臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3248號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現羈押於台灣台北看守所）選任辯護人 陳志勇律師被 告 乙○○
（現羈押於台灣台北看守所）選任辯護人 陳雅萍律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣基隆地方法院98年度重訴字第2號，中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國89年間，因搶奪、準強盜等案件，經原審判處應執行有期徒刑2年，於91年3月8日假釋期滿執行完畢（未構成累犯）；乙○○則於94年間因竊盜案件，經原審判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣900元折算1日，甫於95年12月7日執行完畢（未構成累犯）。兩人為兄弟關係，甲○○長期患有慢性精神分裂症，其受該病症之影響，知覺、理會、判斷、辨別是非及處理事務能力，較一般常人顯然減退；乙○○則患有器質性精神病，呈現器質性因素，導致明顯自我控制力受損，致其辨識之能力顯著減低，較一般人顯然減退。
二、甲○○、乙○○之友人楊上賢於97年10月4日20時許，前往渠等基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之住處一同飲酒，至於翌 (5)日凌晨1、2時許，楊上賢擬借用打火機而進入甲○○之房間內，因甲○○當時已入睡，楊上賢遂以腳踢腿部方式叫醒甲○○，引起甲○○不滿，甲○○以不佳口氣回稱：「沒有打火機」，惹惱楊上賢，楊上賢乃出手毆打甲○○，甲○○亦出手予以反擊，乙○○聽到甲○○房內有打鬥聲，即入內勸架，然因雙方互相拉扯，乙○○勸架不成亦遭楊上賢毆打。乙○○、甲○○遂合力將楊上賢推往牆邊，楊上賢因而倒地。詎甲○○、乙○○餘恨難平，當時其2人均因前述之精神障礙致其等辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，竟共同基於殺人之犯意聯絡，不顧楊上賢業已趴倒在地，先由甲○○以手壓住楊上賢之左後背部，使無法反抗，再由乙○○持房間內桌上、為甲○○所有之金色佛像一尊（重達3.15公斤，為實木材質），以雙手高舉後，再猛力朝楊上賢之頭後頂部重擊2、3下左右。甲○○、乙○○見楊上賢無反應，懷疑已沒有呼吸，由甲○○拿毛巾拭去楊上賢頭部之鮮血，兩人再合力將楊上賢抬往隔壁即基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號空屋放置，任令楊上賢發生死亡之結果。甲○○、乙○○再將當時自己所穿著之衣褲換下，清洗血跡。嗣於97年10月5日15時30分許，遭路過楊姓人士發現楊上賢躺在地上無動靜，委請陳姓鄰居報警處理時，楊上賢已因頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛網膜下出血，中樞神經休克死亡。嗣於97年10月8日14時許，警方再度勘查現場時，見基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號屋外所晾衣褲疑沾有血跡，再自該址未關閉之窗戶往甲○○之房間內查看，發現屋內地上草席及棉被疑有大片血跡，遂於同日20時許，徵得甲○○、乙○○同意後入內搜索採證，並扣得上揭金色佛像1尊、甲○○所穿沾有血跡之灰色長褲、灰色上衣各1 件、脫鞋1雙，及扣有乙○○當時所穿短褲1件，因而查獲上情。
三、案經楊上賢之父丙○○告訴及基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告甲○○之辯護人主張被告甲○○於97年10月8日21時19分之警詢筆錄因屬夜間詢問，且被告甲○○長期患有精神分裂症，缺乏陳述能力，認該份警詢筆錄應無證據能力等語。而被告乙○○之辯護人認被告甲○○之警詢筆錄屬審判外之陳述，屬傳聞證據應無證據能力等語，經查：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚詳。而此項限制係以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之要件，苟被告之自白並非本於自由意思之陳述，而係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，則其取得自白之程序並非適法，即不問自白內容是否確與事實相符，因其非屬適法之證據，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決之基礎。次按違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。刑事訴訟法第158條之2第1項定有明文。經查，被告甲○○於97年10月8日21時19分之警詢中，一開始即經詢問之警員告知刑事訴訟法第95條各款之權利事項，嗣警員亦明確告知被告甲○○於詢問時為夜間，經被告甲○○同意接受詢問後，警員始接著詢問筆錄，詢問時間全程約1小時，於同日22時15分結束，製作筆錄過程有全程錄音，警員詢問之語氣平和，以上情節經原審當庭勘驗上開警詢筆錄無誤（見原審卷㈠第200至208頁）。又被告甲○○雖然長期患有精神分裂症，由原審勘驗時，發現其偶有就詢問之問題為跳躍式的回答，但經詢問警員再次為確認後，被告甲○○亦大致能切題陳述，故上開筆錄雖係於夜間進行詢問，或有違反刑事訴訟法第100條之3不得夜間詢問之規定，然既經被告甲○○同意而進行夜間詢問，且其陳述均出於自由意志，又其大多瞭解警員詢問之問題，並非毫無理解或陳述能力之人，故依前揭規定，自應有證據能力。
㈡又按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「具有較可信之特別情形」係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依被告甲○○於警詢中關於其壓制楊上賢後，被告乙○○持佛像重擊楊上賢頭部之陳述內容，核與其於原審聲羈庭訊、偵查中所言相符，並無經警員誘導情況，業經原審勘驗無訛，已如前述，故甲○○證明其有壓制死者之警詢陳述，該信用性已獲確保；又其上開所言在證明被告乙○○、甲○○間是否為共犯關係之犯罪事實存否亦具有必要性，故因認甲○○警詢筆錄有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上述就被告甲○○之警詢筆錄具有證據能力外，本判決下列所引用之證據（包含書面陳述），當事人於原審、本院言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、原審訊據①被告甲○○對於其在案發時間、地點，先與被害人楊上賢發生爭執及扭打後，嗣在楊上賢倒地時，壓住其身體，之後被告乙○○則持佛像1尊敲擊楊上賢頭部，楊上賢因而死亡等情節均坦承不諱，僅辯稱：不知道乙○○要拿佛像打死者云云。②另原審訊據被告乙○○固然坦承有於案發之時間、地點持金色佛像1座敲打楊上賢之頭部，楊上賢因而死亡，然辯稱：當時僅有伊一人犯案，被告甲○○並無參與壓制死者之行為，係伊一手持佛像、一手按死者之肩膀，敲打死者頭部，當時死者與伊均站著，死者背對著伊云云。③被告甲○○之辯護人於本院辯護意旨稱：有關遺棄屍體罪部分，檢察官起訴沒有起訴、亦沒有於原審追加，故此部分上訴不合法，被告甲○○對此亦為無罪答辯，因當時被告甲○○無法確定被害人是否死亡，主觀上無遺棄屍體之犯意，且法醫研究所亦無法判斷死亡時間，故此部分無其他證據可以證明，檢察官上訴亦無理由。另被告甲○○於原審有送至署立基隆醫院做精神鑑定，依鑑定報告認被告甲○○於案發時為精神耗弱之人，原審予以減輕其刑並無違誤，故請駁回檢察官上訴等語。④被告乙○○之辯護人於本院辯護意旨則稱：檢察官上訴理由認為被告乙○○在原審可以明確表示案發經過，故認為其辨識能力並無問題，但依據鑑定報告所載，被告乙○○表達能力尚可，但是就問題的理解常需要反覆告知，且依其長期所患精神之病歷，認為在本案發生時，控制力較一般人為低，且依據其於檢調、原審審理中所回答問題的狀況，可以證明回答常反覆無常，故檢察官此部分上訴無理由。有關遺棄屍體罪部分，檢察官未起訴、且原審未追加，此部分上訴是否合法請鈞院認定。且從法務部調查局的鑑定也無法鑑定死亡時間，本案無法認定在搬移時被害人已呈死亡的狀態，檢察官上訴無理由等語。
二、被告甲○○有參與壓制被害人楊上賢之行為，理由如下：㈠被告甲○○於97年10月8日下午9時19分警詢稱：楊上賢當時
帶1瓶參茸酒至我住處找弟弟喝酒，後來楊上賢、我及乙○○在住處一同喝酒，他們2人喝酒喝得差不多後，乙○○與楊上賢外出買1包香菸後返回住處，當時我已進去裡面房間，躺在床上正準備睡覺，過一會楊上賢進去我房間向我借打火機點菸，我跟他說沒有打火機，他就莫名奇妙發脾氣並出手毆打我前胸好幾下，我就把他推開，當時乙○○也在我房間內，因為他一直打我，我們兄弟2人為防止他繼續毆打我，所以先將他推至牆邊並壓制他、蹲在地上，然後我繼續壓住他，不要讓他反抗，乙○○就隨手拿起房內1尊佛像以雙手朝他後腦處猛擊約2至3下，之後他就不支倒地，耳朵處有流血。我與楊上賢沒有仇恨或財務糾紛，除了我與弟弟乙○○殺害楊上賢外，無其他共犯行兇等語（見偵查卷第15至17頁）。
㈡被告甲○○於原審羈押庭訊時供稱：「當時乙○○確實有拿
佛像敲打楊上賢的頭部兩下，當天晚上是楊上賢到我房間，向我借打火機，當時我人在睡覺，他將我叫醒後，我說沒有打火機，楊上賢就跳上我的床上打我，並用手掐住我的脖子不放，我就反抗，並將他推到牆壁，乙○○是與楊上賢一起進入我的房間，這時乙○○就過來勸架，後來我與楊上賢就一起跌下床，我就順勢將楊上賢壓制在地上，乙○○當時是來勸架，我當時是壓住他的肩膀，當時楊上賢是被我壓制在地上，他是躺著被我壓住肩膀，乙○○當時並沒有壓住楊上賢，只有我一個人將楊上賢壓在地上，當時楊上賢還有出手毆打乙○○好幾下」等語（見聲請羈押卷第4頁）。
㈢被告甲○○於97年10月9日偵查中稱：「（97年10月5日凌晨
，你與乙○○如何殺害楊上賢？）我是自衛，是楊上賢先要殺我們，我叫他滾開，他就跌倒，頭就撞破了。」、「（不是由你壓住他，由乙○○拿佛像打他頭？）是。犯案經過情形是楊上賢於97年10月4日晚上8、9點快10點時自己到我家來找我弟弟乙○○，他說了一些閒話，後來他就跟乙○○一起到我房間，他要跟我借打火機，我說我沒有，他就用拳頭打我脖子3、4拳，我快要死掉了，就把他推開。因我當時打不過楊上賢，乙○○幫我勸架，他就拿我房間裡的佛像打楊上賢的頭，打了1、2下，楊上賢就昏倒了。」、「（你在警局稱，你們兄弟為防止楊上賢繼續毆打你，就把他推到牆邊，由你壓住他，不讓他反抗，由乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是。」、「（所以你有壓住楊上賢，讓乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是。」等語（見偵查卷第139至141頁）。
㈣被告甲○○於於97年10月31日經警帶同至案發現場進行模擬
，該模擬現場光碟經原審勘驗，結果如下：「一、光碟影像約22分左右，被告甲○○有表演其蹲在地上，死者（以人偶表示）頭朝下，躺在甲○○房間門口處，甲○○蹲在死者左側，雙手壓住死者之左肩部上。二、嗣後被告甲○○模擬乙○○持神像敲打死者頭部之情形，其係以雙手持神像，站在死者右側，以底座敲打死者右後頭部1、2下。」，並有光碟翻拍相片9幀在卷可參（見原審卷㈠第209、212至215頁）。
又被告甲○○於同日下午1時48分警詢時稱：現場模擬時供稱死者楊上賢買香菸回來後，楊上賢進入我房間內向我借打火機，我就說沒有打火機，而楊上賢就用腳一直踹我，我為了反抗，就把楊上賢推倒，楊上賢倒地後，我押著楊上賢的背部，乙○○就拿起地上的神像往楊上賢頭部敲一、兩下，楊上賢頭部流血倒地不起了，上述模擬狀況正確等語（見偵查卷第183頁）。證人即基隆市警察局第二分局偵查佐丁○○於原審亦證稱：在被告甲○○至現場模擬過程中，我及其他警員均無教導被告甲○○應如何表演，在模擬之前，被告甲○○即有陳述如何壓制死者，且模擬時，被告之辯護人均在場陪同，我沒有要被告甲○○一定應配合警員之情形等語（見原審卷㈡第33至35頁）。
㈤被告甲○○於原審準備程序中亦坦稱：「我承認檢察官所起
訴之犯罪事實，我原本在睡覺，是楊上賢先踢了2次我右腳快要到膝蓋的地方，後來楊上賢說要跟我借打火機，我因為快被打到沒有氣，我才起來抓住楊上賢，當時我弟弟在旁邊，我弟弟就拿佛像打楊上賢的頭部3下，後來他就斷氣了，當時楊上賢斷氣之前也有打我們2人，我們2人也有被楊上賢敲，不只敲1次」等詞（見原審卷㈠第173頁）。於原審供稱：「（你當時把死者壓在地上時，是不是因為你將死者壓在地上時，你弟弟用雙手將佛像敲打死者致死？）是的。」、「（對於被告在警訊、偵查及本院準備程序中所說的話是否實在？提示筆錄並告以要旨）我有壓制死者在地上不讓死者動。」、「（對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見？）我承認，我有跟我弟弟一起去殺害死者」等語（見原審卷㈡第52頁），堪認被告甲○○經原審多次告知起訴之犯罪事實後，均承認有參與壓制楊上賢而不讓其抵抗之行為分擔，且其陳述均與上述警、偵訊內容相符。
㈥又查，本件為警扣得佛像2尊，分別為金色之佛像（重3.15
公斤）及黑色之佛像各1尊，而被告乙○○係以金色之佛像毆擊被害人之頭部（即原審卷㈡第20頁），業據被告乙○○、甲○○供述明確。而該金色佛像之重量達3.15公斤，業經本院以電子磅秤測量屬實，並有照片1張附卷可參（見原審卷㈡第20頁）。被告乙○○於原審轉換為證人雖改口稱：我係自己一人以一手持金色佛像打死者頭部，另一手摸死者肩膀之方式，敲打死者頭部，而死者與我當時均站著，我連續打了約2、3下云云。然查，被告乙○○身高為166.5公分、體重55公斤，其體型十分瘦弱，此有被告乙○○於台北縣淡水鎮長春醫院就診之病歷影本1份在卷可按（見原審卷㈠第234－1頁）；而死者楊上賢為171公分，其經法醫師判定身材壯碩、營養狀況良好，有法務部法醫研究所鑑定報告書附卷可稽（見相驗卷第81頁反面），故依照兩人站立之型態，即可明顯看出被告乙○○較被害人為矮小瘦弱，而被害人楊上賢較高大。復有被告乙○○、被害人楊上賢於本件案發同日凌晨零時48分，兩人一同進入便利商店購買香菸之監視器翻拍相片數幀存卷可茲辨認（見偵查卷第27至29頁），而死者之屍體經法務部法醫研究所解剖鑑定後，認為其頭部右後頂部為鈍器重擊之部位（見相驗卷第84頁）。且原審當庭命被告乙○○以右手持扣案之金色佛像模擬當時敲擊死者之情形後，被告乙○○事實上因該佛像相當沈重，故無法立即高舉，且若高舉時，右手有往後傾之情形，又依其模擬敲擊之角度，及雙方若均採站姿之高度判斷，被告乙○○應無法敲擊到身高171公分之死者之頭頂部，其敲擊位置至多僅為死者之肩部，此有原審當庭拍攝之照片存卷足憑（見原審卷㈡第61頁），堪認被告乙○○上述模擬之結果顯與其所辯明顯不符。綜上所述，被告乙○○實難在無人協助壓制之情形下，於兩人均屬站立之姿，以一隻手手持3.15公斤之鈍器，連續敲擊身型較高者之「頭頂部」2、3下；況且楊上賢除左上臂後部、右上臂後肘部、右手背部有輕微瘀傷痕跡、右手指有些微瘀傷外，其餘均無任何明顯之抵抗傷（見相驗卷第83頁反面），顯見楊上賢係處於無法抵抗之情形下，遭被告乙○○持鈍器重擊。足認在雙方打鬥過程中，應另有人壓制楊上賢之行為分擔。況且，雖被告甲○○患有精神分裂症，其理解及陳述能力固然低於一般人，然卻仍在諸多次之訊問中，為上開㈠至㈤內容相符之陳述，堪認被告甲○○確實有在被告乙○○以佛像敲擊被害人楊上賢之頭部前，以雙手按壓在楊上賢之上背部，另被告乙○○則進而持金色佛像重擊楊上賢之頭部，故被告乙○○上述改口之說詞，應係在迴護被告甲○○，均不足採信。
三、被告2人有犯意之聯絡及行為分擔，理由如下：雖被告甲○○於審理另辯稱：我不知道乙○○要拿佛像敲打死者頭部（見原審卷㈡第57頁），且其辯護人於原審辯護意旨稱：縱使被告甲○○有為壓制死者身體之行為，然其對於被告乙○○突如其來以佛像敲擊死者頭部之行為，事先無法預知，故被告甲○○與乙○○間並無犯意聯絡及行為之分擔等語。然查，本件係因楊上賢先以腳踢被告甲○○之腿部，甲○○不滿而予反擊，兩人遂發生拉扯，此時被告乙○○進入房間後，與被告甲○○一同拉扯被害人，在拉扯過程中，被害人趴倒在地，此時被告甲○○才壓住其左後背，之後被告乙○○始拿金色佛像重擊被害人之頭部，此業據被告甲○○供述如前，故堪認被告乙○○並非在被告甲○○與被害人打鬥時，突然進入屋內、即立刻拿起佛像敲擊被害人之頭部。且被告甲○○於偵查中稱：「（你在警局稱，你們兄弟為防止楊上賢繼續毆打你，就把他推到牆邊，由你壓住他，不讓他反抗，由乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是」、「（所以你有壓住楊上賢，讓乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是」等語（見偵查卷第141頁）。由其上開陳述，堪認被告甲○○當時係為了使被告乙○○拿佛像敲擊被害人頭部，才壓住被害人之身體。又查，依警方至現場採證及血跡噴濺痕可推認被害人係被壓制在被告甲○○房間門口前之床鋪（即偵查卷內第216頁刑案現場測繪圖編號15之位置，頭部朝門口樓梯方向，臉部朝下），嗣後即在該處遭被告乙○○持佛像重擊，此有基隆市警察局刑案現場勘查報告表（見偵查卷第207頁）、現場血跡噴濺照片足認（見偵查卷第249、250頁照片），而被告乙○○所持用之佛像即擺在房間內之桌上，該房間面積不大，並無任何物品遮蔽（見偵查卷第234至237頁照片），故被告甲○○應有看見被告乙○○自桌上取佛像攻擊被害人頭部之動作。若被告2人僅出於傷害之犯意而為，當可一人壓制、一人在旁拳打腳踢，即可達到傷害教訓目的，然被告甲○○壓制被害人後，被告乙○○卻隨即自桌上拿起佛像作為攻擊之武器，朝被害人頭部重擊，被告甲○○不能推為不知。被告乙○○敲擊被害人頭部右後頂部約有2、3下，在被告乙○○敲擊過程中，被告甲○○均無鬆放其雙手，直到被害人毫無反應，被告甲○○才鬆手，顯見被告甲○○在壓制被害人左後背，係為分擔被告乙○○之殺人行為，故兩人有犯意聯絡及行為分擔。
四、死者楊上賢至97年10月5日15時30分許，遭路過楊姓人士發現並委請友人報警處理時，楊上賢已因頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡，此業據檢察官督同法醫師相驗死者後，並進一步勘查現場，採集相關跡證，再由法務部法醫研究所法醫師解剖後確認上開死因無誤；此有基隆市警察局第二分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄2份、相驗屍體證明書、檢驗報告書1份、相驗筆錄、相驗照片23張、鑑定報告書、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場圖1紙、現場照片98張、基隆市警察局現場勘查報告1紙及內政部警政署刑事警察局鑑驗書2份、解剖照片8張，並為警扣得金色佛像1尊、被告甲○○所穿沾有血跡之灰色長褲、灰色上衣各1件、脫鞋1雙，及被告乙○○當時所穿短褲1件等在卷可稽（見相驗卷及偵查卷）。又查，死者經法務部法醫研究所解剖鑑定，其結果如下：⑴外部傷害證據：①頭部鈍器傷：A、左眶外側部有瘀傷，約4X2公分。B、左顳部有瘀傷，約5X3公分。C、右顳外側部有瘀傷，約4.5X3公分。D、右外耳道有出血現象。E、右外耳部有瘀傷。F、右後頂部有橢圓形的瘀傷，約4.5X4公分，中央有凹陷，呈小裂傷。G、右後枕部有瘀傷，約11X8公分。H、右後頸部有瘀傷。②上肢外傷：A、左上臂後部有小擦傷痕跡。B、右上臂後肘部有小擦傷。C、右手背部有瘀傷痕跡、右食指瘀傷約7.5X1.2公分。右中指瘀傷約4X2.5公分。右無名指瘀傷約3X1.5公分。右小指瘀傷約1.5X1.5公分。⑵內部傷害證據：①頭部鈍器傷：A、皮下嚴重出血：左後頂部、右後頂部、左後枕部、右後枕部、左顳部、右側出血比左側嚴重。B、帽狀腱膜下出血：左後頂部、右後頂部、左後枕部、右後枕部、右側出血比左側嚴重。C、顱骨骨折：右後頂部有橢圓形之凹型型態傷，相對於右側後頂部有橢圓形的瘀傷，右後頂部有頭皮下出血、右後頂部有帽狀腱膜下出血。右後頂骨有1疑為鈍器重擊部位所導致之骨折，骨折中心點呈凹陷性骨折。從右頂骨骨折中心點呈放射狀骨折，往右延伸至右顳骨，再至右中腦窩部位。從右頂骨骨折中心點往右枕股延伸至右後腦窩至右中腦窩，橫過鞍部至左中腦窩部位。右頂骨骨折中心點往右枕股內側延伸至右枕股。D、腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血現象。②右後頸部肌肉有出血。死亡經過研判：死者楊上賢頭部有鈍器傷，上肢有外傷痕跡，解剖發現頭皮下有嚴重出血，顱骨有嚴重骨折，腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血，頭部於右後頂部為鈍器重擊之部位，導致右後頂骨呈凹陷性放射狀骨折。綜合研判楊上賢因頭部鈍器傷致傷致頭顱骨折，外傷性蜘蛛網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡。死亡方式為他為，死因為頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡，此有法務部法醫研究所（97）醫剖字第0971102062號解剖報告書（見相驗卷第73頁至第77頁）、該所（97）醫鑑字第0971102268號鑑定報告書（見相驗卷第78頁至第85頁）在卷可參。而扣案之金色佛像1尊，經原審勘驗重達3.15公斤，屬實木材質，已如前述，符合上開鑑定報告書所認之鈍器，與死者傷勢之型態特徵吻合，堪以認定被害人之死亡確係因被告2人共同以上開鈍器重擊所造成，故被告2人之行為與被害人之死亡有相當因果關係。
五、再人體之頭部屬重要器官，構造甚為脆弱，倘受鈍器重擊，極易造成顱骨骨折、大量出血而致死亡結果之危險，此為一般人所知悉，被告2人於行為時雖處於受精神疾病影響，致其辨識行為違法之能力，較一般人減退（理由詳如後述），惟其對於此一般人皆知之常識，要無不知之理。而被告乙○○所持之金色佛像1尊屬實木材質，且重達3.15公分，其高舉持佛像之雙手重擊無法抵抗之死者約2、3下，即造成死者之顱骨有嚴重骨折，腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血，導致右後頂骨呈凹陷性放射狀骨折，次查，由案發現場之牆壁遺留之血跡噴濺痕所示，血跡噴濺高度非低，面積亦廣，顯見被告乙○○下手殺害時，其用力之猛，是被告2人明知其前開行為可能導致死亡之結果，仍基於殺人亦在所不惜之決意而為前開犯行，應認被告具有殺人之故意甚明。
六、按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條笫1項定有明文。換言之，緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。被告乙○○之辯護人辯護意旨雖稱：被告乙○○係為避免其兄即被告甲○○繼續受到楊上賢之攻擊，不得已才出手殺害死者，若有過當，亦得以減輕其刑。然查，被告甲○○於原審中自稱：死者先踢我膝蓋後，我與其打架，我有出手反擊毆打死者肩膀，當時只受皮肉傷，沒有就醫等詞（見原審卷㈡第53頁、原審卷㈠第173頁），顯見當時被告甲○○有反抗之餘地，且縱使甲○○確有遭楊上賢踢腳或毆打，惟其所受傷勢顯然非重，否則其為何未去就醫？堪認當時情況並非危急，客觀上並無任何危難發生，被告乙○○並無必須侵害他人生命、身體法益始得以救護被告甲○○之情形，故被告乙○○所為，不符刑法第24條之「緊急避難」要件，亦不屬緊急避難過當之情形。綜上所述，被告乙○○、甲○○基於殺人之故意，而為殺人之行為，事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
七、論罪之理由：㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺
人既遂罪。被告2人有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡被告2人於本案行為時，因受精神疾病之影響，致其辨識行
為違法之能力顯著降低，應適用刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，理由如下：①被告甲○○部分：綜合陳員過去病史、相關卷證、精神評估及心理衡鑑結果，陳員之精神診斷為慢性精神分裂症，殘餘型。陳員之精神病症發病至今已超過10年以上，雖未經過妥切治療，但其病程已自急性期逐步慢性化，症狀亦由明顯之正性症狀（幻覺、妄想、解構之語言或行為等）轉變為負性症狀（思考僵化及言語內容貧乏、生活鬆散，認知功能退化、情感平淡等）。於案發當時，陳員意識清楚，其行為過程並非直接導因於精神病症狀之指使或操控，未達心神喪失之程度；但其受長期慢性精神分裂症之影響，其知覺、理會、判斷、辨別是非及處理事務能力，較一般常人顯然減退，為精神耗弱之人，此有行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）98年3月11日基醫精字第0980002054號函及精神鑑定報告書、基隆醫院病歷影本附卷可證（見原審卷㈠第33至41頁、第222至225頁）。②被告乙○○部分：乙○○於85年腦傷前往南光醫院是否當時是精神病或酒癮，無病歷可參考，但明顯自85年腦傷開刀治療後，個案有癲癇不斷發作外，幻聽、幻視及衝動控制不良等器質性精神病症狀明顯產生，造成多次住院甚至被送至精神慢性病房醫院，此由個案在署立基隆醫院及長青醫院住院中，常因細故或無故即不顧一切及病房規範及後果打別的病患（由長青醫院及該院病歷處處可見）。個案於80至年並無任何精神科治療也無任何行為問題之跡象可尋，故個案之診斷應為器質性精神病，而其案發時精神狀態為屬呈現器質性因素導致明顯自我控制力受損而至其行為時因前項原因致其辨識之能力顯著減低，即修法前之精神耗弱，此有署立基隆醫院98年4月13日基醫精字第0980003021號函所附之精神鑑定報告書及署立基隆醫院、長青醫院病歷可佐（見原審卷㈠第42至168頁、第232至271頁、第319至323頁）。
八、維持原審判決之理由：原審以被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第271條第1項、第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第1項第2款，並審酌被告2人有事實欄所載之前科（均未構成累犯），其等因被害人向被告甲○○商借打火機不成，引起被害人不快，雙方進而拉扯，被告2人即萌生殺人念頭之犯罪動機，渠等以1人壓制被害人、1人以鈍器毆打被害人頭部之犯罪方法，及被告2人見被害人當場流血後毫無反應，竟無任何救助之念，反將其抬至隔壁空屋，任令被害人死亡之態度，渠等所為嚴重侵害被害人生命法益，對社會危害甚大，暨衡及渠等因患精神疾病而致辨識行為違法之能力減退，且犯罪後並未完全坦承犯行等一切情狀，判決被告「甲○○、乙○○共同殺人，各處有期徒刑玖年。」；另就保安處分部分以：按「有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行」，刑法第87條第2項、第3項定有明文。經查，被告甲○○、乙○○於行為時，因受精神疾病之影響，致其辨識行為違法之能力顯著降低，業如前述，而被告甲○○經署立基隆醫院為精神鑑定時，經該院評估認為被告甲○○缺乏病識感，拒絕接受規律治療，且其認知判斷能力已然減退，若遇類似情境仍可能採取相同行為模式。為避免再犯可能及給予陳員妥適醫療，建議令入適當處所予以監護治療（見原審卷㈠第225頁）。另被告乙○○經署立基隆醫院鑑定時認為被告乙○○雖不規則在該院精神科門診治療，並進出急性病房、日間病房，但仍無法配合治療、不規則服藥、持續有酗酒習慣，且其在署立基隆醫院及長青醫院住院中，常因細故或無故即不顧一切及病房規範及後果打別的病患（見原審卷㈠第320、322頁）。從而，被告2人固有服用精神疾病藥物，惟服藥後能否有效控制病症，仍有疑問，是以本院認被告2人之精神狀態尚非穩定，與他人發生衝突，造成他人傷害之可能性甚高，有再犯及危害公共安全之虞，為求被告2人能接受妥適之治療與監督保護，爰依刑法第87條第2項前段規定，併予宣告被告2人「並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護參年。」。沒收部分以：扣案金色佛像1尊為被告2人供本案犯罪所用之物，該物為被告甲○○所有，業據被告甲○○供承在卷，宣告「扣案之金色佛像壹尊沒收。」；另說明扣得沾有血跡之灰色長褲、灰色上衣各1件、脫鞋1雙雖為被告甲○○所有，及所扣短褲1件為被告乙○○所有，然因上開物品均非屬犯罪工具，故無庸宣告沒收。另扣案之黑色佛像與本案無涉，亦無庸宣告沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨以：被告2人於偵查、審理中均能描述行凶經過，原審採信行政院衛生署基隆路醫院之精神鑑定報告，認被告二人於案發時之精神狀態，均呈現辨識能力顯然減退之程度，故認被告二人行為時已達辨識行為違法能力減退之「精神耗弱」程度，而予以減輕被告二人刑責，其量刑過輕；被告殺害被害人，被害人即已死亡，被告2人再共同將被害人楊上賢台往隔壁之中正路656巷43弄17號空屋放置，亦構成刑法第247條第1項遺棄屍體罪，而指摘原判決不當。惟查，鑑定係屬專門知識及經驗之範疇，檢察官既未有確切證據，可資推翻行政院衛生署基隆路醫院之精神鑑定報告，不能僅以被告短暫之陳述，即認鑑定不可採信；再本件至多僅能認定楊上賢係於97年10月5日死亡。既然本件無法認定死者確切之死亡時間，則被告2人見被害人流血且無反應，將之移至他處之時，被害人是否已經死亡，亦無確切證據，依罪疑惟輕原則，本院認定被害人是被移置後，才發生死亡之結果（詳見理由九）。是本院認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
九、檢察官於原審及上訴主張被告另構成刑法第247條第1項遺棄屍體罪部分之說明：
按刑法遺棄屍體罪以所遺棄者係屬屍體為要件，如果被告砸刺被害人後疑其已死，將之移置他處，而當時被害人實未死亡，尚未成為屍體，即不能成立遺棄屍體罪，此有最高法院75年台上字第2369號裁判意旨可資參照。雖被告2人於共同殺害死者後，見死者毫無反應，即由被告甲○○拿毛巾拭去楊上賢頭部之鮮血，兩人再合力將死者抬往隔壁空屋即基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號放置。然查，檢察官於偵查中亦曾函請法務部法醫研究所判定死者死亡之時間為何，據該所回覆稱：「依本件死者發現時間為97年10月5日15時30分；於97年10月6日11時45分相驗，並於97年10月8日10時30分解剖，從屍體已經冰凍後解凍之過程，較無法單由解剖時屍體外觀檢查推知死者之死亡時間，對死者受傷後，約多久發生死亡結果，死者楊上賢因頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛網膜下出血。依據法醫學文獻，針對個體頭部遭受毆打後會造成的影響，病理醫師只能提供概略的判斷，因為即使是一大群人受到相同方式攻擊所造成的傷害，可以預期的是，創傷的程度未盡相同，只能推定死亡時間為97年10月5日」，此有法務部法醫研究所98年1月12日法醫理字第0980000185號函在卷可參（見偵查卷第273頁），故本件至多僅能認定楊上賢係於97年10月5日死亡。既然本件無法認定死者確切之死亡時間，則被告2人見被害人流血且無反應，將之移至他處之時，被害人是否已經死亡，即有疑義，綜上，本件尚無構成刑法之遺棄屍體罪，原審判決就此予以說明，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 98 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。