臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3000號
上 訴 人即 被 告 甲○○
之1號上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1201號、97年度訴字第77號，中華民國98年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第15421號、第15553號、第16305號、96年度偵字第13772號、第14658號及移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10826號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程式之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程式進行，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○在私人山坡地內未經同意擅自堆積土石、開挖整地、鋪設路面使用，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。又在私人山坡地內未經同意擅自堆積土石、開挖整地、鋪設路面使用，致生水土流失，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之小松牌300型挖土機ＩＣ板壹片及鑰匙壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）91年間，因妨害自由案件經臺灣板橋地方法院以91年度簡字第191號判決判處有期徒刑5月確定，並於91年9月27日徒刑易科罰金執行完畢。嗣甲○○於95年3月間，以新臺幣（下同）1700餘萬元向李總立購買其所有坐落於桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段 342-2地號土地一筆（以下簡稱 342-2地號土地），擬於前開土地上建築農舍作為養老院之用，並約定待系爭農舍建築完畢後始辦理所有權移轉登記，李總立遂於95年3月4日以其名義向桃園縣政府申請取得（95）桃縣工建執照字第龜00401號府工建字第0950058777 號建造執照後，將上開土地交由甲○○開發作為建築農舍使用。
二、詎甲○○不知悔改，明知與 342-2地號土地相隔之座落於桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-5地號土地（以下簡稱
34 2-5地號土地）為李總強、陳萬成、唐英隆、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素等人所共有，桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-15地號土地為李文仕、陳朝枝、陳春貴、陳春美、張陳春月、陳于函所共有，同地段 342-1地號土地為蕭秀琴所有之私人土地，且均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經土地所有權人同意不得擅自堆置土石、開挖整地，甲○○為圖利用上開土地堆置土石、拓寬道路，以便利己身出入及行車之用，僅於95年3月間徵得342-5地號土地所有權人唐英隆之同意，而未徵得其餘342-5地號土地所有權人之同意，即自95年3月
4 日後某日起，先委請不知情之姓名、年籍不詳之某成年人士駕駛挖土機機具於如附圖所示Ｄ區塊內開挖整地並修築道路，剷除原有植被之雜草、樹木而改變地形地貌，造成土石裸露破壞地表及水源涵養功能，面積約達0.7公頃，至95年4月20日經桃園縣政府水務局人員乙○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場勘查後為裁罰處分後，仍於 95年6月間，承前犯意，接續未經342-5、342-1、342-15地號土地所有權人之同意，委請不知情之挖土機司機陳德昌駕駛挖土機機具，於如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊內開挖整地並鋪設水泥地面之道路以供通行之用，另雇用不知情之張花德及由張花德雇請不知情之司機蔣玉光（原名王玉光）載運土石，將挖掘採取之土石以每立方米 100元之價格盜賣至桃園縣蘆竹鄉全國砂石場，共計盜賣 850立方米，其餘仍未及載運賣出即遭查獲之土石，仍堆置於現場，開挖面積共約1938平方公尺，土石立方量約達8000立方公尺，造成如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊之山壁陡峭裸露，並致生土石流失。嗣於95年7月3日經桃園縣政府水務局人員乙○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場會勘發現，並經桃園縣政府警察局龜山分局警員查獲，於95年7月8日至現場扣得陳德昌所使用之小松牌300型挖土機ＩＣ板1片及鑰匙1支。
三、甲○○另於95年7月11日與342-5地號土地其餘土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素簽訂土地租賃契約，約定租用前開土地作為通路，但不得為開挖之行為，而系爭 342-5地號土地業經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經土地所有權人同意不得擅自堆置土石、開挖整地，詎甲○○於96年
5 月15日，復未經前開土地之所有權人同意，雇用不知情之丁○○看管工地，並雇用不知情之億鑫工程有限公司（以下簡稱億鑫公司）員工曾景達操作挖土機具於如附圖所示Ｄ區塊內挖掘土石，另雇用不知情之鄒永炘、潘易成及其他真實姓名年籍不詳之成年人駕駛大貨車載運土石前往長營通運有限公司土石資源回收場堆置，採取土石數量約 288.5立方公尺，造成如附圖所示Ｄ區塊之山壁陡峭裸露，土石裸露，並致生土石流失。嗣於同日桃園縣政府水務局人員乙○○會同桃園縣龜山鄉公所人員賴佩鈴等人至現場會勘發現，並經桃園縣政府警察局龜山分局警員於同日查獲。
四、案經桃園縣政府函送暨桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。
理 由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，核與證人即桃園縣政府水務局水土保持課課員乙○○、證人即桃園縣龜山鄉公所職員賴佩鈴、證人即 342-5地號土地所有權人李總強、陳蘇阿素、證人即挖土機司機陳德昌、證人即卡車司機張花德、蔣玉光、鄒永炘、潘易成、證人即工地主任丁○○、證人即億鑫公司挖土機司機曾景達、證人即億鑫公司負責人曾文進、證人即億鑫公司員工張榮中及證人即億鑫公司挖土機司機曾景達等人分別於警詢、偵查中及原審法院審理時指證述情節大致相符（乙○○：96年度訴字第1201號卷一第178至181頁、95年度偵字第15421號卷第66至67頁；賴佩鈴：96年度偵字第13772號卷第174至175頁；李總強、陳蘇阿素：96年度偵字第13
772 號卷第38至40頁、41至43頁、160至161頁；陳德昌：95年度偵字第 15421號卷第18至20頁；張花德、蔣玉光、鄒永炘、潘易成： 95年度偵字第15421號卷第13至15頁、22至24頁、64至67頁、 96年度偵字第13772號卷第20至22頁、24至26頁、94至97頁、162至165頁；丁○○：96年度偵字第1377
2 號卷第10至12頁、94至97頁、118至122頁；曾文進、張榮中、曾景達： 96年度偵字第13772號卷第14至16頁、29至32頁、94至97頁、118至122頁），並有 342-2地號土地買賣契約書（見95年度偵字第15421號卷第34-37頁）、桃園縣政府
（95）桃縣工建執照字第龜00401號府工建字第09500 58777號建造執照（見同前偵卷第33頁）、 342-5地號土地所有權人唐英隆於95年3月26日書立之同意書（見95年度偵字第16305號卷第23頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府公告、山坡地範圍查詢（見95年度偵字第15553號卷第3至4頁、44至55頁）、桃園縣龜山鄉公所 95年4月6日桃龜鄉農字第0950009434號函附桃園縣龜山鄉違規使用山坡地制止通知書、查報表各乙份（見同前偵卷第40至42頁）、95 年4月20日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（見同前偵卷第18至37頁）、桃園縣政府95年5月1日府水保字第0950123202號裁處書（見同前偵卷第16至17頁）、95年7月3日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（見同前偵卷第5至6頁、8至15頁）、桃園縣龜山鄉公所 95年7月5日桃龜鄉農字第0950019801號函附違規使用山坡地制止通知書及查報表（見96年度訴字第1201號卷一第59至61頁）、桃園縣龜山鄉公所 95年7月18日桃龜鄉農字第0950021297號函附違規使用山坡地制止通知書（見96年度訴字第1201號卷一第53至54頁）、95年7月8日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及現場照片（見95年度偵字第15421號卷第39-45頁）、提貨聯4張（見同前偵卷第 48頁）、扣押物品清單（見同前偵卷第50頁）、被告於 95年7月11日與342之5地號其餘土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素簽訂之土地租賃契約（見 96年度偵字第13772號卷第140至145頁）、被告與億鑫公司簽訂之租賃合約書（見同前偵卷第53頁）、車輛列表（見同前偵卷第128頁）、96年5月15日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片（見同前偵卷第56至57頁、85至92頁）、桃園縣龜山鄉公所96年5月17 日桃龜鄉城字第0960014597號函暨違規使用山坡地查報表、違規使用山坡地制止通知書（見同前偵卷第 177至179頁）、96年5月31日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（見同前偵卷第184至185頁）、空照圖（見95年度偵字第15553 號卷第56頁）、國立中央大學太空及遙測研究中心 97年8月25日中大遙字第 0979010332號函附高解析衛星影像圖1張（見96年度訴字第1201號卷一第239至240頁）、原審法院97年11月14日勘驗筆錄乙份（見96年度訴字第1201號卷一第255至257頁）及桃園縣桃園地政事務所97年11月17日桃地測字第09710003600號函附土地複丈成果圖乙份（見96年度訴字第1201 號卷一第260至261頁）等在卷可稽，此外並有扣案之小松牌300型挖土機ＩＣ板 1片及鑰匙1支，而依桃園縣政府水務局、農業發展局等單位會同相關機關及人員，於 95年4月20日、同年 7月3日、同年7月8日及96年5月15日先後前往現場會勘，而依會勘紀錄及拍攝之現場照片所示，本件因開挖整地，剷除原有植被、樹木，已改變地形地貌，造成土石裸露，破壞地表及水源涵養，致生地質鬆軟及土石崩落，倘遇豪大雨將造成水土流失之虞，是被告上揭自白堪認與事實相符。
二、被告雖辯稱：（一）伊跟李總立購買342-2地號土地擬建築農舍做為養老院之用，但現場指地時，地主指錯位置，指到345-5地號土地，所以伊才在上面整地，且伊所開挖的面積沒有達到1979平方公尺那麼多，土石量也沒有那麼多。（二）伊於96年5月15日固另雇請億鑫公司人員進行開挖整地之工程，惟該次工程範圍不包含342-5地號土地云云，伊僅於342-2地號土地上進行開挖整地工程云云。惟查：342-2地號土地與342-5地號土地並非相毗鄰，中間尚間隔有342- 24地號土地及342-15地號土地，且該342-2地號土地之原所有人李總立就其所有土地之位置，應無不知之理，實無誤認與其所有土地相隔一段距離之他人土地為其所有之理，且以本件被告係以高達1700餘萬元之代價向342-2地號土地所有人李總立購買系爭土地，並欲在其上建築農舍做為養老院之用，以此大規模之建設計劃，被告於興建之初，理應委請專業人士就系爭土地為鑑界，以免爾後橫生枝節，始符常理，是被告諉稱係因土地所有人李總立誤指土地位置云云，殊與事理有違，而難採信，又被告於上開時地在342-5、342-1、342-15等地號土地上開挖整地，開挖面積測量並高達1938平方公尺等情，此據證人即桃園縣政府水務局水土保持課課員乙○○於偵查中及原審法院審理時證述明確在卷，依證人乙○○證稱：因民眾檢舉現場有違規情形，伊即於95年4月20日及同年7月3日至現場會勘，伊是依據航照圖及現場目測方式判斷開挖之面積，到現場時發現已開挖一條路，且有開挖山壁，路約有3、4百公尺，面積約0.2公頃云云（見96年度訴字第1201號卷一第178至181頁、95年度偵字第15421號卷第
66 至67頁），核與卷附95年4月20日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片、95年7月3日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及照片、空照圖及國立中央大學太空及遙測研究中心97年8月25日中大遙字第0979010332號函附高解析衛星影像圖1張（見95年度偵字第15553號卷第18至37頁、第5至6頁、8至15頁、第56頁、96年度訴字第1201號卷一第239至240頁）所示之情相符，另經原審法院於97年11月14日至現場勘驗並矚託桃園縣桃園地政事務所就現場開挖範圍之地號及面積進行測量之結果，認現場開挖之範圍為如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊，而前開區塊係分別坐落於342-15、342- 1、342-5地號土地，開挖面積分別為568平方公尺、445平方公尺、925平方公尺（計1938平方公尺），此有桃園縣桃園地政事務所97年11月17日桃地測字第09710003600號函附土地複丈成果圖乙份在卷可稽（見96年度訴字第1201號卷一第260至261頁），是被告雇請不知情之人開挖整地之範圍確實包含342-1、342-15及342 -5等地號土地，開挖面積合計約1938平方公尺，亦堪認定，被告並未提出其實際開挖土地之面積，空言辯稱開挖面積並沒有那麼大云云，亦非可採。至本件被告固曾於95年7月11日與342-5地號土地之土地所有權人李總強、陳萬成、陳朝茂、曾登科、陳蘇阿素等人簽訂土地租賃契約，有該土地租賃契約乙份在卷可查（見96年度偵字第13772號卷第140至145頁），惟前開租約之起始日期為95年7月11日，而本件被告於95年3月間即已於342-5地號土地開始進行開挖整地工程，已如前述，而被告於95年3月間，僅取得342-5地號土地所有權人之一唐英隆之同意，此亦有342-5 地號土地所有權人唐英隆於95年3月26日書立之同意書在卷可稽（見95年度偵字第16305號卷第23頁），足認被告於95年3 月開始就342-5地號土地進行開挖整地工程前，並未取得全體土地共有人之同意；再被告固於95年7月11日與342 -5地號土地之其餘土地所有權人簽訂租賃契約，惟嗣後租金支票跳票，而地主並未同意被告開挖採掘土石等情，業據證人李總強、陳蘇阿素分別於警詢及偵查中證述明確（見96年度偵字第1377 2號卷第38至40頁、41至43頁、160至161頁），則被告於96年5月15日，有未經342-5地號土地所有權人同意而開挖採掘土石之情，亦堪認定。綜前所述，被告所辯各節，殊難採信。
三、又被告雖另辯稱：伊未盜採砂石出賣，而係委由張花德等人將系爭工地現場挖掘之廢棄土運往長營廢土廠云云，惟查：證人張花德受被告雇用，再雇用不知情之蔣玉光將系爭地號土地所挖掘出之土石載運至桃園縣○○鄉○○路之全國砂石場，以1立方米100元出售，總數量約50趟次，共計有850立方米等情，業據證人張花德、蔣玉光於警詢中證述明確（見
95 年度偵字第15421號卷第13至15頁、22至24頁），證人丙○○於原審法院審理時亦證稱：現場有少部分的工程是由伊在執行，伊有跟司機說要將土載去全國砂石場賣，這是因為伊和被告曾共同出資向李總立購買土地建構安養院，伊投入資金後，曾與被告協議將開挖後剩餘之土石、廢料載出去賣錢云云（見96年度訴字第1201號卷一第181-184頁），此外並有記載「全國」（砂石場）字樣之提貨聯4張（見95年度偵字第15421號卷第48頁）在卷可證，另參諸被告甲○○所提出之桃園縣政府95年7月19日府工建字第0950211151號函核定李總立所申報（95）桃縣工建執照字第會龜401-1號營建剩餘土石方處理計畫書預計之營建剩餘土石方土質「B2-3」數量為409立方公尺，此有前開營建剩餘土石方處理計畫書在卷可查（見95年度偵字第15421號卷第101至137頁），而被告於上開土地所挖掘之土石方量高達8000立方公尺，且已運載賣出之數量亦達850立方公尺，此據證人乙○○、張花德於偵查中證述明確，已如前述，則被告開挖及載運賣出之數量遠較其所申報預計之營建剩餘土石方數量為鉅，而被告開挖342-5地號土地後，係鋪設混凝土拓寬道路，顯非就開挖之土石為回填，此有95年7月3日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄所附照片在卷可證。被告僱用同案被告張花德及蔣玉光載運出賣之土石方為適於級配之巨大卵礫石，而堆置於現場之土石堆亦為夾雜相當比例之卵礫石土石方，此有上開會勘紀錄照片及桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所盜採砂石照片在卷可參，是被告甲○○確有盜採砂石予以出賣之事實，亦堪認定，其所辯顯與事實不符，亦難以採信。
綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。又「法律」變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨參照），茲說明與本案有關之新舊法比較適用情形如下：
(一)刑法第33條第 5款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元 1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第 5款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第 5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第 5款之規定有利於被告。
(二)刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查被告於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
(三)綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
五、按山坡地保育利用條例係 65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。而該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（參照最高法院93年度台上字第3380號判決意旨）。又水土保持法第
32 條第1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（參照最高法院95年度台上字第1451號判決意旨），故核被告甲○○所為，均係犯水土保持法第32條第1項前段之在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地、鋪設路面使用，致生水土流失罪。被告利用不知情之成年人陳德昌、曾景達等人駕駛挖土機機具堆置土石，另開挖整地，為間接正犯。被告如犯罪事實欄二、所示於95年3月至6月間多次在前開342-1、342-5、342-15山坡地上，未經土地所有權人同意而堆置土石、開挖整地、鋪設路面，其前後行為應係基於同一目的之接續行為，僅侵害一個法益，為包括一行為之接續犯。又被告於犯罪事實二所載犯行後，經桃園縣政府水務局多次裁罰及停工之一年後，另於犯罪事實三所載之96年5月15日雇請不知情之曾景達為違反水土保持法第32條第1項之犯行，則前開二犯行間，難認係屬基於同一目的之接續行為，而應認係屬犯意個別，行為互殊，而應予分論併罰。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10826號移送原審法院併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案起訴書所載之犯罪事實，係屬同一犯罪事實，併予指明。至水土保持法第32條，係以無權使用山坡地之人為刑罰主體，此與水土保持法第33條第3項規定，係以有權使用山坡地之人為處罰對象者，互不相同，因此同一被告對同一筆山坡地，不應因無權使用及有權使用山坡地而有上開兩種處罰併存情形（參照最高法院89年度台上字第2471號判決意旨），本件被告係屬無權使用342-5地號土地而未經土地所有權人同意逕予開挖整地而違反水土保持法第32條第1項前段規定，已如前述，則追加起訴書認被告於96年5月15日所為，另同時違反水土保持法第32條第1項及同法第33條第3項前段罪嫌，顯屬誤會，併此敘明。而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第47條，論以累犯，並依法加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告並無於附圖所示Ａ區塊（開挖面積約41平方公尺）違法開挖整地，而涉犯水土保持法第32條第1項前段之犯行（理由詳後述），原審於犯罪事實亦未認定被告有於附圖所示Ａ區塊涉有非法整地之犯行，惟於犯罪事實竟併將Ａ區塊開挖面積41平方公尺計入被告非法開挖整地之範圍，前後顯相矛盾，自有未洽，（二）本件被告均係在"私人山坡地"未經同意擅自堆置土石、開挖整地、鋪設路面使用，致生水土流失，而犯水土保持法第32條第1項前段之罪，並無涉於公有土地上非法開挖整地，原審於犯罪事實亦認被告非法開挖整地之範圍均係在私人山坡地，惟於判決理由內，就被告所犯法條竟並認被告同犯有於"公有山坡地"非法擅自開挖整地，致生水土流失之罪，前後顯不一致，亦有未洽，是被告上訴意旨以其所為應無致生水土流失或毀損水土保持之實害結果，且其並無主觀上之犯意，或欠缺期待可能性，或已與土地所有權人簽訂土地租賃契約，應不該當本罪，或充其量僅為客體錯誤或無實害結果之未遂犯，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，為圖一時方便，未經土地所有權人同意，即擅自堆置土石、開挖整地、拓寬道路，甚而將挖掘所得之土石予以盜賣，因而所生之危害，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，就所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑。又被告就犯罪事實二所載犯行之犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，爰並依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑如主文所示。又犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。扣案之小松牌300型挖土機ＩＣ板1片及鑰匙1支為供不知情之人陳德昌盜採砂石之用，業據被告供明在卷，爰依該條規定予以宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○於 95年3月間向李總立購買坐落於桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段 342-2地號土地一筆，作為農舍興建使用，待李總立於95年3月4日向桃園縣政府取得（95）桃縣工建執照字第龜00401號府工建字第095005877
7 號後，建築農舍完畢，始辦理過戶。被告甲○○於李總立95年3月4日取得建造執照後，經李總立同意開發上開土地以為建築農舍使用，係為水土保持義務人，明知該段342-2 地號土地，業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地範圍，詎被告甲○○為於342-2地號土地上建築農舍作為養老院使用，而自95 年3月4日後某日起，未先擬具水土保持計畫及報請主管機關核准即為開挖整地之行為，因認被告甲○○就此部分，涉有違反水土保持法第 33條第3項前段及山坡地保育利用條例第35條第3項前段等罪嫌云云。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨）。
八、訊據被告供承有於上開時地就如附圖所示區塊Ａ部分進行開挖整地工程，面積約41平方公尺，而該區塊之土地原屬342-
2 地號土地，嗣經分割後變更地號為桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-24地號土地（以下簡稱342-24地號土地）等情，此並有桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖乙張、342-24地號土地之地籍謄本等在卷可查，惟被告否認就此部分涉有公訴人指訴之犯行，而查本件被告甲○○於 95年3月份向李總立買受 342-2地號土地一筆，並約定以李總立名義為申請人，向桃園縣政府取得建造執照後，再交由被告甲○○為開挖整地之工程行為，已如前述，而本件李總立於申請建造執照時，曾於95年1月間就上開土地提出簡易水土保持申請書申請桃園縣政府核准等情，有桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段342-2地號簡易水土保持申請書1份在卷可證（見原審96年度訴字第1201號卷一第42頁），則本件被告為就系爭342-2地號土地為開挖整地前，已先行向主管機關申請核准，並提出水土保持計畫且經主管機關核准後，始行就該土地為開挖整地，自無未先擬具水土保持計畫，並經主管機關核准，即行擅自開挖整地之可言，核與水土保持法第 33條第3項前段及山坡地保育利用條例第 35條第3項前段規定之要件尚有未合，是依檢察官所為舉證，尚不足以證明被告涉有前開犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告涉有檢察官所指訴之上述犯行，被告此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭被告經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項前段，修正前刑法第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 98 年 9 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。