙○○始答覆稱「很像」等語。依證人乙○○所述指認被告之過程觀之，其於指認之初，並未能自警員所提供包括被告在內之數張照片中指認出被告即係販毒之人，迄警員依販毒之人之住所挑出被告之照片時，證人乙○○始指認被告即係販毒之人予伊之人，是證人乙○○於警詢時指認被告時，是否因照片中僅被告係住在與販毒之人同一地區即臺北縣永和市○○路，即稱被告即係販毒予伊之人，亦非無疑。再參諸證人乙○○前於警詢時，固係於觀看警察所提供被告刑事縮影照片供其指認後，指稱被告即為販售海洛因予伊之人等語（見偵卷第18頁），並於原審98年3 月5 日第1次 審理時具結後證稱：「（問：你能確定『阿吉』就是本案的被告甲○○嗎？）我看照片很像，應該就是」等語（見原審卷第67頁），但其所同時證述該人身高不到160 公分之特徵，又與經原審命法警測量被告身高為164 公分乙節不符（見原審卷第65、95頁）。此外，本案遍查全卷，並無證人乙○○所稱之被告刑事縮影照片附卷可考，自尚難遽認證人乙○○上開於警詢時指認販毒之人即係被告之過程全無瑕疵可指。
㈣再證人乙○○於警詢時原係指稱：伊於97年2 月至7 月初，
購買約4 、5 次，最後1 次是在97年7 月初購買等語（見偵卷第17頁）；於偵訊時，則改稱：97年2 月至5 月間，購買過4 、5 次，97年5 月以後即未再向被告購買等語（見偵卷第66頁）；於原審審理時則證稱：只在97年7 月24日前幾天買過1 次（見原審卷第64頁反面）；嗣經一再詰問，索性稱：「時間久了，我也不曉得」、「忘記了」、「警察問我時間，我根本無法確認，所以我就隨便跟他回答」、「到底是
4 月還是7 月跟『阿吉』買，我已忘記了」等語（見原審卷第65頁反面、第66頁），顯見證人乙○○歷次所述，差異甚大，是其所述購買海洛因之時間及次數，何者可信，亦同有疑義。
㈤另本案雖扣得如附表所示之海洛因27包，惟依本院被告前案
紀錄表觀之，被告確有施用海洛因之惡習，而扣案海洛因，固有27包，惟合計淨重僅2.44公克，純度亦僅有17.22 ％，純值淨重0 .42公克，堪認尚在被告自行施用之合理範圍。
被告辯稱上開毒品係購入供己施用，亦難謂全無可能。
㈥綜上，本案證人乙○○之指證，既有甚大瑕疵可指，又乏其
他補強證據可佐，是依檢察官提出之證據，顯不足以認定被告有販賣海洛因之行為，自應依無罪推定原則，認被告該部分之犯行尚屬不能證明。被告販賣海洛因之犯嫌既屬不能證明，原應為其無罪之諭知，惟檢察官認被告該部分之犯行，與上開持有海洛因之犯行間，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳後述），惟因販賣毒品之行為與持有毒品之行為，其間有吸收犯之實質上一罪關係（最高法院87年度臺上字第4461號判決要旨參照），如被告所為僅屬持有毒品之行為，而非販賣毒品之行為，此乃犯罪事實之減縮，本院仍應就其持有毒品之犯行予以審究。至被告雖於97年7 月29日上午9 時許，另犯施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第4973號判決判處有期徒刑9 月確定在案，有該案判決書乙份在卷可稽（見原審卷第89、89-1頁），惟被告既自承於97年7 月29日晚間某時許，始購入如附表所示之海洛因27 包 ，且尚未施用（見原審卷第46頁、第92頁反面），則於現行對施用毒品犯行已採一罪一罰之原則下（最高法院96 年 度臺上字第6962號判決要旨參照），被告於97年7 月29 日 上午施用海洛因後，於同日晚間購入持有之海洛因，自難認與先前之施用犯行間，有高、低度行為之吸收關係（最高法院94年度臺上字第1039號判決要旨參照），附此敘明。又被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，於96年7 月1日 執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第
1 8 條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、持有海洛因之數量、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並敘明扣案如附表所示之海洛因為第一級毒品，除因鑑驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。檢察官提起上訴，仍執前詞，認證人乙○○上開指證被告即係販賣海洛因予伊之人等語可採，且難期證人一路指證販毒之人，認證人乙○○於原審審理時翻異前詞，係受與被告平日交情或恐遭事後報復等影響所致，及以扣案如係供被告自行施用，被告何須大費周章，先行分裝達27包，並請求再行傳訊證人乙○○等語。然查，本案證人乙○○已經原審2 次傳訊，就被告是否即係販賣海洛因予伊之人及其前於偵查中之供述情形進行交互詰問，原審法院並依職權就其前於警詢時指認被告之過程進行詳細之訊問，堪認原審就證人乙○○指證各節之調查已臻完全，並認證人乙○○前後指證被告即係販賣海洛因予伊之人乙節，因尚有重大瑕疵可指而無可採，已如前述，本院因認已無再行傳訊證人乙○○之必要。至扣案毒品雖有27包，惟其淨重僅2.44公克，純度亦僅有17.22 ％，純值淨重0.42公克，堪認尚在被告購入供己施用之合理範圍，亦如前述。檢察官仍執前詞，認被告確有販賣海洛因之犯行，尚嫌無據，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─────────────────────────────────────┐│查獲之第一級毒品 │├──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┤│ 1 │第一級毒品│ 27 │包 │①第一級毒品海洛因（合計淨重2.44公克，純度17││ │海洛因 │ │ │ .22 ％，純值淨重0.42公克）。 ││ │ │ │ │②含極微量第一級毒品海洛因殘渣且未析離之外包││ │ │ │ │ 裝，應併予沒收銷燬。 ││ │ │ │ │ │└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────