臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2639號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師陳志峯律師被 告 甲○○選任辯護人 蕭萬龍律師
陳志峯律師上列上訴人因被告等山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第96號、第97號，中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28653號、14040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自占用之規定，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑參年。
事 實
一、乙○○係桃園縣○○鎮○○段柑坪小段52-24、52-56地號（起訴書誤載為52之26號）二筆土地之所有權人，與其妻甲○○均明知鄰近之桃園縣○○鎮○○段柑坪小段52-22、52-60及52-78地號等三筆土地係財政部國有財產局所有，另同小段52-55地號土地則為經濟部水利署北區水資源局所有，均屬國有土地，且均為主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，不得非法占用，詎渠等為能在前揭土地上經營「大灣坪景觀餐廳」牟利起見，竟基於占用上揭公有山坡地之犯意聯絡，於民國94年6月間某日，擅自在上開自有土地及公有山坡地上興建二層樓建物，並在該建物周圍設置景觀花園及坡崁、圍籬等工作物，而占用上揭公有山坡地，其占用面積共746平方公尺（所占用公有山坡地之面積、位置，詳如附圖Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ、
Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ所示，其中Ｄ部分應坐落在52-22地號土地，附圖表格地號欄內誤載為54-22地號土地）。嗣經財政部國有財產局接獲檢舉後，由該局臺灣北區辦事處桃園分處於95年9月6日前往現場勘查，進而查悉上情。
二、案經財政部國有財產局訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第37頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上復無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭被告乙○○、甲○○占用公有山坡地之事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦認不諱（見本院卷第36頁反面、第82頁），核與證人即告訴代理人丙○○於偵查中證述情節相符（見他字第147號卷第37頁），並有土地登記謄本3紙（即上開52-56、52-24、52-22）、現場照片5幀、地籍圖謄本、桃園縣政府95年9月19日函1件、桃園縣大溪地政事務所97年7月7日函所附之上開52-22、52-24、52-54、52-55、52-56、52-78地號土地登記簿謄本、97年8月29日溪地登字第0970003003號函所附之上開52-60地號土地登記簿謄本及桃園縣政府97年7月4日府水保字第0970211765號函、97年9月1日府水保字第0970281516號函附卷可稽（見他字第3953號卷第3頁至第8頁、第15頁至第19頁、第55頁至第56頁、原審卷第86頁至第92頁、第94頁至第95頁、第109頁至第111頁、第113頁至第114頁）。且經原審勘驗現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所測量結果，認被告乙○○、甲○○占用如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ部分等情，有該勘驗筆錄及桃園縣大溪地政事務所97年6月4日溪地測字第0972000268號函所附之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷62頁至第77頁、第79頁）。足徵被告乙○○、甲○○前揭自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行洵堪認定。
二、按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院66年台上字第3118號判例可供參照。是被告乙○○、甲○○於94年6月間「大灣坪景觀餐廳」完工時，渠等占用山坡地之行為即已完成。而被告乙○○、甲○○於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠山坡地保育利用條例第34條第1項設有罰金刑之規定，惟僅
規定其罰金最高度為新台幣60萬元，並未規定其最低度，故應適用刑法第33條第5款規定以資補充，而該條規定則有修正。修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
㈢綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文。被告二人違反上揭規定，占用本件數筆公有山坡地，應依同條例第34條第1項規定處罰。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用公有山坡地罪。又該罪本即含有竊佔罪之本質，依特別法優於普通法之法律競合關係，不再論以刑法第320 條第2項之竊佔罪。被告二人就上揭占用公有山坡地之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯。起訴書犯罪事實雖記載被告乙○○、甲○○占用上開52-22地號土地事實，而未敘及被告2人占用上開52-
55、52-60及52-78地號等三筆土地部分之犯行，惟該部分犯行與已起訴部分之犯罪事實間具有事實上一罪之關係，本院自得併予審酌。原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決事實及理由均援引前揭桃園縣大溪地政事務所97年6月4日溪地測字第0972000268號函所附之桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖為附圖，然判決內卻未檢附該圖，尚有未洽。檢察官雖以被告2人長期大面積佔用公有山坡地營利，且被告乙○○為林務局新竹林區管理處三光分站巡視護管員，竟知法犯法，又房屋遷移僅需20日，竟自偵查起拖延2年有餘，期間持續牟利，顯無悔意，而非屬偶發犯或是輕微犯罪者，況依國有財產局於98年5月7日鑑界複丈結果，被告2人猶占用28平方公尺，益見被告2人不但未知所警惕更有再犯之情，量刑過輕且無緩刑之必要云云為由，指摘原判決不當。惟被告乙○○、甲○○除「大灣坪景觀餐廳」二樓建物仍占用上開52-22地號土地約22平方公尺、原花圃外圍之木造圍籬及招牌仍占用上開52-78地號土地約6平方公尺外，均已拆除完畢，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處98年8月20日台財產北桃二字第0980005842號函1件附卷足按（見本院卷第51頁），而其中6平方公尺部分，渠等於本院審理時即允諾立即拆除，且確已拆除，亦有渠等嗣後所提出之照片2紙可憑；另其餘建物占用22平方公尺部分，究係被告2人委託之名船房屋遷移工程行拆除時，未依約定拆除，或係地政事務所實施鑑界時未鑑出，被告與名船房屋遷移工程行間尚有爭執，有被告2人所提出之存證信函及名船房屋遷移工程行所提出之函各1件在卷可徵（見本院卷第43頁、第91頁），然被告2人所占用之746平方公尺既多已拆除，況財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處就此部分亦已向被告2人催討不當得利及拆除地上物返還土地中，業據該處前揭政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處98年8月20日台財產北桃二字第0980005842號函載述甚明，被告2人要無因此即可繼續占用該22平方公尺之可能，是被告2人辯稱渠等無故意留該22平方公尺之必要等語，非無可採。至上開占用部分延宕拆除時間，係因受被告2人委託拆除之名船房屋遷移工程行本身業務繁忙所致，亦有名船房屋遷移工程行負責人出具之房屋延遲遷移證明書1件附卷可稽（見原審卷第187-1頁），此尚難全數歸責於被告2人。檢察官以此指稱被告2人無悔意，且有再犯之虞，尚無可採。另有關量刑部分，原判決業已以被告之行為人責任為基礎並衡酌刑法第57條各款所列情狀為其量刑之基準，且於其理由內詳加說明，經核未逾越法定刑度，且尚無違法或顯然失當之情，是檢察官指原判決量刑過輕，亦屬無據。然檢察官上訴固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○占用公有山坡地建築營業，顯意在營利而未尊重公有財產及水土保持之維護，占用面積高達746平方公尺，規模非小，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段，本不宜輕縱，惟念渠等並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表2件在卷足憑，素行均非差，且於原審審理及本院審理時均已坦認犯行，又業已僱工將占用之建物、工作物陸續移除而回復原狀，僅餘主建物2樓尚占用22平方公尺等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。檢察官於原審審理時求刑有期徒刑六月，顯屬過輕，附此敘明。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告乙○○、甲○○犯罪時間係在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定減其2分之1之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2件在卷足參，渠等雖因一時貪慾圖便，短於思慮，致觸犯本案犯行，且尚占用22平方公尺土地未予拆除，然其原占用746平方公尺，經拆除後僅餘該22平方公尺，而此部分又係因與受託拆除之公司間關於責任歸屬有所爭執而延宕，況此又已據財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處向渠等催討不當得利及騰空占用地上物返還土地，足見被告2人經本次罪刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，直接適用裁判時之規定，無比較新舊法問題），以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳禹任中 華 民 國 98 年 10 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。