臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第279號上 訴 人即 被 告 甲○○（原名黃創業
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 吳鴻奎律師
張人志律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第777 號，中華民國97年9 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10569 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於加重強盜罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月；扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、 直徑8.0 ±
0.5mm金屬彈頭之非制式子彈叁顆均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國85年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第974 號分別判處有期徒刑三年四月、一年及六月，並定應執行有期徒刑四年六月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以84年度訴字第1486號判處有期徒刑五年五月，嗣提起上訴後經撤回上訴而確定；再經同院就上開二案件裁定定其應執行之刑為有期徒刑九年六月確定，而於89年5 月4 日縮短刑期假釋出監；嗣因撤銷假釋執行上開殘刑四年四月四日，迄於95年9 月18日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，因經濟困窘，見汽車旅館深夜後客人稀少，竟基於為自己不法所有之意圖，於97年4 月20日凌晨4 時47分許，駕駛甫（於同日凌晨2 時許在桃園縣平鎮市○○街○○○ 號前）竊得車牌號碼0000－00號自小客車（竊盜部分已判決確定），攜其所有客觀上具殺傷力足以對人生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已判決確定），並戴上其所著深色連帽上衣之帽子、口戴口罩1個、手戴手套1雙之裝扮作為掩飾（口罩及手套均係甲○○自所竊上開自小客車內隨手取得），前往位於桃園縣平鎮市○○路○○號之「愛莉園汽車旅館」。該汽車旅館櫃檯人員丙○○經由監視錄影設備見甲○○所駕駛之車輛進入，即至門口迎接，迨甲○○進入該旅館之進車道後，丙○○即趨前接待，甲○○將車停妥後隨即右手持前開槍彈走出車外意圖施脅迫，強劫櫃檯內之財物，遂持槍直指丙○○胸口，喝令丙○○「手舉起來」（臺語）、「走進去」、「走進去」、「不要動」（以上均國語），迫使丙○○進入該汽車旅館櫃檯內，欲以此脅迫之方式，使丙○○不能抗拒，而強劫收櫃檯內財物。嗣丙○○遭甲○○持槍往櫃檯門口後退二步後，趨前欲奪下甲○○手持槍枝而與甲○○發生拉扯，二人並一路從旅館進車道旁櫃檯門口扭打至該汽車旅館前之平鎮市○○路上，其間，甲○○手持槍枝復因誤觸扳機擊發，子彈即自丙○○所著外套及襯衫穿透，所幸並未造成傷亡（甲○○所涉殺人未遂罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分確定），丙○○趁勢將甲○○所持槍枝打落在地，槍枝且因此拆解，並扯下甲○○所戴口罩。甲○○斯時認已無法強劫汽車旅館財物，未及將所攜上開槍枝及子彈帶離現場即棄車徒步沿平鎮市○○路往民族路方向逃逸，而未得逞。嗣警方據報前往現場，當場扣得甲○○所持以使用之上開槍枝一支、子彈四顆，彈殼、彈頭及口罩各一個。並經由現場所遺留車號0000－00號自小客車內之車鑰匙查悉係甲○○女友陳氏水所有，再循線於97年4 月26日凌晨0 時20分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號前查獲甲○○，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，....為形式上之觀察或調查即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院96年台上字第5684號判決意旨參照）。查證人即被害人丙○○於檢察官偵查中到場具結後之偵訊筆錄（見偵查卷第94頁），有證人結文附卷，復查無顯不可信之情況，依上說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件其餘資以認定犯罪事實之所有卷證資料（除證人丙○○於警詢中之陳述外），復均查無違反法定程序取得之情形，且公訴人及被告迄於言詞辯論終結前，亦均不為爭執或聲明異議，是認均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地駕駛所竊得之前開自小客車，並頭戴深色連帽上衣之帽子、口戴口罩一個、手戴手套一雙，持上開槍枝至「愛莉園汽車旅館」，並持槍喝令旅館服務人員丙○○「進去」，嗣丙○○與伊發生拉扯，伊即逃離現場等事實，惟矢口否認有強盜之意圖，辯稱：當天其先在中壢市美華泰後面金沙遊樂場碰到綽號「阿泉」的乙○○，告知伊綽號「阿光」者甫從遊樂場離開，前往「愛莉園汽車旅館」投宿，伊才前往「愛莉園汽車旅館」要找綽號「阿光」者理論，為何拿走合資購毒的錢後避不見面，且未交付毒品，沒想到會跟櫃檯人員丙○○發生誤會，進而拉扯、扭打，伊並沒有要強盜的意圖，因不知道綽號「阿光」者住在哪一間房，所以拿槍威嚇丙○○講出來，且伊未開口向櫃員人要錢，或伸手拿錢的動作，伊沒有要強盜財物的意思云云。經查：
㈠上揭被告甲○○如何駕駛上開竊來之車牌號碼0000－00號自
小客車，以頭戴深色連帽上衣之帽子、口戴口罩一個、手戴手套一雙作為掩飾，再以其所持有上開具殺傷力之槍枝及子彈，喝令汽車旅館員工丙○○高舉雙手走進櫃臺，丙○○因受此脅迫而朝櫃臺門口後退二步，嗣因遭丙○○抵抗發生扭打，被告手持槍枝復因誤觸扳機擊發，子彈即自丙○○所著外套及襯衫穿透，所幸並未造成傷亡，丙○○趁勢將甲○○所持槍枝打落在地，槍枝因此拆解，並扯下甲○○所戴口罩，被告未及強劫財物即棄槍彈逃逸現場等情，此據證人即被害人丙○○於偵查及原審審理時具結，均一致證稱：其與被告素不相識，於97年4 月20日凌晨4 時47分許，在「愛莉園汽車旅館」進車道櫃檯經由監視錄影設備見被告所駕駛之車輛進入，即至門口迎接；於被告將車停妥後未及二秒，車門打開，只見身穿深色連身外套之被告已將帽子戴上、口戴口罩、手掛手套高舉手槍下車喝令「進去、進去」，其見狀因而向後退二步，至於被告則僅踩上櫃檯門口一步，但尚未進入櫃檯，其上前抓住該槍並與之一路扭打至馬路上；與被告扭打前因案發過程時間很短，被告講完「進去」後、伊即上前搶槍，故被告並無機會再說其他話語；被告自始至終均未流露出任何詢問或找人之意，更未開口表示要來找人；之後其即將被告壓制於路旁另一部汽車上，過程中被告亦曾開槍（按係拉扯中誤觸板機），之後槍枝被其打落在地上、碎掉，被告且遭其扯下手套及口罩，因而得見被告之臉等語綦詳（見偵查卷第95頁、原審卷第62至63頁），核與證人即同日與被害人丙○○負責汽車旅館接待之丁○○於原審審理時結證：其於97年4 月20日凌晨4 時許，在「愛莉園汽車旅館」與丙○○一起值班，當時我們兩人一起在櫃檯裡面；當時我有看到丙○○跟人家打鬥，我透過監視器看到丙○○要出去接車，看到被告車停了大約兩秒，下車喝令丙○○「進去、進去」，我有看到他高舉槍對著丙○○，然後就和丙○○發生衝突；我確實有聽到被告叫丙○○「進去、進去」，發生拉扯之後兩人就打到車道上，我當時判定可能是搶劫，我就叫主管起床，並且按下警報鈴，然後去外面幫忙丙○○，當我出去的時候，看到被告已經準備要離開了等情節相符（見原審卷第62至63頁）。且經原審就案發當日「愛莉園汽車旅館」之車輛通行走道、櫃檯內部及旅館外左側道路監視錄影畫面勘驗結果，可知於97年4 月20日凌晨4 時47分14秒時，確有一輛黑色自小客車於駛入汽車旅館車行通道後，未及停妥，即有一名身穿黑色西裝外套男子自櫃檯內開門鞠躬示意；嗣於同日凌晨4 時47分24秒至30秒間，該車駕駛座車門打開，即見一名身著深色連身外套男子右手持槍下車直指該黑色西裝外套男子胸口；一邊喝令其「手舉起來」（臺語）、「走進去」、「走進去」、「不要動」（以上均國語），一邊則以自己身體欲將之推進櫃檯內；黑色西裝外套男子僅些微向後退一、二步，尚未進入櫃檯，即與連身外套男子發生激烈拉扯，雙方一路自櫃檯門口扭打至道路上。之後該連身外套男子在碰撞停放路旁之自小客車後徒步逃逸而結束扭打，亦有原審勘驗筆錄及翻拍自上開監視系統所擷取之影像檔之輸出相片10張在卷可憑（見本院卷第70至71頁，第80至82頁），此亦核與證人丙○○、丁○○所證各節相合，復有被告與丙○○拉扯後遺留在現場之改造手槍一支、子彈四顆及口罩一個扣案可資參佐。且證人丙○○、丁○○與被告並無仇怨，當無干冒偽證罪刑責，虛詞杜撰誣陷被告之必要，況證人丙○○、丁○○對上揭案發經過情節證述內容，互何相互吻合，堪認證人丙○○、丁○○前揭所證並非虛構，實堪採信。
㈡被告雖辯稱：其前往「愛莉園汽車旅館」要找綽號「阿光」
者理論，有關合資購買毒品海洛因問題云云。惟查，被告於偵查中供稱：當天是一位綽號「眼鏡」的朋友告知伊說綽號「阿光」者在「愛莉園汽車旅館」云云（見偵查卷第95頁）。繼改稱：係綽號「阿泉」乙○○告知伊說綽號「阿光」者在「愛莉園汽車旅館」云云（見偵查卷第95頁）；嗣改稱綽號「眼鏡」者與本案無關，係綽號「阿泉」者告知伊說綽號「阿光」者在「愛莉園汽車旅館」（見偵查卷第144 頁），足見被告對於究係自綽號「眼鏡」或「阿泉」之人得知綽號「阿光」者將於當晚投宿於愛莉園汽車旅館內，先後供述矛盾不一，已難遽信。復稽之，被告於檢察官聲請羈押於原審羈押庭訊問時供稱：因為綽號「阿光」者之前欺負我，借錢都不還我，我家裡經濟狀況不好，所以才想要找他要錢等語（見原審97年度聲羈字第300 號卷第24頁），則被告對於為何去找綽號「阿光」者，緣由亦相互矛盾。況被告至審理終結止，始終無法提供「阿光」之年籍資料以供審究，是否確有被告所指「阿光」該人存在，已非無疑。又縱認確有被告所指「阿光」該人，惟依證人丙○○於審理中證稱：「（如果有人到你們汽車旅館詢問旅客住宿房間的時候，你們如何處理？）如果有管區警員，就由我們主任陪同。若是單純找朋友的話，我們會要求訪客先行用電話聯絡裡面的朋友，我們會打電話確認確實是旅客的朋友才會讓訪客進入房間」等語（見原審卷第66頁），足見至汽車旅館找尋房客，並非不可能之事。則苟被告確係前往找尋綽號「阿光」者，其大可直接詢問櫃檯服務人員房號即可，豈有迂迴先持槍喝令服務人員進入櫃檯再逼問房號之異常之舉。不惟如此，其以持槍迫使櫃檯人員進入櫃檯之大肆舉動，既已驚動旅館服務人員，又如何能在不驚動綽號「阿光」者之情況下，順利尋得綽號「阿光」者，被告所辯上情，其違背常情事理之處不言可喻，由此益徵被告所辯該情核係臨訟杜撰辯詞，委無足採。㈢復查，被告於偵查期間具狀聲請具保陳稱：家中尚有年邁多
病母親，經濟賴其操持等情（見原審97年度偵聲字第324 號卷第32至33頁、97年度偵聲字第428 號卷第3至4頁）。又被告與其越南國籍女友陳氏水同居於桃園縣○○鄉○○村○○街○○號3 樓303 室，且被告於上揭時地經警查獲時，前往被告與其女友前述同居處所搜索時，扣得毒品海洛因級施用器具等物，業據被告於警詢時供承在卷（見偵查卷第11頁），則被告顯係施用毒品及須提供同居女友日常家用，因而經濟困頓，需款孔急，可堪認定。復參諸，依證人丙○○、丁○○上開證述，及依原審勘驗「愛莉園汽車旅館」監視錄影設備畫面勘驗結果及監視系統所擷取之影像檔之輸出相片所示，被告當天一將車停妥於愛莉園汽車旅館進車道，旋以身著連帽外套並戴上帽子、口戴口罩、手戴手套之裝扮持槍下車直指丙○○胸口，並高聲喝令「手舉起來」、「走進去」、「不要動」，並未提及或透露要至旅館尋人之任何訊息，已如前述，則以被告深夜刻意掩飾面容、避免留下指紋之裝扮，甫下車即手持具殺傷力之改造手槍近距離直指素不相識並無仇怨之丙○○，同時喝令其雙手舉起、進入櫃檯不要輕舉妄動等各該客觀情節觀之。足見被告因經濟困頓，缺前花用，而案發當日確係意圖強盜櫃檯內之現金，而持具殺傷力槍彈至「愛莉園汽車旅館」無訛，其強盜意圖灼然甚明。
㈣被告又辯稱伊既未伸手去拿丙○○身上財物，更未開口要求
其交付身上或櫃檯內之物品，足見伊並無強盜意圖云云。然依原審前開勘驗監視錄影設備畫面結果，被告自駕車駛入汽車旅館進車道，至與丙○○發生扭打至逃離現場止，僅短短
1 分6 秒之時間，佐以證人丙○○於原審審理時證述因案發時間很短，在被告講完「進去」後未幾，其即趨前搶槍而與被告發生扭打，被告並無機會搜其身體或櫃檯，或有任何要取櫃檯財物之表示或動作，後因其將被告手持槍枝打落，並扯下其口罩，被告即逃離現場等語，足見被告係未及向丙○○表示交付財物之意，即因遭丙○○抵抗而匆忙逃離現場甚明。且被告見「愛莉園汽車旅館」櫃檯人員丙○○趨前接待，旋下車持槍指向丙○○，並喝令丙○○「進去、進去」櫃檯，且被告已踏入辦公室門檻乙情，已據證人丁○○於原審審理時結證在卷（見原審卷第69頁）。苟被告僅係要櫃檯人員丙○○講出綽號「阿光」者住宿房號，焉需於持槍喝令丙○○進去、進去櫃檯，即隨之欲進入櫃檯所在辦公室內。故由被告一下車即持槍指向趨前迎接櫃檯人員喝令進去櫃檯內，且其自身亦往櫃檯內方向前進，顯見被告於案發當日確係欲以持槍指向櫃檯人員之脅迫方式，強盜該汽車旅館辦公室櫃檯內之財物無誤，其強盜財物意圖，彰彰甚明。
㈤按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準（參照最
高法院23年度非字第85號判例意指）。次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有使人行無義務之事之性質。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫使人行無義務之事行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第304 條第1 項之使人行無義務之事罪之餘地（最高法院92年度台上字第3860號判決參照）。查本件案發時間係在凌晨4 時47分許深夜時分，而被害人丙○○手無寸鐵獨與同事丁○○二人輪值「愛莉園汽車旅館」夜班，突遇被告手持具殺傷力之改造手槍近距離直指胸口，倘丙○○不從，被告極可能在瞬間即扣下扳機，取其性命或致之受傷，則一般人於此情形下，其意思、自由均將受壓抑而無法抵抗，參以丙○○於遭人以槍直指胸口後，隨即往櫃臺方向後退二步，顯見丙○○確已心生畏懼，其自由意志並已受壓抑，應認被告前開行為，客觀上已達到至使丙○○喪失意思自由而不能抗拒之脅迫程度甚明。至丙○○嗣後雖趨前搶槍而與被告扭打，惟依前述，即使被害人曾為實際之抵抗行為，亦無礙於被告強盜罪責之成立。本件被告因經濟困窘，缺錢花用，已如前述，明知汽車旅館櫃檯內均置有現金，以利營業週轉、找零，從而其深夜持槍欲強行進入櫃檯內，並隨即持具殺傷力槍枝指向趨前迎接櫃檯人員，足認其意在持槍強盜財物，並已經實施脅迫行為而已著手強盜犯行。本件被告原審辯護人及被告於原審、本院審理時均辯稱：其持槍僅係要脅迫「愛莉園汽車旅館」櫃檯人員說出綽號「阿光」者之住宿房號，其僅成立強制未遂罪云云（見原審卷第31頁、本院卷101 頁反面），容有誤會，附此敘明。
㈥被告及辯護人雖於本院審理時聲請傳喚綽號「阿泉」之乙○
○到庭作證，用以證明被告於案發前確在中壢市美華泰後面金沙遊樂場，遇見乙○○，經其告知綽號「阿光」者投宿於「愛莉園汽車旅館」始前往找尋云云，惟綽號「阿泉」乙○○經本院傳拘無著（見本院卷第75頁至第78頁），且被告對於究竟是何人告知綽號「阿光」者在「愛莉園汽車旅館」，及究何原因前往「愛莉園汽車旅館」，前後敘述不一，且相互矛盾，不足採信，已如前述，再者是否有綽號「阿光」之人及是否有被告所稱與綽號「阿光」者有合資購買毒品之糾紛，被告亦無法提供該員資料以供本院審究其所述情節是否屬實，且被告犯行已臻明確，本院認無再行傳喚乙○○到庭之必要。
㈦綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，洵無足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。查被告持以強盜之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑定結果，亦認「送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑子彈肆顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，亦有該局97年6 月13日刑鑑字第0970065932號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第134至137頁、原審卷第47至49頁），若持以行兇，客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，具有殺傷力，並經本院提示供被告辯論，有筆錄在卷可參，當屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器之一種。
三、復按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況之下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決參照）。又強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬（最高法院29年度上字第3006號、67年度台上字第542 號判例參照）。此二判例均強調強盜罪，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，或致喪失自由意志不能抗拒為要件，但不免令人誤解未達不能抗拒之情形即不成立強盜罪。惟依刑法第328 條規定，強盜罪除須具不法所有之意圖外，其構成要件為：⑴有犯強盜罪之犯意；⑵以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法之行為；⑶至使不能抗之程度；⑷取得財物。其⑴為犯意，有犯意而未實施犯罪行為，尚屬預備犯（最高法院23年度非字第85號判例參照）。其⑵為行為，有前犯意，並已著手實施犯罪行為，即可定其犯罪是否既遂（同上判例參照）。其⑶則為成罪之特別要件；其⑷則為犯罪目的達成（最高法院21年度上字第892 號判例參照）。因此，倘有強盜犯意，並已著手實施強暴、脅迫手段，雖被害人奮力扺抗，而未能得財，依刑法第25條第1 項規定，仍屬未遂犯。
四、查被告以具殺傷力槍枝指向被害人丙○○，堪認被告係對被害人丙○○施以前開所稱之「脅迫」行為無訛。雖被害人丙○○嗣與被告發生扭打，惟參酌上揭見解，意思自由是否因此受抑制之判斷，既然應以一般人在同一情況下客觀上是否至使不能抗拒為斷，而不以被害人之主觀意思為準，並參酌被告既係一名身強力壯之年輕男子，又持前開輕易足以致人死傷之槍枝指向被害人施以脅迫，且案發時又係於深夜，依當時被害人所處之客觀環境觀察，於此情形下，被告所為之上開不法手段，當足以抑制通常人之抗拒，並壓抑其之意思自由，而達不能抗拒之程度。又按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年度非字第85號、21年度上字第892 號判例參照）。本件被告既已著手於攜帶兇器強盜之加重強盜行為，已如前述，嗣雖經櫃檯人員奮力抵抗，而未取得財物，即應認被告係屬加重強盜未遂，核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第2 項之攜帶兇器強盜未遂罪。
被告已著手於攜帶兇器強盜行為之實施，未生得財之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，應按既遂犯之刑度減輕其刑。而被告有事實欄所載論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑，並依法先加而後減之。
五、原審以被告甲○○罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟按㈠刑事判決主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實、理由及適用法條相一致始為適法。又刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號、95年度台上字第4801號判決意旨參照）。本件被告持具殺傷力槍枝（內有子彈）指向被害人，係以威嚇之方法使被害人心理上產生恐懼，應屬「脅迫」之範圍，乃原判決前開論述卻謂屬「強暴」方式，尚有未洽。㈡本案被告以犯強盜罪之犯意，實施脅迫之行為，因被害人反抗未能取得財物，而未遂。然原判決卻認定已至使被害人不能抗拒，顯與卷內事證不符，容有未當。㈢原判決對於被告供犯罪所用未扣案之物手套、連帽衣服不予沒收部分，未敘明理由（詳後述），亦有未洽。上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無可取，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。爰審酌被告其年輕力壯，強盜方式手段具高度危險性，稍有不慎極易致人死傷，雖與被害人拉扯中誤觸板機擊發，惟未傷及被害人。被告自承其家中尚有年邁多病母親賴其照養，竟然於深夜時分猶在外閒蕩，並參酌其因施用毒品需錢恐殷，並與女友在外同居，顯見被告並未專心照顧家中病弱長者，反而於深夜於外遊蕩，並施打毒品，徒增家中之困擾，足徵其品行不良且不知反省，以及被告年輕力壯，家中又多病弱老人，卻因為圖自缺錢花用，不思以正當手段謀取財富之犯罪動機、目的，另觀諸被告持具殺傷力槍彈欲強劫他人財物，顯然不顧他人可能造成之傷亡，深夜強盜汽車旅館之行為嚴重影響社會秩序，以及犯罪尚未得逞，被害人財產法益未生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之具殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之具殺傷力改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之直徑8.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈三顆，均屬違禁物，復係被告所有持以犯前述加重強盜未遂罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第
1 款、第2 款規定，宣告沒收。至鑑驗過程中取樣試射之改造子彈一顆，業因鑑定試射擊發已不具子彈之外型及功能，已無殺傷力，非屬違禁物，有上開鑑定通知書可查，另被告於愛莉園汽車旅館誤觸扳機擊發而遺留於現場之彈殼及彈頭，亦因擊發而不具子彈之外型及功能，無殺傷力，並非違禁物，均不予宣告沒收。按因犯罪所用之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收，刑法第38條第1 項第2 款、第3 項明文規定。倘犯罪所用之物，其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。本件被告所用以犯案之扣案口罩一個及未扣案手套一雙，雖均係供被告犯加重強盜未遂罪所用之物，惟被告係自其竊得9867－MN號自小客車內所取得，非屬被告所有之物，又非違禁物，不併予沒收。至連帽上衣之帽子，雖係被告所有供掩飾其容貌之犯罪所用之物，惟未扣案，亦非違禁物，又無證據證明尚屬存在，且該連帽衣服部分係被告日常生活穿著所用，非屬供本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
229 條第1 項前段，刑法第330 條第2 項、第1 項、第25條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。