臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2695號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○
1弄6號共 同選任辯護人 洪嘉呈律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2306號，中華民國98年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○明知謝木川（另經檢察官為不起訴處分）所有，部分委託其代管、部分出租予甲○○之坐落於臺北縣○○鄉○○○段公館後小段（起訴書誤載為「公館小段」）76地號土地業經公告為山坡地，及在山坡地從事開發、經營或使用行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核可後，始得開發利用，竟與甲○○共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，未擬具水土保持計畫送主管機關核可，即於民國（下同） 97年7月4日上午8時許，由甲○○雇用不知情之己○○（經檢察官為不起訴處分）駕駛甲○○所有之車牌號碼 000－00號貨車及挖土機，在上開山坡地從事開挖整地（開挖整地面積約為 100平方公尺）、採取土石、舖設水泥地面，使上開山坡地失去原有草木土石之覆被，造成地表或地下水源涵養之功能破壞，而致生水土流失，嗣於同日下午
2 時20分許，經警獲報前往上址，當場查獲，並扣得前揭貨車、挖土機各 1台（責付由甲○○保管），因認被告乙○○、甲○○二人均涉犯違反山坡地保育利用條例第 35條第3項前段、水土保持法第33條第3項前段等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院 92年台上字第128號判例意旨）。再按山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第5條、第9條分別定有明文。次按水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。水土保持法第12條第1項亦有明定。參酌水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（參照最高法院93年台上字第5164號判決意旨）。然不論係未依法擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定，擅自實施山坡地之開發、經營或使用者，而違犯山坡地保育利用條例第35條第3項前段之規定；或未依規定先擬具水土保持計畫，即於山坡地從事相關經營使用行為，而違反水土保持法第12條規定，致應依該法第33條第3項前段規定處罰者，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（參照最高法院93年台上字第3380號判決意旨）。申言之，山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪，均為實害犯，均以發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施，或釀成災害等結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（參照最高法院92年台上字第7340號、93年台上字第455號判決意旨）。
三、查本件公訴人據以認被告乙○○、甲○○二人涉有前開違反山坡地保育利用條例及水土保持法等犯行，無非係以被告乙○○、甲○○二人之供述、證人謝木川、己○○之證述、證人即臺北縣深坑鄉公所建設課臨時約聘人員丙○○、臺北縣政府農業局山坡地保育科約僱人員丁○○之證述、現場會勘紀錄及照片、土地建物查詢資料、臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地所有權狀、臺北縣政府警察局新店分局照片黏貼紀錄表、84年4月13日土地使用同意書及96年7月25日土地租賃契約書等為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○二人均堅詞否認涉犯上開犯行，被告乙○○辯稱：臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地係伊胞兄謝木川、伊大姐與三伯父所共有，伊僅在該處種植部分作物。該條便道很久之前就一直存在，因下雨導致旁邊坡地土石剝落，伊才會請人清理土石恢復道路通行，並沒有開墾行為。97年7月4日甲○○僱請己○○駕駛貨車及挖土機清除道路土石的事，伊事先並不知情云云；被告甲○○辯稱：因謝木川有系爭土地全部使用權，故伊向其承租該地做為放置園藝植栽之用，該處原來就有一條便道，後來因為下雨致土石崩坍佔據路面，無法通行，向公所反應均沒回應，伊為了清理路面，恢復通行，才會自行僱請己○○將路面上之土石載到前面平坦處放置，伊只是整修，並未開挖、整地或鋪設水泥地面，亦無致生水土流失或毀損水土保持之情形云云。
四、經查：
(一)本件座落臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地（下稱系爭土地）係案外人謝木川（被告乙○○之兄）、謝阿嬌與謝來和所共有，該地係屬山坡地，謝木川除出具同意書將該地委託被告乙○○代管外，並自 96年7月25日起出租該地予被告甲○○使用，此有臺北縣新店地政事務所土地所有權狀、 84年4月13日土地使用同意書、租賃契約書、土地建物查詢資料、行政院農業委員會水土保持局 98年1月21日水保監字第0981801379號函在卷可稽（見偵查卷第54、55頁、第56至58頁、第123頁、原審卷第31至32頁）。
(二)訊據被告甲○○供承並未擬具水土保持計畫送請主管機關核可，即於97年7月4日上午8時許起，僱請工人己○○駕駛小貨車及挖土機，於系爭土地上挖掘清運土石，嗣於同日下午
2 時20分許，警方偕同台北縣深坑鄉公所建設課人員丙○○至現場，即告以涉嫌違反山坡地保育利用條例及水土保持法等情，核與證人己○○、丙○○之證述情節大致相符，並有查獲之現場照片在卷可證（見偵查卷第36至40頁），固堪認被告甲○○有於上開時地未先擬具水土保持計畫送請主管機關核可，即雇工清運土石之情，惟被告二人均辯稱：因為邊坡有土石滑落，阻礙原本之便道，所以才僱工整修清理路面，將路面上之土石載到前面平坦處放置，並未開挖、整地或鋪設水泥地面云云。茲查關於被告甲○○雇工挖掘土石之方式、面積及範圍，依接獲檢舉據報到場之證人丙○○於原審法院審理時固證稱：伊到達時，現場有挖土機在挖，還有一台貨車，是在開挖整地，看起來是要挖一條路出來，是沿著入口邊坡整理及挖掘，往上坡轉彎的地方也有開挖，開挖情形就像卷內照片所示云云（見原審卷第99頁），而指稱被告甲○○是在現場雇工開挖土石，並有意挖出一條通行道路，惟被告乙○○、甲○○二人均供稱該處原先即有一條道路，係因土石坍方阻礙通行，始雇工整修路面，以恢復道路之通行云云，而依負責施工之證人己○○於原審法院審理時證稱：伊有受甲○○委託，前往上開土地清理土石，是前一天甲○○告訴伊說有土坍下來，伊到現場的時候，也是看到從旁邊山坡上有土石掉下來覆蓋路面，伊就是開怪手把這些土石往山坡那邊推，移到前方山坡約10公尺處一個轉彎處的山凹那裡，當天伊是早上8點開始工作，到下午被查獲時，大約挖掘長5公尺左右，寬2公尺的面積，伊只是移開土石沒有開挖深度，依當時坍方情形若未清理，車輛是無法通過的，因為路已經被擋住一半云云（見原審卷第94至95頁），另參酌證人庚○○於原審法院審理時證稱：伊每個月週休時會去乙○○另一塊土地2、3次，拔菜時會先經過該便道，（經提示原審法院 98年2月18日勘驗現場照片命辨認）這條便道已經存在10幾年了，現場履勘照片與先前便道並無重大差別，只是多了一排樹，樹是種在路上，該便道寬度一直都是大約足供 1台小發財車通過的寬度，該便道先前曾經發生下雨天雨水沖刷、泥濘不便行走之情形云云（見原審卷第96至97頁）；證人辛○○於原審法院審理時亦證稱：伊曾經駕車運送植栽而通過此便道，當時便道路面比較不平，地上有很多石頭，寬度跟照片大概相符，進出期間曾經有土石崩落的情形，伊跟乙○○反應過，道路情形這麼差，車子能上去嗎，乙○○還是要伊盡量送上去，所以我當時還是有開 3.5噸的貨車通過該便道送植栽上去云云（見原審卷第97至98頁），是被告二人所供系爭土地上早即存有可供小型車輛通行之便道，且曾有邊坡土石崩落致影響該便道通行之情形發生，尚非無據。而經原審法院於 98年2月18日前往現場勘驗結果，現場確有便道存在，便道上之土石均已移除，並於邊坡邊緣種植小樹木，清除之土石係堆置於地勢平緩處，此有勘驗筆錄及所拍攝之現場照片等附卷可證（見原審卷第37至53頁），是證人丙○○所證：現場看起來是要挖一條路出來‧‧‧現場情形就是要開挖整地云云，是否可憑，已非無疑，況其於警詢時關於開挖面積之敘述，係稱：伊發現己○○在現場開挖面積，寬約3.5公尺，長約200公尺，面積則約700平方公尺云云（見偵查卷第5頁），核與證人己○○於偵查中及原審法院審理時所證：現場大概挖了約10坪左右，長五公尺左右，寬二公尺（見偵查卷第16頁、原審卷第94頁背面）等情有明顯出入，且與事後曾前往會勘之證人即臺北縣政府農業局保育科人員丁○○於原審法院所證：（問現場開挖的面積為何？）概估有100平方公尺云云（見原審卷第 90頁背面），亦有明顯之出入差異，遑論丙○○於原審法院審理時證稱：伊是用目測方式計算的，長度是伊從停貨車的地方算到有挖掘痕跡的最遠處為止，伊之前很少去那附近，不清楚挖掘地點是否為原先通行之便道云云（見原審卷第99頁背面），是自難僅以證人丙○○前開所證，遽認被告二人有為開設道路而大規模於系爭山坡地上整地開挖土石之舉，公訴意旨認被告二人在系爭土地上有「開挖整地」、「採取土石」之事實，已難認屬有據。另佐以證人即前深坑鄉公所建設課課長戊○○於原審法院審理時證稱：印象中乙○○曾經有因為大雨造成土石崩落於便道的事情前來陳情，她在附近有一塊農場，經常會來反應附近的事情，阿柔村等地在颱風或大雨過後都會有坍方的事情發生云云（見原審卷第93頁），雖證人戊○○無法確定當時被告乙○○曾向其反應之坍方道路是否即為本件系爭76地號土地之道路，亦無法確認被告乙○○係何時反應，惟仍不能完全排除被告乙○○曾經就系爭土地坍方乙事，向深坑鄉公所提出意見反應此一事實存在之可能。被告二人辯稱係為了排除因大雨坍塌至路面而阻擋通行之土石，方僱工將路面堆積之土石移至他處云云，即非全然不可信，此自警方於查獲時拍攝之照片中觀之（見偵查卷第36至40頁），該施作地點確有道路之外型，且部分土石有坍塌鬆軟現象，益徵明確。另公訴意旨雖認被告兼有在系爭土地「舖設水泥地面」之山坡地開發行為，惟事發後臺北縣深坑鄉公所、臺北縣新店地政事務所、臺北縣違章建築拆除隊、臺北縣政府農業局等單位於 97年7月24日前往現場會勘所製作之會勘紀錄業已記載：「現場經本會會同相關單位勘查確有開挖整地鋪設水泥地之情形，違建部分請拆除隊卓處」、「鋪設水泥及違建部分屬阿柔坑段公館後小段24地號，該地號無新開挖整地之情形」等語，有該會勘紀錄在卷可憑（見偵查卷第 119頁），對此，前往會勘之證人丁○○於原審法院審理時到庭證稱：在相鄰的24地號土地部分是有鋪設水泥，但伊無法判斷鋪設時間，而這部分與本件山坡地違規無關云云（見原審卷第90頁背面、第91頁背面），足見鋪設水泥之位置係在24地號土地，且與本件被告經查獲之行為無關，公訴人指稱被告等有在系爭土地上鋪設水泥地面之行為，尚有未合。
(三)又現場除有將崩落坍塌之土石移除之行為外，另依證人丁○○於原審法院審理時證稱：山地邊坡有挖土機挖過的痕跡，有裸露地表情形，開挖深度往地下深度大約與路面同高，所以不算往地下挖，往山壁深度大約1公尺以內云云（見原審卷第92頁），另證人即駕駛挖土機之司機己○○於原審法院審理時證稱：清理土石過程中，伊有以怪手挖邊坡，稍微修整一下云云（見原審卷第95頁），或可認證人己○○於受僱並依指示移除路面土石時，尚有以挖土機挖掘邊坡之情形，惟查既因土石鬆軟崩塌，而於清理崩落之土石時，併將邊坡較為鬆軟之土石予以清理，以免土石續行崩塌，而此是否因而當然屬於山坡地保育利用條例第9條第3款、第4款、第9款所規定之「道路之修建或養護」、「採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施」、「其他山坡地之開發或利用」等山坡地之經營或使用行為，或是否合於水土保持法第 12條第1項第1至4款規定之「從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業」、「... 採取土石或設置有關附屬設施」、「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」、「... 堆積土石... 或其他開挖整地」等行為，而須於事前擬具水土保持計畫送請主管機關核可，仍屬有疑。且縱認被告上開僱工施作行為，已屬山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地經營或開發行為，而被告事前未依上開法律規定擬具水土保持計畫送請核可，即擅自為山坡地之經營開發行為。然查山坡地保育利用條例第35條第3項前段依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之罪，及水土保持法第33條第3項前段違反規定未先擬具水土保持計畫，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，均為實害犯，皆以發生水土流失，或毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之結果，為成立之要件。被告上述之行為，是否成立上開二罪，自應以其是否已達致生水土流失、或毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之實害為斷。按諸卷內之查獲現場照片，尚無從判斷發現有致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之情形，而卷附之97年7月24日臺北縣政府農業局會同深坑鄉公所及新店地政事務所等人員勘驗現場而製作之臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄其內容僅記載「⒈現場經本會會同相關單位勘查確有開挖整地鋪設水泥地之情形，違建部分請拆除隊卓處」、「⒉經地政指界○○○鄉○○○段公館後小段76地號」、「⒊鋪設水泥及違建部分屬阿柔坑段公館後小段24地號，該地號無新開挖整地之情形」等情，並未對如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載。甚而「會勘結論」一欄僅勾選「不當違規使用山坡地部分依據水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法規辦理」、「涉違反其他法令部分，請各有關單位逕依權責卓處」、「現場立即停工，並作妥相關防災措施」等項目，至於「已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」一項，則並未勾選（見偵查卷第119頁）。而依證人丁○○證稱：（問：水土流失一般是以何種標準來判斷？）是要由專業的技師來認定，但本件開挖面積不大，深度也不深，情況並不嚴重，所以沒有請專業技師來認定云云（見原審卷第91頁），可知依現場會勘人員之認定，現場開挖面積不大，深度不深，開挖情形並非嚴重，故未委請專業技師就是否已致生水土流失結果一節加以判斷鑑定。又經原審法院於98年2月18日前往現場勘驗時，現場道路路旁已種植樹木，邊坡均已長出草類植物而大致逐漸回復地貌，有現場拍攝照片可稽，尚無法判斷被告等人行為時有無造成水土流失之結果，亦無從以事後地貌已經逐漸回復之狀態命專業鑑定人員進行鑑定。嗣被告甲○○更依臺北縣政府現場勘查結果指示，依規定完成系爭土地之植生覆蓋工作，此有臺北縣政府98年4月30日北府農山字第09803 24785號函在卷可考（本院卷第110頁），亦足堪認定本件在系爭土地上施作之行為，並未有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果發生。
(四)至公訴意旨雖以本件開挖之山坡地實質上已破壞地表，造成地表裸露，無法回復原有草木披覆，合於水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之要件，應認已致生水土流失之程度。然查行政院農業委員會雖曾函釋認為有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」。然水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之規定為：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」係針對主管機關得依該法第25條至第27條規定執行緊急處理之情形而為規範，並非就涉犯水土保持法第33條第3項之實害結果之規定，水土保持法第33條第3項之罪既係實害犯，應以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，苟無此結果即不成立犯罪，自不得僅以行為人有該法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形，即認定有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果發生，仍應就個案具體加以認定，始符法意（參照最高法院95年台上字第2828號判決意旨）。被告之行為縱有破壞地表或地下水源涵養等危險，然究與已發生水土流失之實際損害結果有間，仍不能遽以該罪相繩，被告辯稱本件並無致生水土流失結果，應屬可採。本件經調查審酌檢察官所提出之證據，及其所提出之證明方法，仍無從認定被告之行為已發生水土流失之實害，而獲致被告有罪之心證，自無從以山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無從證明被告乙○○、甲○○二人在系爭土地上有「開挖整地」、「採取土石」或「鋪設水泥地」之情事，而被告二人就系爭土地邊坡所發生之坍方土石，為整修清理之行為，亦無證據證明已致生水土流失或類似之實害結果，自難論以起訴書所指違反水土保持法或山坡地保育利用條例之罪。此外復查無何積極證據足資證明被告等人確有公訴人指訴之上開犯行，被告乙○○、甲○○二人所辯並無上開犯行云云，應堪採信。被告二人犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告二人犯罪，而為被告二人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告並未提出系爭山坡地道路坍方之相關事證（照片），而證人己○○係被告二人所雇用之怪手工人，證詞自有偏頗之虞，被告二人所辯因道路坍方始進行施工即無足採，又被告二人開挖之山坡地實質上已破壞地表，造成地表裸露，無法回復原有草木披覆之情形，並不因被告事後是否已植栽回復原狀，即認並無違反山坡地保育利用條例之相關規定，而指摘原審判決被告二人無罪係屬不當，惟查系爭土地上原即闢設一便道供車輛人員通行，而山坡地本易因大雨沖刷而生崩塌坍方結果，且本件依相關證據已足證明系爭土地邊坡曾發生土石部分坍方之情，是被告二人縱未提出案發之前原有地貌情形之照片以實其說，惟並不因之即認被告二人所述不可採，至檢察官所執其餘上訴理由，依上所述，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 98 年 9 月 2 日