臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3076號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 施純貞律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1028號，中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第 10887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（原名彭柏杰，綽號「阿杰」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣營利之犯意，於民國97年3 月間某日，在桃園縣中壢市一帶，以每公克新台幣（以下同）3千5百元至 4千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「奴比」之男子販入甲基安非他命後，於97年3月9日中午，在臺北市士林區劍潭捷運站一帶，以4千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳重叡。復於97年 7月間某日，在桃園縣中壢市一帶，以每公克3千5百元至 4千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「奴比」之男子販入甲基安非他命，於同年7月8日下午 1時38分、當日下午1時48分許，以不知情之女友李佳珊所有門號0000000
000 號行動電話與陳重叡持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺北市○○區○○街○○○號2樓之住處附近超商，以4千元之價格，販賣甲基安非他命1包予陳重叡。
二、嗣陳重叡於97年7月9日晚間11時45分許，在臺北市○○區○○路 ○○○號前，為警巡邏查獲有施用甲基安非他命之犯行，而供出毒品來源，經警追查發現確有其事，向臺灣士林地方法院聲請搜索票獲准後，於97年8月15日下午1時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號2樓乙○○之住處執行搜索，並扣得與本案無關供乙○○施用之第二級毒品甲基安非他命 3包（驗餘淨重0.8957公克），及乙○○女友李佳珊名義申請門號0000000000號行動電話SIM卡1只。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人陳重叡在警詢、偵查中證述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳重叡於警詢所為之證述，係屬被告以外之人所為之陳述，又未經法定具結程序，亦無合乎其他得為證據之法律規定，是被告及辯護人主張前開證人警詢所為之證述無證據能力，核與前揭法條規定無違，因此，證人陳重叡於警詢所為之證述無證據能力。至辯護人雖於本院另主張被告之警詢筆錄為審判外之陳述而無證據能力等語，惟按刑事訴訟法第159 條第1 項採行之傳聞法則，係針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，是被告於審判外之言詞或書面陳述，自無傳聞法則之適用，辯護人之上開主張，同有誤會，附此敘明。
（二）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項分別定有明文。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第
1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。本院審酌證人陳重叡於偵查中向檢察官所為之證述，於證述前業經法定具結程序，以擔保其證言之可信性，且其於證述過程中全程錄音，並於訊問後與被告當場對質，並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告否認有何販賣第二級毒品安非他命之事實，辯稱：97年3 月9 日伊的確有拿安非他命給陳重叡，但那是伊跟陳重叡一起合資購買的，當時伊不認識陳重叡，伊是打電話給綽號「阿勇」的友人詢問有沒有人要合資，他就介紹陳重叡和伊合資；97年7 月8 日那一次根本就沒有這回事；伊沒有販賣毒品給陳重叡等語。
二、經查：
（一）被告於97年8 月15日警詢時先供稱：證人陳重叡是伊的朋友阿勇的朋友，伊每次跟朋友集資去買毒品前，會順便問陳重叡要不要集資，但可能陳重叡比較沒有錢，所以都是陳重叡事後有需要再找伊拿，伊才向他收錢，每次他都跟伊拿幾百元的安非他命，交付地點都在福港街266 號伊住處門前，都是陳重叡主動打電話聯絡伊等語（參臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第10887 號卷第15頁，以下簡稱偵查卷），又於97年8 月15日偵查中及原審法院聲羈庭訊問時均供陳：伊與證人陳重叡是朋友，平常伊不會主動找他，沒有主動問過他要不要購買毒品，都是他直接到伊家與伊一起施用毒品，伊買毒前有問陳重叡要不要出錢，他都沒有出，事後才用5 百元、1 千2 百元、1 千3 百元直接到伊家找伊拿毒品，他因為不好意思所才給錢等語（參偵查卷第42頁、第48頁至第50頁），顯與被告事後辯稱均是事前證人陳重叡同意集資，每次集資都是被告出2 千
5 百元或3 千元不等，並會多出油資，陳重叡出資2 千元，再由陳重叡駕車搭載被告去中壢或基隆向藥頭購買，並旋在車內平分毒品等語（參原審97年度訴字第1028號卷第34頁，以下簡稱原審卷）多所不符，倘如被告所述97年3月間起至7 月與證人陳重叡合資7 次之譜，每次均係合資並由證人陳重叡駕車搭載被告前往藥頭處接洽，何以被告對於合資過程、金額、購毒過程之前後供述迥異，顯然出入，已然成疑。
（二）又質之證人陳重叡於原審證稱：伊是經由朋友阿勇介紹向被告購買毒品，伊印象最深刻的是第1 次97年3 月在劍潭捷運站附近以4 千元向被告拿過安非他命1 包，此次交易前，被告並未事先告知伊要合資購買毒品，4 千元是交易前電話聯絡約定的價格。伊於97年7 月9 日晚上11點多，在臺北市○○區○○路○○○ 號前為警查獲時，在車上扣得之安非他命是前一天（即7 月8 日）下午在士林後港街附近跟被告拿的，交易前伊是用0000000000號電話跟被告聯絡，電話中被告並沒有提到要合資去購毒等語（參原審卷第83頁至第85頁），核與證人於97年9 月5 日、10月13日偵查中具結證述：97年3 月間伊在擔任工地工程師時，透過阿勇介紹知道被告的聯絡電話，之後伊就以0000000000號電話與被告聯絡，購買安非他命，交易地點都是被告位於福港街住處樓梯間或附近超商，被告事先分裝成小包裝，最後一次是97年7月8日下午，以4千元向被告購買1包安非他命，地點在被告住處附近超商，伊於97年 7月10日為警查獲時所剩餘的毒品就是向被告所購買的，伊被查獲時還不知道被告真實姓名，只知道「阿杰」，是警方請伊指認時才知道真實姓名，印象最深刻是第1次在97年3月間某日中午，在士林劍潭捷運站，以 4千元向被告購買安非他命 1包，伊從未與被告合資購買毒品過，雖然他提議過，但伊並未答應等語（參偵查卷第65頁至第66頁、第 113頁），前後證述內容均屬相符。
（三）查證人陳重叡對於向被告購買毒品之主要過程自始證述均屬一致，而其於97年7 月9 日下午11時45分，在臺北市○○區○○路○○○ 號前為警查獲施用毒品之過程，係因喝醉酒，在車內睡覺時，為警巡邏經過發覺有異，而同意員警搜索車內扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1358公克），經同意採尿送驗呈甲基安非他命之陽性反應，送觀察勒戒等節，有臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2373號卷附之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄及目錄表、現場照片、交通部民用航空局醫務中心97年8 月11日航藥鑑字第0973990 號毒品鑑定書（均影本，參臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2373號卷第13頁至第17頁、第20頁至第23頁、第43頁）、及臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3671 號不起訴處分書各1 份在卷可稽，可證證人陳重叡確有施用第二級毒品甲基安非他命而有購買毒品之需求及事實；又證人陳重叡為警扣案之毒品種類亦與本件被告為警扣案之毒品種類相同，此有扣案物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心97年9 月3 日航藥鑑字第0974467 號毒品鑑定書各1紙在卷可憑（參偵查卷第9頁、第74頁），益徵證人陳重叡前開證述之可信性。
（四）再衡之證人即本件查獲員警葉家宏於原審證述：97年7 月
9 日晚上，在臺北市○○路○○○ 號前查獲陳重叡施用毒品案件，事前並無情資，只是巡邏在車上發現，製作筆錄的過程中陳重叡只說是綽號阿杰的人，不知道阿杰的真實姓名，因陳重叡知道阿杰住處，也帶同警方前往查看，警方找到屋主，屋主有提供承租人的電話，陳重叡在做筆錄時講的那支電話是被告女朋友申請的，所以從那支電話查不到被告的名字，但是被告早期有提供行動電話給屋主，警方調閱該行動電話基本資料就查到被告，之後調被告的口卡請陳重叡指認，確認被告就是陳重叡所稱的阿杰，再向法院聲請搜索票；97年7 月10日陳重叡製作警詢筆錄所提到的阿杰及與阿杰購買毒品的交易過程，都是陳重叡自己說出來的，陳重叡於警詢會稱阿杰的電話號碼不詳，是因為陳重叡說有以他的電話跟阿杰聯絡，警方才能因此查到電話是被告的女朋友，製作筆錄時陳重叡可能不確定，但是事後陳重叡查詢自己的電話紀錄，之後有提供0988這支電話，但是這支電話是被告女友獨立申請的電話等語明確（參原審卷第60頁至第61頁、第63頁至第64頁），而被告亦不否認0000000000號行動電話係以其女友李佳珊名義申請使用，足證證人陳重叡並非為攀誣構陷被告而主動前往警局檢舉或通報，而係為警查獲時方供出購買毒品來源，雖證人陳重叡供出購買毒品來源有助於其得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，然考之證人證述自始一致，已見前述，亦核與證人及被告之通聯紀錄相符（參偵查卷第85頁至第100 頁）並有前開毒品及尿液檢驗報告等證據可佐，而被告亦不否認曾於97年3 月9 日，在士林劍潭捷運站交付1 包安非他命予證人陳重叡，及其他交付毒品予證人陳重叡之事實，可徵證人陳重叡前開證述並非杜撰，應為真實，尚難以證人為求自己減刑而證述事實，遽認證人所述不可採信至明。
（五）雖證人陳重叡於97年9月5日偵訊時否認曾進入被告住處，但於同年10月13日偵訊時業已明確表示曾與被告交易毒品時，經被告詢問會不會修理衛浴設備，而同意並進入被告住處等語（參偵查卷第67頁、第 112頁），並於原審審理時證稱：因為檢察官有問伊有關被告供述的內容，伊覺得被告說伊在他家施用，用了不好意思直接丟錢給他，伊如果要丟錢給他伊就直接跟他買就好了，伊為什麼要用了以後不好意思再丟錢給他，伊覺得他為什麼說不實在的話，才會說出伊連他家門都沒進去過這句話，是筆錄未將伊的情緒記載清楚等語（參原審卷第87頁），但難以證人陳重叡所述與構成要件無關連性之證述內容出現些微瑕疵即認其證述不符事實。
（六）至被告供稱證人陳重叡曾於97年3 月間搭載他前往中壢向藥頭奴比購買毒品，並於途中發生車禍一節，固據證人陳重叡於原審證稱：97年3月9日第1次交易後，有1次為求快速拿到毒品，有到被告住處樓下搭載被告及阿勇，欲至中壢購買毒品，卻在臺北市發生車禍，之後到警局製作筆錄，被告仍在車上等我，製作筆錄完成後，先搭載阿勇至桃園火車站下車，行駛於平面道路載被告前往中壢火車站購買毒品，購毒的錢於前往中壢前就給被告了，抵達中壢火車站後看見有部車過來，被告就下車，那部車距離伊車約
5、6部車遠，伊看不清楚車內狀況，是被告獨自拿錢過去，回來就在車上直接拿毒品給伊，被告並未告知與何人接洽及購毒數量，購毒後返回臺北途中，一起至承德路 6段堤防下施用毒品，但未曾搭載被告至基隆肯德基、桃園交流道特力屋、中壢交流道及大園交流道附近的萊爾富超商等處購買毒品，亦不認識中壢奴比、基隆阿成等藥頭，也未聽聞被告說過係要前開藥頭購毒等語明確（參原審卷第89頁至第93頁、第95頁至第97頁），查證人陳重叡並不否認曾與被告交易，亦曾搭載被告前往中壢火車站購毒 1次，而為求快速拿到毒品，又無其他購毒管道，搭載被告前去與上游藥頭接洽，亦未違乎常情，更因兩人交易數次並曾搭載被告前往購毒，而有相當之信賴關係，於購毒後旋一起至堤防施用毒品，亦非悖常理。況證人陳重叡業已表明未曾答應與被告合資購毒，故不能以證人陳重叡曾搭載被告前往與上游藥頭接洽，或曾與被告一起施用毒品，即認其等係屬合資購毒。此外，縱證人陳重叡曾搭載被告前往中壢購買毒品一節屬實，依其等所述之交易時間，亦與本件起訴之犯罪時間有所不同，故無法援引為有利被告之認定。
（七）再參以被告自承與證人陳重叡於97年3月9日第 1次接觸前，毫不認識，僅透過阿勇介紹，而同意與證人陳重叡合資，卻單獨前往劍潭捷運站直接交付毒品予證人及收款，並非透過阿勇交付，顯與常情有違。此外，若有被告所述多次與證人陳重叡合資購買，並由證人陳重叡駕車搭載前往與藥頭接觸之情，兩人業已建立一定之信賴及合作關係，何以被告從未介紹藥頭與證人陳重叡認識，或證人陳重叡直接向上游藥頭接觸即可，何需透過被告交涉，徒增不便，顯見被告前開抗辯不合常理而不足採信。至證人陳重叡於97年7月9日為警查獲後，仍與被告有電話通聯之紀錄，此觀諸雙方通聯紀錄可明（參偵查卷第86頁至第 100頁），然徵之證人陳重叡證稱因為警方要查緝被告，故仍與被告保持聯繫等語（參偵查卷第112頁至第113頁、原審卷第88頁），核與證人葉家宏於原審證述：證人陳重叡說要供出毒品來源，以求減刑，他可能要配合我們查緝而繼續與被告聯繫等語（參原審卷第63頁），可證證人陳重叡固係為求減刑而繼續與被告保持聯繫，但並未向員警或檢察官證述，在查獲後有再向被告購買毒品等情，因此，不能以證人陳重叡查獲後仍與被告保持聯繫，即認其證述不可採信。
（八）另證人陳重叡與被告均曾於警偵訊供稱彼此不熟稔，雖其等之通聯紀錄頻繁，有通聯紀錄可證，然觀諸彼此通聯時間均係在數秒間，少有超過1 分鐘者，因此，證人陳重叡證稱係與被告聯繫購買毒品事宜，有時被告沒有貨，一再與被告聯繫確認，而有頻繁之通聯紀錄等語，尚屬可信，因此，不能以證人陳重叡與被告通聯頻繁，即認其等係屬合資購買毒品之關係。
（九）雖證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊的朋友稱呼伊阿勇，被告是伊的朋友，伊曾與被告一起吸食安非他命，毒品來源係一起聊天認識藥頭阿賓，伊等即相約在車站或捷運站，伊與被告、小陳（陳重叡）一起購買毒品，小陳是伊做水電公司的工程師，是伊長官；伊介紹被告與小陳兩人第一次認識，係因當時伊人在花蓮，在上午或中午左右伊接到小陳電話說要跟伊合買安非他命，沒有說數量、金額，伊說伊人不在台北，要買的話，他說他沒有那麼多錢，伊說伊有朋友在台北，可以與他一起合買，便將被告的電話給小陳，請小陳跟被告一起合資購買；伊曾經分別與被告及小陳合資購買過，伊介紹被告與小陳認識的時間為97年3 月份，介紹他們認識後，伊當日就回台北，同日晚間小陳打電話給伊說還要合資，伊說伊錢不夠，可能要再找被告一起合資購買，伊坐到士林捷運站，小陳開車來載伊一起去被告士林的家中找被告，伊在被告家打電腦約藥頭購買毒品，約好後，小陳開車載伊二人到中壢火車站，途中在士林有發生車禍，伊與被告在警局外面停車場等小陳做完筆錄才一起走，到達後由伊與被告去拿毒品，每次小陳買毒品都不出面，都要伊等出面，伊與小陳、被告都有出錢一起合資；拿到毒品後，伊三人在車上吸食，吸食完後就目測大家平均分一分，小陳將伊兩人丟在中壢火車站，他自己先走；97年3 月9 日中午在劍潭捷運站一帶，被告與小陳交易安非他命的事實伊都沒有參與，只知道他們有要一起購買，其他事情伊就不知道，伊與被告、小陳並無恩怨等語（參本院卷第76頁正面至第78頁反面）。惟徵諸證人甲○○上開所證，其與被告之毒品來源係藥頭阿賓，97年3 月9 日晚間其與被告、證人陳重叡係透過電腦聯繫藥頭阿賓合資購毒，並由其與被告出面拿取毒品，在車上吸食完後，證人陳重叡將證人甲○○及被告兩人丟在中壢火車站自己先走一節，核與被告於原審供稱其係在網路上認識藥頭奴比，97年3 月9 日起迄於97年8 月15日被告遭查獲時，都是向奴比購買毒品，另外有2 次是向基隆的朋友購買；毒品購買數量、金額及見面地點均由被告與藥頭連絡，毒品亦由其向藥頭拿取，其與證人陳重叡一起合資買過7次毒品，其中 2次是基隆的藥頭阿成，另外5次是向中壢藥頭奴比購買等語（參原審卷第34頁、第66頁、第69頁），關於購毒之來源、過程、合資情形等重要事項供述不一，證人甲○○上開證言，應屬迴護被告之詞，不足採信。此外，縱證人陳重叡曾搭載被告前往中壢購買毒品一節屬實，依證人陳重叡、甲○○所述之交易時間，亦與本件起訴之犯罪時間有所不同，仍無法援引為有利被告之認定。
（十）綜上各節交互參照，被告抗辯係與證人陳重叡合資購買毒品云云，顯與事實有違，應係事後卸責之詞，不可採信。復參以販賣第二級毒品之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，罪責非輕，且為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第二級毒品者，若非有利可圖，應無甘冒為檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，亦無以平價或低價販賣毒品之理，足證被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有營利之意圖至為明顯。承上，證人陳重叡歷次證述內容均屬一致，亦有通聯紀錄及扣案物品等證據可資佐證，且被告亦坦承曾交付甲基安非他命予陳重叡，足證被告確有於附表一所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳重叡 2次無誤，從而，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後
6 個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；⒍98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。又有關本件沒收之從刑規定，自應依主刑之規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定，併此敘明。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣營利，是以，核被告前開2 次販賣第二級毒品之犯行，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而其於販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其所為前開犯行之犯罪時間相距數月，交易地點亦不相同，顯見2 次交易係基於各別犯意而為之，應分論併罰之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行，業如前述，原審未比較新舊毒品危害防制條例之規定而為法律之適用，尚有未合；㈡毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件起訴書犯罪事實欄已記載被告基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於97年3 月及同年7 月間，在桃園縣中壢市一帶，以每公克3 千5 百元至4 千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「奴比」之男子販入甲基安非他命等語。原判決事實欄內僅認定被告基於販賣甲基安非他命營利之故意，於97年3 月9 日中午，在臺北市士林區劍潭捷運站一帶，以4千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳重叡，復另行起意，於同年7月8日下午 1時38分、當日下午 1時48分許，以門號0000000000號行動電話與陳重叡持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺北市○○區○○街○○○號 2樓之住處附近超商，以4千元之價格，販賣甲基安非他命 1包予陳重叡等情，而就被告取得供賣出之甲基安非他命之目的為何？是否意圖營利而販入後，首度賣出？均付之闕如，認有未合。㈢扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1只，係被告之女友李佳珊所申用（如後述），原判決就上開 SIM卡是否屬於被告所有，並未於事實欄予以認定，而於理由欄內認係被告所持用，復宣告沒收，亦有未合。被告提起本件上訴，否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，當屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於本案之前無犯罪前科，僅有於本案查獲時，因另犯施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒等情，此有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1件在卷可稽，素行良好，復考量被告年僅26歲，智識程度尚可，但因自始否認犯行，矯詞卸責，兼衡其為謀求私利，從事販賣毒品，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告之犯罪手段以及目前證據調查結果顯示被告販賣毒品之數量、次數、所得款項僅為8千元等一切情狀，認公訴人對被告具體求處執行有期徒刑8年6月，罪刑尚屬過重，認應分別量處如附表一所示之主刑，並定如主文所示之執行刑。
四、至公訴人求處被告刑前強制工作部分，因無證據證明被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而與刑法第90條之規定有間，故不併予宣告刑前強制工作，附此敘明。
五、沒收部分
（一）被告販賣毒品予證人陳重叡所得8 千元，雖未據扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第 1項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第
219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第 1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判判決參照）。查扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張固為被告所持用供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，然為被告之女友李佳珊所申用，業據被告於原審供明在卷，並有中華電信資料查詢在卷可佐（見偵卷第85頁），依上開規定，不予宣告沒收。
（三）自被告身上起出之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重0.8957公克），係供被告施用毒品所用，業經被告供述在卷（見偵卷第13頁），難認與本案有何關連，且被告亦因本案被查獲施用第二級毒品甲基安非他命，送觀察勒戒，因無繼續施用傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1768號為不起訴處分，上開毒品已由臺灣臺士林方法院以98年度聲字第15號裁定沒收銷燬，有上開不起訴處分書、刑事裁定在卷可參，故不在本案諭知沒收銷燬。
（四）自證人陳重叡身上起出之第二級毒品甲基安非他命，乃陳重叡購買所得，亦非本案扣案之物，應由公訴人另行處置，亦不為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭政章法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱國堯中 華 民 國 98 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌─┬────┬─────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│ │犯罪時間│犯罪地點 │販賣對象│販賣數量 │ 主刑 │ 從 刑 │├─┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│1 │97年3 月│臺北市士林│陳重叡 │第2 級毒品甲│有期徒刑柒│販賣所得新臺幣肆仟元沒││ │9日 中午│區劍潭捷運│ │基安非他命1 │年陸月。 │收，如全部或一部不能沒││ │ │站附近 │ │包，價格4 千│ │收時，以其財產抵償之。││ │ │ │ │元 │ │ │├─┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│2 │97年7 月│臺北市士林│陳重叡 │第2 級毒品甲│有期徒刑柒│販賣所得新臺幣肆仟元沒││ │8日 ○○○區○○街 │ │基安非他命1 │年陸月。 │收，如全部或一部不能沒││ │1 時許 │226 號附近│ │包，價格4千 │ │收時，以其財產抵償之。││ │ │超商 │ │元 │ │ │└─┴────┴─────┴────┴──────┴─────┴───────────┘附表二：被告之扣案物品┌─┬────────┬─────┬──────────┐│ │物品名稱 │數 量 │備 註 │├─┼────────┼─────┼──────────┤│ 1│第二級毒品甲基安│參包 │被告所有，驗餘淨重 ││ │非他命 │ │0.8957公克。 │├─┼────────┼─────┼──────────┤│ 2│0000000000號行動│壹張 │被告以女友李佳珊名義││ │電話SIM卡 │ │申請而持用者。 │└─┴────────┴─────┴──────────┘附表三：證人陳重叡97年7月10日為警查獲時之扣案物品┌─┬────────┬─────┬──────────┐│ │ 物品名稱 │數 量 │備 註 │├─┼────────┼─────┼──────────┤│ 1│吸食器 │壹組 │ │├─┼────────┼─────┼──────────┤│ 2│第二級毒品甲基安│壹包 │驗餘淨重0.1358公克 ││ │非他命 │ │ │├─┼────────┼─────┼──────────┤│ 3│殘渣袋 │貳包 │ │└─┴────────┴─────┴──────────┘