臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2951號上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曾國龍律師
鄭至量律師被 告 乙○○選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣台北地方法院97年度訴字第77號，中華民國98年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第20495號、第26716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○被訴公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息無罪部分撤銷。
乙○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、被告乙○○係刑事警察，歷任臺北市政府警察局刑事警察大隊、大安分局、松山分局、南港分局，分別擔任偵查員、小隊長，於民國95年1月1日調任臺北市政府警察局大安分局偵查隊小隊長，依警察法規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員。
二、緣臺北市政府警察局曾規劃於95年5月份實施4次擴大臨檢，且為有效打擊不法，於同年月18日及23日上午2時至翌（24）日上午2時與臺北縣政府警察局同步實施區域聯防擴大臨檢，又於同年月23日7時至26日7時為期三天，針對幫派分子執行「靖平專案」之掃蕩工作，其專案執行目的乃在「向黑道宣戰，○○○區○○道幫派分子不法行為，動員全市警力深入查訪、蒐證，全力整肅，以宣示警方打擊犯罪之決心」，依臺北市政府警察局實施擴大臨檢計劃規定，各級主官（管）應嚴格要求員警遵行保密工作及勤務紀律，詎乙○○身臺北市政府警察局大安分局偵查隊小隊長，為具有法定調查犯罪職務權限之公務員，竟於同年5月23日中午，掃黑專案進行方殷之際，猶持行動電話與友人高屏英暢談與「鄒大哥」（即甲○○）合作買賣股票一事，同日下午6時50分，乙○○持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之甲○○連絡，甲○○於電話中向乙○○探詢當天晚上狀況，乙○○竟違背職務將上開應保密之擴大臨檢及掃黑等勤務，以暗示之方式將該國防以外應秘密之消息洩漏予甲○○。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查：檢察官、被告乙○○、甲○○及其二人之選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認有何洩漏何種國防以外應秘密之消息予甲○○之犯行，辯稱：「伊與甲○○認識甚久，原都沒有聯絡，直到95年間因為承辦一個槍枝案件，需要被告甲○○代為策反一個證人，才又開始聯絡，95年5月23日晚上甲○○只是來電詢問有無擴大臨檢或酒測，並沒有告知特定時間與地點，僅是告知有可能；伊也沒有洩漏靖平或治平、掃黑專案內容予甲○○，洵無洩漏國防以外秘密之犯行。」云云。經查：
㈠被告乙○○為刑事警察，歷任臺北市政府警察局刑事警察大
隊、大安分局、松山分局、南港分局，分別擔任偵查員、小隊長，於民國95年1月1日調任臺北市政府警察局大安分局偵查隊小隊長，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之責等情，業據被告供承在卷，是被告係依事公務且有調查犯罪職務之人員，洵堪認定。被告於擔任刑事警察期間且為偵查隊小隊長階層之幹部，因任務需求固常須深入社會基層，且依其不同之偵查目的，不得不與有犯罪前科或有犯罪之虞之人進行相當連繫之必要，且依卷附之譯文內容與被告乙○○之供述，不僅與被告甲○○間有密切來往，尚與其他幫派分子如凌志鵬、賈斯年等人多有往來，亦卻毫無避諱經常出入有女陪侍之酒店，是其與被告甲○○有一定程度交往乙節，甚為明顯。
㈡依卷附之95年5月23日下午6時50分12秒至同時51分零6秒之
間被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○持用門號0000000000號行動電話通話譯文內容如下：（見96年他字第6680號卷第22頁）「甲○○：喂！乙○○：是。
甲○○：『建良』。
乙○○：有！甲○○：我下午朋友跟我講說今天晚上有可能嗎？乙○○：嗯！嗯！嗯！有。
甲○○：有可能？乙○○：嗯！甲○○：好。
乙○○：應該是啦！因為我們今天有排。
甲○○：好。
乙○○：還是你要打0000000000。
甲○○：0000000000。
乙○○：對對對。
甲○○：好。
乙○○：好。」上開內容，本段譯文雖僅有「今天晚上有可能嗎？」及「因為我們今天有排」等語，依以上開譯文以觀，核其內容雖不甚明確。所謂「有可能」、「今天有排…」，其談話間之雙方即被告二人間一定要有相當之默契，始能領會。又上開譯文所證明之談話內容，日期係在95年5月23日，而該日適值臺北市政府警察局執行為期三天之「靖平專案」期間，所謂「靖平專案」，乃係因95年間黑道份子「蚊哥」（許海清）死亡後，全省幫派份子成立治喪委員會，並公然召開記者會發佈每年5月29日為「黑道平安日」一事，造成社會不良觀感，因此行政院內政部警政署將參加召開記者會之黑道成員共17人，均列入掃蕩對象，並訂於95年5月23日上午7時起至同年月26日上午7時止之3日內，同步掃蕩予以緝捕歸案，始有該項「靖平專案」之實施，此有台北市政府警察局執行「靖平專案及95年第三波全國大掃蕩打擊黑幫行動」相關資料（含95年5月25日新聞資料、針對參與94年黑道份子許海清喪禮之幫派首腦檢肅到案情形一覽表、第三次全國大掃蕩目標表及工作計畫、公務電話紀錄薄）等附卷可稽（見96年他字第6680號卷第119至121、146至152、232至253頁）。被告甲○○雖稱非「靖平專案」之掃蕩對象，亦未冊身於該17人之中，已於86年間已配合政府脫離四海幫云云，惟其雖曾登記脫離幫派，然仍參與幫派活動，為此因違反組織犯罪防制條例等案件前於94年間業遭台灣台北地方法院核發搜索票搜索，嗣於96年間經台灣台北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第1 1747、15111、17045號等案件起訴，目前繫屬於台灣台北地方法院審理中，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，並不因其曾形式上登記脫離四海幫，即因此可認定即不再參與幫派活動，故被告甲○○雖非「靖平專案」之掃蕩對象，但依附卷之第三次全國大掃蕩目標表之記載，四海幫幫眾多人列名其內，被告甲○○仍有探知其友人幫眾是否列名該次掃蕩對象之動機。又被告乙○○雖參與「靖平專案」之執行，其負責之掃蕩對象林清風、楊選雄已經其於95年5月
23 日上午9時許逮捕到案而完成任務，然該次「靖平專案」之實施時間自95年5月23日上午7時起至同年月26日上午7時止之3日內，距被告二人上開通話時間即95年5月23日下午6時50分12秒至同時51分零6秒之間，有近60小時，該次專案始結束，被告乙○○既參與掃蕩任務，應可探知四海幫幫眾有人列名其他員警負責之掃蕩對象而洩漏該等偵查秘密予被告甲○○之可能及實益。而被告乙○○自承其早與甲○○認識，其間雖久未聯絡，然到95年間因為承辦一個槍枝案件，需要被告甲○○代為策反一個證人，又開始聯絡等語可知，被告乙○○身為刑警，其當知涉嫌槍砲案件者多為幫派份子，其對被告甲○○為幫派份子一事應知之甚詳，否則被告甲○○如何有能力可代為策反槍砲案件之證人？故不能排除被告乙○○洩漏予被告甲○○關於靖平專案掃蕩時間，在使其他被告甲○○旋而通知其認識之幫派友人而儘速逃匿，益徵該次通話確與「靖平專案」有關。
㈢雖「95年第三波全國大掃蕩打擊黑幫行動」（包含『治平專
案』、『迅雷作業』掃黑目標對象之檢肅工作及『不良幫派組合』相關處所之專案臨檢搜索等）」，係發生於00年0月00日上午7時至同年月27日上午7時執行，警政署的公文顯示是25日的下午4點50分通報，雖為保密作業規定，然被告乙○○身為刑事警察偵查隊小隊長之領導幹部，於事前應已參與行前分派任務會議並接獲通知，警政署所屬各單位整合後，上報警政署彙整資料始發正式公文，此為公務機關之正常作業流程，故警政署公文之發文僅係正式發函之方式，雖被告乙○○在23日下午6時50分與被告甲○○互通電話，與公文發文時間形式上無法於事前知悉內情，然不能僅因公文發文時間即遽認被告乙○○於25日當日始知悉為「95年第三波全國大掃蕩」。況被告乙○○身為刑事警察，明知此等掃黑專案之執行為職務上應保守之秘密，任意洩漏將導致執行徒勞無功，再酌以被告乙○○與甲○○之交情及平日習常用語，及洩漏之時點又洽為上揭行動前夕，足以確信被告係在洩漏上開行動之應秘密之消息，極為明灼，要堪認定。
㈣綜上所述，被告乙○○前開辯解，要與常情有違，屬事後卸
責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告乙○○公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪。又被告乙○○行為後，94年2月2日刑法修正公布於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新台幣1千元，比較新舊法適用結果，修正前之規定較有利於被告。
三、原審就此部分未予詳察，遽為無罪之諭知，於法即有未合。檢察官上訴執此為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為刑事警察人員，職司社會治安及風氣維護職責，竟不知廉潔自恃，輕易洩漏應秘密之警方臨檢資料，嚴重破壞警察風紀，置社會大眾利益於不顧，暨其犯罪手段、其動機、目的及犯罪後否認犯行之態度，惟念被告乙○○並非對此次靖平案掃蕩對象洩漏偵查機密等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，併依該條例第9條規定，就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○係刑事警察，歷任臺北市政府警察局刑事警察大隊、大安分局、松山分局、南港分局，分別擔任偵查員、小隊長，於民國95年1月1日調任臺北市政府警察局大安分局偵查隊小隊長，依警察法規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員。緣四海幫係屬有內部管理結構，以犯罪為宗旨，具有集團性、常習性及暴力性之犯罪集團，為國內知名之大型犯罪組織，而被告甲○○係四海幫重要幹部，先後擔任該幫中常委、副幫主等職，為建立幫派在警界之關係，竟基於行賄之犯意，刻意以酒色不正利益拉攏資深刑警乙○○，以交換乙○○違背職務不予檢肅舉發，並不定時提供警察機關內部掃黑情資，乃招待乙○○前往臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓有女陪侍之「龍亨酒店」（以富爺興業有限公司登記）消費，並交待酒店幹部陳亭佑（花名嘉寶）允許乙○○在該酒店任意簽帳，結帳金額由其事後代為買單付款，對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益；乙○○明知甲○○係四海幫成員，竟違背職務不予舉發，更自95年3月間起，多次偕同不詳友人前往「龍亨酒店」接受有女陪侍之消費招待，迄同年7月止，乙○○對於違背職務之行為，多次假簽帳方式，接受四海幫招待在有女陪侍之「龍亨酒店」消費，收受不正利益金額高達40餘萬元，酒店幹部陳亭佑為確認付款方式而於同年8月間向其洽詢，乙○○指示陳亭佑逕向甲○○收款，俟甲○○與陳亭佑確認乙○○簽帳金額後，即簽發台北國際商業銀行（已改名永豐商業銀行）東湖分行為付款人、票號QL0000000號、票載發票日95年9月25日、面額40萬元之支票1紙，交付陳亭佑屆期提示兌現。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌（對於違背職務之行為收受不正利益）、被告甲○○所為，則係犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。次按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為者而言。若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪（參照最高法院77年度台上字第5186號判決）；況「收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。」（參照最高法院86年度台上字第2604號判決）。
三、檢察官起訴被告乙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌、被告甲○○涉有貪污治罪條例第11條第1項罪嫌，係以：⑴被告乙○○明知被告甲○○係四海幫份子，竟違背職務而包庇，不予檢肅舉發，復接受被告甲○○招待至有女陪侍之酒店消費，收受不正利益；⑵被告甲○○則係為建立幫派在警界之關係，竟刻意以酒色不正利益拉攏被告乙○○，以交換乙○○違背職務不予檢肅舉發，並不定時提供警察機關內部掃黑情資，乃招待乙○○前往有女陪侍之「龍亨酒店」消費，並提供被告乙○○在該酒店簽帳，事後代為買單付款，從而交付不正利益等為其論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○二人均堅決否認涉有上揭行賄或收賄犯行。被告乙○○辯稱：「伊雖經甲○○之介紹，前往龍亨酒店找陳亭佑消費，但並無包庇甲○○不予舉報或要求被告甲○○代為清償消費款之不法意圖，伊只知被告甲○○曾是四海幫份子，但已脫離幫派甚久，且與甲○○認識甚久，原都沒有聯絡，直到95年間因為承辦一個槍枝案件，需要甲○○代為策反一個證人，才又開始聯絡，龍亨酒店消費款，係請甲○○代為訂位，並代為先行結帳，因為甲○○是陳亭佑之熟客，會有優惠價，事後亦已將消費款以現金分次清償，餘款20萬元則透過友人凌志鵬、賈潤年還給甲○○。」等語；被告甲○○辯稱：「伊年輕時與四海幫之份子有往來，但自75年出獄後，就未曾參與任何不法犯罪活動，龍亨酒店之消費款，係因乙○○有招待友人之需要，陳亭佑也有業績之壓力，所以介紹他們認識，如透過伊來結帳，乙○○可以享有折扣優惠，但事後乙○○有將消費款償還，分別是透過賈潤年還20萬元，以及被告親自分5、6次拿現金來清償，並無交付不正利益給乙○○。」等語。經查：
㈠關於被告乙○○明知甲○○係四海幫份子，竟違背職務而包庇，不予檢肅舉發乙節：
被告甲○○雖曾為四海幫成員，然於86年間業向臺北市政府警察局松山分局書立切結書辦理解散、脫離犯罪組織登記在案。在未有其他積極證據證明被告甲○○實際尚未脫離幫派活動或另參與其他犯罪組織活動前，即不得遽認其仍為四海幫或其他犯罪組織成員。如前一㈡所述，被告甲○○雖因涉嫌違反組織犯罪防制條例等前於94年間業遭台灣台北地方法院核發搜索票搜索，嗣於96年經台灣台北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第11747、15111、17045號等案件起訴，目前繫屬於台灣台北地方法院審理中，該案係由法務部調查局台北市調查處與台北市政府信義分局共同進行偵查移送，與被告乙○○服務單位之大安分局偵查隊無關，在起訴前，基於偵查不公開之原則，被告乙○○既非該案之偵查人員，對被告甲○○涉嫌違法活動即非必然知悉，自亦難謂被告乙○○對被告甲○○日後將遭起訴有所預期，公訴人逕以被告甲○○曾為四海幫成員之歷史紀錄，或被告甲○○於96年間經檢察官起訴等事實，逕認被告乙○○包庇被告甲○○犯罪或故意不予檢肅舉發云云，即嫌率斷，且未盡積極舉證之責任，尚無從使本院得有合理之心證。
㈡關於被告乙○○接受甲○○招待至有女陪侍之酒店消費，收受不正利益方面：
⒈被告乙○○在龍亨酒店簽帳消費之簽帳、買單乙節，經證人
陳亭佑於原審結證稱：「我先認識甲○○，甲○○常來龍亨酒店消費，後來經由甲○○介紹認識乙○○，說乙○○是他朋友，如果以後來就給他方便，所謂給他方便，也就是讓他可以簽帳的意思，但並沒有說乙○○的簽帳都由他買單。後來乙○○在龍亨酒店簽了約40多萬，我就打電話跟乙○○要，因為乙○○當時很忙，我就打給甲○○。甲○○叫我直接跟乙○○要，我就再打給乙○○，結果他還是很忙，於是我才跟甲○○收，我打給甲○○其實是自己的意思，並不是乙○○叫我跟跟甲○○要。而且打給甲○○，是因為我跟甲○○比較熟，收錢會比較快，當我跟甲○○說，乙○○說單子找甲○○算時，甲○○反應還覺得蠻驚訝，說怎麼會跟他算，還向我確認。後來甲○○才說沒關係，如果我急，他就先幫乙○○墊，之後再跟乙○○算。一般酒店的消費文化，因為熟客或非熟客，結帳會有不同，熟客會打折，有優惠，不熟的客人即照一般單子價錢算，乙○○的簽單實際上有40幾萬，但甲○○實際只付40萬就可以，後來我跟甲○○聊天，問乙○○酒帳有無還他，甲○○跟我說有還，但是還的有點拖拖拉拉，錢是零散的還清的，甲○○當時還有提到以後不要再讓乙○○簽帳，乙○○是他介紹給我認識的，如果乙○○的帳我追討不回來，就變成是甲○○責任，所以他才會這樣交代。」等語（見原審卷第127背面至131頁），經核與被告乙○○、甲○○二人所辯內容相符。再酌以當時由偵查機關監聽被告乙○○、甲○○與證人陳亭佑等3人之間於95年8月16日之談話係於19時09分時先由證人陳亭佑打給被告甲○○、再由被告甲○○於19時14分打給被告乙○○、繼於同日19時27分由被告甲○○回電給證人陳亭佑，亦與證人陳亭佑之論述情節一致，據上開三次之通話內容以觀，本件之結帳經過，確實先由證人陳亭佑先打電話向被告乙○○要求結帳，被告乙○○則說找被告甲○○算，而後由證人陳亭佑打給被告甲○○，被告甲○○於聯絡被告乙○○後再回電給證人陳亭佑。其中在7時09分的第一次電話中，證人陳亭佑提及「乙○○說帳跟甲○○算」時，被告甲○○即曾連問二次陳亭佑：「他（指乙○○）這樣子講？」、「他這樣跟你講？」等語；後在證人陳亭佑確認「是下午打電話給乙○○，乙○○說他有跟你講過」時，被告甲○○又連續二次說：「他沒有跟我講」、「都沒講」等語；並於最後表示「好！沒關係！我來算！我再來跟他講，以後他再去，你就說公司不准他簽帳了。」及「他的部分就到這邊，不要讓他再簽了，你懂不懂？好不好？處理的不要讓他覺得很難堪。」等語；嗣於數分鐘後，被告甲○○在19時14分即打電話給被告乙○○，並向被告乙○○先確認「陳亭佑剛剛有打電話給我，說剛剛有打電話給你？」，茲因被告乙○○答稱：「對。有！」而不置可否後，被告甲○○即逕稱「那個我來處理。」，被告乙○○亦回答「是。」而未有其他意見，被告甲○○乃稱「我跟她（指陳亭佑）說我來處理。」，並在被告乙○○表示：「好！我知道」後即掛斷電話；被告甲○○旋回電給證人陳亭佑，並說；「我剛才有打電話給乙○○了。前面通通我來弄，後面通通都沒有了。…他如果再去，妳就婉轉把他那個…。沒有關係。那個就到今天…以後你就知道怎麼把他處理，把他擋掉…，好不好？」等語（見96年他字第6680號卷第10至14頁譯文）。由以上三人之間之對話可知，被告甲○○之前只有交待證人陳亭佑，被告乙○○來消費可以讓他簽帳，但並未說直接願由其代被告乙○○買單，否則證人陳亭佑應不會先打電話給被告乙○○要求結帳；又被告甲○○事前並不知悉被告乙○○會跟證人陳亭佑表示找其結帳，否則應不會在知悉後覺得驚訝，並一再向證人陳亭佑追問被告乙○○到底是如何講；再被告甲○○接到電話時，雖表示願意先行處理這筆帳，但也同時說「事後會再找被告乙○○處理。」，換言之，被告甲○○之處理應只有先行代墊之意，被告甲○○雖在與被告乙○○通話中表示「那個我來處理。」，但亦只有表示代為處理之意思，並未直接表示處理後被告乙○○無須清償其代償之酒錢；而被告乙○○在該電話中，確實亦未直接要求甲○○買單，只有對被告甲○○表示代為處理的意思「知道了。」等語，被告甲○○於決定代被告乙○○買單前後，仍對證人陳亭佑一再重申，日後不要再同意被告乙○○買單，否則其將不會再代為負責，此參酌其所說：「前面通通我來弄，後面通通都沒有了。」等語即明。綜合上訴，被告甲○○、乙○○二者間若自始即有行賄、受賄意思之合致，則被告乙○○之消費，本即將由被告甲○○負責買單，則消費之初，被告甲○○即應對證人陳亭佑有所交待，始符合常理，焉有於消費後至買單結帳之關頭，會由證人陳亭佑先打電話向被告乙○○要求結帳之理？被告甲○○又豈會在聽聞證人陳亭佑說要找其結帳時表示驚訝，而反覆追問被告乙○○究竟是如何表示？復若被告甲○○、乙○○二者間若確有行賄、受賄意思之合致，則被告甲○○何以會要求證人陳亭佑以後不要再同意或許可被告乙○○繼續簽帳？是被告甲○○所辯當時只是因為知道被告乙○○有招待友人之需要，證人陳亭佑也有業績之壓力，所以介紹他們認識，如透過其來結帳，被告乙○○可以享有折扣優惠等語，並非全無依據，是證被告甲○○與被告乙○○二人所辯其等之間自始並無以龍亨酒店之消費簽單，作為雙方行賄、受賄意思之合致乙節，要與事實相符，應堪採信。
⒉又被告乙○○為刑事警察，具有公務員身分，依其職務係在
摘奸發伏，本應潔身自愛，不得與明知為犯罪成員之人密切來往，此不僅為公務員應具之基本觀念，尤為刑事警察應嚴守之行為準則，而刑事警察基於其特殊身分與任務需求，固因常處偵查犯罪之第一線，必須深入社會基層，且依其不同之偵查目的，不得不與有犯罪前科或有犯罪之虞之人進行相當連繫之必要，然此種基於治安目的之接觸與互動，仍應有嚴格之分際，尤應有交往之底線，不得因來往頻繁之結果，導致公私不分，甚至喪失立場，被告乙○○長期擔任刑事警察工作，且為偵查小隊長階層之領導幹部，尤應以身作則，嚴守分際，俾為基層偵查人員之表率，然依本件調查事證，堪證被告乙○○之日常生活素行，顯然已違公務員規範，且依卷附之譯文內容與被告乙○○之供述，不僅與被告甲○○間有密切來往，尚與其他幫派分子如凌志鵬、賈斯年等人多有往來，甚且有複雜之債權債務關係，顯然已逾越其職務上之分際，且與其職務上之偵防任務與治安目的完全無關，其顯然違背公務員之行為準則，行為甚無足取；被告乙○○具有警察身分，卻毫無避諱經常出入有女陪侍之酒店，甚且利用被告甲○○與酒店間之熟識關係，多次以簽帳消費，其行為尤已違反警察之行為規範並牴觸公務員服務法，而有應受懲戒事由。然被告乙○○之行為是否違反道德、違背公務員紀律或有辱官箴，均屬警察風紀與公務員之懲戒問題，與貪污治罪條例之刑法規範尚不得相提並論。被告之受有不正利益，是否與其違背職務之行為有關，所受利益與其違背職務之行為間有無對價關係，均屬論斷貪污治罪條例犯罪不可或缺之構成要件，尚不得逕以推測或擬制之方法而以該罪相繩。故被告乙○○之行為縱有可議，應受道德上之非難，或行政法上之懲戒，然是否應以刑責相繩，仍應以刑法及貪污治罪條例上之犯罪構成要件有無該當以為斷，尚不得謂其行為顯有瑕疵，即必以貪污治罪條例論處。
㈢本件被告乙○○與被告甲○○之間，並無行賄、受賄意思之
合致，已如前述，而證人陳亭佑要求被告甲○○買單，並非因被告乙○○主動表示為代被告乙○○買單，而是出於證人陳亭佑認為找被告甲○○結帳會比較容易，且被告乙○○係被告甲○○所介紹的朋友，若被告乙○○不付清，按照一般酒店與常客之交易習慣，會找被告甲○○負責等情，亦據證人陳亭佑證明在卷；雖被告乙○○於案發後供稱有關被告甲○○所代墊之酒帳40萬元始經友人買潤年代償及另以現金分期清償完竣，與常情有違，惟實難認被告甲○○與乙○○之間就該40萬元酒帳有何行賄及收賄之對價關係存在。被告甲○○係迫於與證人陳亭佑之交情，無奈之下始同意代被告乙○○支付該40萬元酒帳，並非出於何種要求被告乙○○違背職務之行賄之意為之，被告甲○○因違反組織犯罪防制條例等案件，早遭舉發而於案發時1年前之94年間即遭台灣台北地方法院核發搜索票搜索，其無須以要求被告乙○○不予舉發為由而代其支付高達40萬元之酒帳，再被告乙○○亦非明知被告甲○○係四海幫成員，出於違背職務不予舉發而收賄之意自95年3月間起至同年7月止前往「龍亨酒店」接受被告甲○○之招待而累計達消費40餘萬元而收受不正利益，即被告二人間並非基於何種違背職務行為之對價，僅出於二者間相識多年之來往關係與交誼使然，自難謂與貪污治罪條例有何相關。公訴人既未積極舉證被告甲○○之代墊買單行為，有何行賄之故意與目的，亦未積極釋明與被告乙○○之違背行為二者間有何對價關係，揆諸前揭判例與貪污治罪條例之構成要件，即無從獲得被告甲○○、乙○○間，有行賄、收賄有罪之心證。
五、原審同此理由，就此部分認定不能證明被告犯罪，核無不當。檢察官上訴意旨以：被告甲○○95年至96年間，因擔任四海幫副幫主，指揮該犯罪組織，為諸多違法行為，因違法組織犯罪條例等案件，業據提起公訴，足認被告甲○○實質上仍未完全脫離四海幫之活動；又被告乙○○自始存有接受被告甲○○酒色招待之主觀意圖甚明，竟接受由甲○○清結積欠之消費款項，雙方自有行受賄之犯行及犯行甚明為由，指摘原判決不當。然如上述，被告甲○○早於案發前1年即94年間因違反組織犯罪防制條例等案件即遭台灣台北地方法院核發搜索票搜索，其並無要求被告乙○○不予舉發之實益，被告乙○○亦未包庇被告甲○○犯罪或故意不予檢肅舉發。被告甲○○、乙○○之間既無行賄、受賄意思之犯意及犯行，難認被告乙○○與甲○○間有何對價關係，被告乙○○亦無從中收賄或獲取不正利益，是被告甲○○、乙○○前開所辯，尚屬可信，檢察官上揭上訴理由，尚難採信，其他已詳如前述，應認檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第132條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 99 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。