臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3275號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民
8樓選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重訴字第42號，中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第 25638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：被告甲○○、張玉雄均明知依照：①公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考；②旭展電子股份有限公司（下稱旭展公司）取得或處分資產處理程序第 8條規定，本公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考；③旭展公司核決權限表第 5項財務會計管理第3點規定，有關長期投資金額在新臺幣（下同）1,000萬以上者，應由董事會核決等規定；竟於民國93年 2月間為與美國Arescom公司（下稱AI公司）形成策略聯盟，以取得 AI公司至少50萬臺ADSL訂單，竟未取得AI公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易之參考及董事會之核決，僅憑AI公司自行編制之營運計畫及財務預算資料，交由不知情之旭展公司管理處處長（兼財務部主管）李金幸製作旭展公司投資計畫（處分）分析表後，即於同月25日核決購買AI公司所發行之Bridge Loan亦即可轉換普通股公司債美金200萬元後，旋於同年3月5日先行匯出美金 100萬元至AI公司，同月31日始於旭展公司所召開之董事會中提請追認上開投資案，同年4月7日再度匯出美金100萬元予AI公司；另於同年4月30日竟仍違反旭展公司客戶授信額度作業辦法CS-105之徵信作業程序，未取具AI公司經會計師簽核之財報，且未經旭展公司財務單位進行徵信下，僅憑AI公司所提供上開之自行編制之營運計畫及財務預算，即准予給AI公司新臺幣3,000 萬元授信額度，至同年 9月間AI公司宣告即將破產，債務履行已發生困難，竟又違反上開作業辦法之程序，仍未經財務單位進行徵信下，擅自將上述授信額度自新臺幣 3,000萬元提高為7,000萬元，期間AI公司於93年10月間自CPE事業部門另分割成立Arescom Technology公司（下稱 ATI公司），旭展公司之銷售對象同時改為 ATI公司，銷售條件仍與AI公司相同，至94年3月1日對AI公司到期之 Bridge Loan未獲清償而轉列長期應收款，含利息共計6,931萬8,000元，另對AI公司及ATI公司之應收帳款共計5,153萬元，一併於旭展公司94年7月29日公開資訊觀測站公布全數提列備抵，至94年6月底之每股淨值約減少 1.8元，因認被告甲○○涉犯證券交易法第171條第 1項第2款使公司為不利益且不合營業常規交易致公司遭受損害之罪嫌云云（被告另所涉共同續行使偽造私文書罪部分，業據原判決判處有期徒刑10月減為有期徒刑 5月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，緩刑4年確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力之判斷：
（一）被告甲○○及其選任辯護人除認為被告以外之人於法務部調查局臺北市調查處所為陳述均無證據能力外，對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷一第17頁反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告甲○○以外之人李金幸、丁○○、己○○、蔡秋籐、戊○○前向法務部調查局臺北市調查處人員所為陳述（見96年度偵字第25638號卷第48至50頁、97年度偵字第2259號卷第 20至23頁反面、第29至30頁反面、第41至42頁反面），既經原審傳喚該 5人到庭具結證述，內容大致相符，本院逕採證人李金幸等 5人於原審所為陳述作為證據。至於丙○○於法務部調查局臺北市調查處人員所為陳述（見97年度偵字第2259號卷第26至28頁反面），因係被告以外之人於審判外之陳述，則不得採為本案判決之證據基礎。
四、被告甲○○堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：（一）Bridge Loan 係指「過渡性融資」而非「可轉換公司債」，係借貸行為，並非有價證券；（二）關於公司資金之貸與行為，公司法第15條第2項、第3項之刑罰業於90年11月12日刪除，而證券交易法於93年 4月28日始增訂第174條第1項第8款處罰「……經理人…… 違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人」之行為，故伊不因Bri-
dge Loan行為而受刑罰處罰；（三）伊預定將旭展公司資金貸與AI公司，純粹希望透過AI公司取得客戶訂單之策略聯盟方式，拓展旭展公司業務，伊已就此業務向當時董事長張玉雄詳為報告，經張玉雄首肯，始與AI公司簽約並匯出美金1百萬元，此有張玉雄在傳票上之簽名可佐；況Bridge Loan期限為1年，亦非長期投資，無須經董事會核決；（四）伊創立旭展公司，擔任總經理期間，孜孜矻矻，希望旭展公司茁壯，旭展公司將資金貸與AI公司，伊從未獲得好處，伊與子郭宗達、郭宗儒均持有旭展公司股票，伊實無損害旭展公司之動機；（五）至於伊批示提高AI公司授信額度時，並不知AI公司即將宣告破產；伊當時單純認為，倘不提高授信額度，旭展公司無法繼續履行出貨，將導致生產線上之半成品須全數認列損失，故有提升額度之必要，係屬權宜措施；事實上，伊提升AI公司授信額度後，確有助於應收帳款之回收，避免生產線製程腰斬之損失；故伊此舉，並未違背交易常規，亦無意圖使旭展公司受損等語（見原審卷一第20至23頁、第118至123頁、卷二第36至41頁、第121頁至反面）。
五、而公訴意旨認為被告甲○○涉犯不利益交易罪嫌，無非以：證人丁○○、乙○○、庚○○、辛○○、李金幸、己○○、蔡秋籐、李仁吉、戊○○之陳述、旭展公司投資計畫（處分）分析表附AI公司簡介、寰宇國際法律事務所93年 2月27日予旭展公司投資意見表、旭展公司取得或處分資產處理程序、旭展公司核決權限表、旭展公司93年 3月31日董事會議事錄、旭展公司客戶授信額度作業辦法編號CS-105、旭展公司信用瑕疵記錄表、旭展公司客戶授信申請表、旭展公司於94年7月29日公開資訊觀測站公布之訊息等（見原審卷一第3頁至反面、第168頁、卷二第120頁反面至第 121頁），為其主要論據。
六、本院得無罪心證之理由：
（一）首查被告甲○○於93年 3月間擔任旭展公司總經理，代表旭展公司於93年3月1日與AI公司簽約，內容詳見旭展公司以97年6月30日刑事陳報狀敘明並檢附之「契約書」（Ag-eement）、「擔保契約書」（Security Agreement）各 1份（見本院卷一第74至90頁）。依照該份「契約書」之記載，旭展公司負責無線寬頻網路產品之製造（「TOPSHINEdesires to be engaged in the manufacturing of theProduct (as difined in Section 1.1)」、「"Product"means the xDSL /Wireless/VoIP CPE」），而 AI公司之義務主要為：⑴就旭展公司生產製造之無線寬頻網路產品，每年下單採購至少50萬單位；⑵開立以旭展公司為受益人、優先於第一順位之不可撤銷信用狀，開狀銀行及條件由旭展公司決定；或者，AI公司應合併提出足量之應收帳款轉讓，供旭展公司收取前項之應收帳款；⑶須指定旭展公司作為AI公司在亞洲地區業務經營及產品銷售之代理商；⑷與旭展公司合作進行降低成本計畫，條件須經旭展公司與AI公司一致同意【「Purchase from TOPSHINE anan-nual quantity of five hundred thousand units（500,000）of the product...」、「Open anirrevocable Le-tter of Credit in TOPSHINE's favor,at a bank and
on terms acceptable to TOPSHINE,prior to placement
of the first order; OR Arescomshould incorporate adequate Accounts ReceivableAssignment Agreement inorder for Topshine to effect Accounts Receivableincurred by theaftersaid（2.1.1）product sales」】、「AppointTOPSHINE as the agentin Asia for thesale of Arescom Business and the Products」、「Co-operate with TOPSHINE on the Cost-down Project onsuch terms and conditions as mutually agreed upon
by TOPSHINEand Arescom」），而旭展方面之義務僅有：執行Bridge Loan契約，並依約給付Bridge Loan契約約定之價額（「Execute and deliver the Bridge LoanAgreement and pay the full purchase price in theBridgeLoan Agreements...」）（見原審卷一第76、77、78頁）；就此契約，AI公司提出之擔保包括面額美金 2百萬元之可轉換本票（Convertible Promis sory Note...aseniorsubor- dinated convertible promissory notein theprinciple amount of $2,000,000.00 USD）及股權認購契約（Warrant PurchaseAgreement...topurchase Are-scom stock），並提供其與各合作旅館間之權利作為擔保，表列各合作旅館之住客數、會議數及房間數供旭展公司參考（見原審卷一第83、89至90頁），該本票上亦載明：
倘旭展公司未依約定轉換股權，則該票於94年3月1日到期應付美金 2百萬元（見原審卷一第93至97頁），堪以認定旭展公司與AI公司之權利義務關係。
（二）關於旭展公司就Bridge Loan一案之核決程序：⒈公訴意旨雖認為前揭契約書中提及之「Bridge Loan」係
指AI公司發行之可轉換公司債，具有價證券之性質。惟按有價證券不以流通買賣為必要條件，苟證券上權利之發生、移轉或行使，有其一以證券之占有為要件時，均屬有價證券之範圍（最高法院著有45年臺上字第1118號判例參照）。據行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年8月6日證期一字第0970037652號函覆：依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對旭展公司93年度平時管理及財務報告綜合審核意見彙總表所示，旭展公司以 Bridge Loan方式投資AI公司，雙方僅簽訂合約，並無書面有價證券之形式，到期後旭展公司可選擇轉換為AI公司之股權或加計利息後贖回本利，經會計師表示，該項投資係屬有擔保之可轉換公司債性質，但因AI公司所發行之 Bridge Loan非於國內市場發行，尚非屬我國證券交易法第 6條所規範有價證券（見原審卷一第205頁），當時證券櫃檯買賣中心於93 年12月13日即去函要求旭展公司說明 Bridge Loan之性質，旭展公司即會同勤業眾信會計師事務所出具意見：「Bri-
dge Loan屬於過渡性融資……最終目的是將資金轉為資本性投資，即轉換成股權，類似可轉債之性質」、「依據合約該項投資係屬於有擔保之可轉債之性質，尚無公開明確之市場，本公司與Arescom, INC.,所簽訂之Bridge Loan合約足以彰顯本公司對 Bridge Loan享有之權利」、「依合約條件應於2005年 3月1日到期，若Arescom,INC.,之增資計畫未如期進行，Arescom 將於期限內贖回該BridgeLoan。因Arescom,INC. ,之原增資計畫預計無法如期進行，經與Arescom,INC. ,協商後，本公司預計年底先行贖回美金1,000千元，其餘美金1,000千元到期後贖回」可佐（見原審卷一第91至92頁），是依證券期貨局之判斷，旭展公司與AI公司簽訂之 Bridge Loan契約，雖有類似可轉換公司債之權利義務關係，但AI公司並未發行書面債券，又AI公司之Bridge Loan亦非於我國國內市場發行，揆諸前揭判例意旨與證券期貨局前函意旨，自難認係我國證券交易法第六條規範之「有價證券」。
⒉金管會雖指系爭Bridge Loan為「無實體有價證券」云云
，惟按「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。」、「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券。」，證券交易法第六條、第八條分別定有明文。是以，證券交易法雖承認「無實體有價證券」，但是其要件必須限於：⑴「政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」；或⑵「新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書」；或是⑶「以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行」等情況，而未印製實體有價證券時，始例外的承認「無實體有價證券」的存在。經查，AI公司並未依據中、美之法律發行「公司債」或是出售「股份」給旭展公司，顯與前述證券交易法第六、八條規定之要件有間，自難遽認系爭Bridge Loan屬證券交易法第六條第三項所指之「無實體有價證券」。
⒊承上所述，旭展公司與AI公司簽訂之Bridge Loan契約，
既無發行債券，旭展公司並無取得有價證券，亦非屬前述之「無實體有價證券」，又系爭Bridge Loan並非我國證券交易法第六條規範之「有價證券」，已如前述，則旭展公司與AI公司簽訂之Bridge Loan契約，即無取得資產之問題，自亦無公訴意旨所指「公開發行公司取得或處分資產處理準則」規定之適用餘地。則於本案，公訴意旨所指：「公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」、「旭展公司取得或處分資產處理程序第 8條規定，本公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」，則無可適用，公訴意旨容有誤會。
⒋至於，依據行為時之「證券發行人財務報告編製準則」第
8 條第2款第2目規定，投資其他企業之股票，具有左列情形之一者，應列為長期股權投資：⑴所持股票未在公開市場交易或無明確市價者。⑵意圖控制被投資公司或與其建立密切業務關係者。⑶有積極意圖及能力長期持有被投資公司股權者。查本案旭展公司為轉型ADSL的系統供應商，乃藉由購買AI公司發行之Bridge Loan200萬美元，以取得AI公司之獨家供應商，雖與AI公司建立密切業務關係，然因旭展公司並非購買AI公司發行之股票，尚難謂係上述準則所謂之長期股權投資。次查，旭展公司核決權限表第 5項財務會計管理第3點規定：有關長期投資金額逾新臺幣1千萬以上者應由董事會核決（見96年度他字第1496號卷第
133、142至 150頁），而旭展公司與AI公司簽訂之BridgeLoan契約標的金額為美金2百萬元，換算新臺幣固逾1千萬元，但依照前揭「契約書」之約定，Bridge Loan之贖回期限係94年3月1日，是期間僅 1年，實難遽認屬「長期投資」項下，是否應經旭展公司董事會核決，本有疑義。縱使如此，針對Bridge Loan 契約在旭展公司之核決程序，被告甲○○與當時旭展公司董事長張玉雄仍先責成管理處長李金幸，於93年 2月25日擬具旭展公司投資計劃（處分）分析表，並檢附AI公司股東名冊、經營團隊介紹為憑（見96年度他字第1496號卷第17至18頁、第19至20頁、第21頁至24頁），旭展公司隨即於93年 3月5日匯出美金1百萬元予AI公司，嗣於93年 3月31日召開董事會「提請追認投資Arescom, INC.,Bridge Loan乙案」，並「經全體出席董事無異議通過」，再於93年4月7日匯出美金 1百萬元予AI公司等事實，為被告甲○○所不爭執，且經財團法人中華民國櫃檯買賣中心95年 1月13日證櫃監字第0940032944號函覆核屬實（見96年度他字第1496號卷第 8頁），並有旭展公司93年3月31日之93年度第2次董事會議事錄、簽到簿附卷可憑（見96年度他字第1496號卷第13至14頁），堪以認定被告甲○○仍尋求董事會之事後追認，以昭慎重。惟就旭展公司先行匯出美金 1百萬元、事後提經董事會決議追認、再匯出剩餘美金 1百萬元予AI公司之舉，公訴意旨亦認為違反旭展公司內部核決程序，然查：
⑴按無權代理人所締結之買賣契約，原可依本人之追認而
發生效力，最高法院18年上字第1601號判例參照。蓋法律行為之同意不必限於行為時為之，若於事前預示，或事後追認者，不得謂為無效，最高法院亦著有17年上字第1014號判例可參。是被告甲○○及董事長張玉雄雖未經旭展公司董事會決議之前，擅與AI公司簽訂 Bridge
Loan契約並匯出美金1百萬元，但事後既經旭展公司董事會決議追認此契約，揆諸前揭最高法院判例意旨，應已補正該等契約之效力，不得謂為無效。因此，自難認為被告甲○○此舉違反旭展公司之核決程序，或有何不合營業常規之處。
⑵審諸被告甲○○未經董事會決議即逕行訂約並匯出美金
1 百萬元之原因，據被告甲○○辯稱：「因為旭展公司與AI公司的合作關係即將啟動，所以先行匯出款項 100萬美元，表示旭展公司合作的誠意，但事後於93年3月31日均有經過董事會追認」（見96年度偵字第25638號卷第 2頁反面）、「應該是當初公司現金不足，才會分兩次匯款」（見96年度偵字第25638號卷第2頁反面），對照證人蔡秋籐即AI公司股東於原審具結證稱：「（問：
當時是有發生只匯了1百萬美金，另外1百萬美金並未如期匯出，此事你是否知悉？）我有聽說， MAX有為了這件事到臺灣來，有到公司找我」（見原審卷二第27頁），顯示當時Arescom 公司因有亟需資金之壓力，故旭展公司先行匯出美金 1百萬元，事後方經董事會決議追認，尚非毫不合理。自不得僅因此案事後始提經董事會追認，遽認被告甲○○初始即具故意使旭展公司為不利益交易或故意違背職務。
⑶至於證人蔡秋籐雖於原審證稱：「（問：你在調查局說
，是因為己○○告訴你，旭展公司董事會有意見，所以後面的1百萬元美金才無法按時匯出，經過MAX親自來臺才順利取得該 1百萬元美金，對你在調查局所言有何意見？【（提示96偵字第2259號卷第30頁並告以要旨）】我有講這些話」、「實際情形我不清楚」（見原審卷二第27頁至反面）。但詰諸證人李仁吉即當時旭展公司監察人於偵查中檢察官面前證稱：「就我所記得，該次董事會並無爭執情形發生，所以該次出席董事對前揭投資案應是沒有提出任何意見」（見97年度偵字第2259號卷第38頁），另證人丁○○即93年3月到94年6月光菱公司法人代表擔任旭展公司董事亦於原審審理時證稱：「那時已經是要追認投資案的事情了」、「（問：你要去參加董事會之前，光菱公司有關Bridge Loan投資案有無對你為任何指示？）沒有」、「（問：你開完董事會回去之後，有沒有跟光菱公司提過這個投資案？）有」、「（問：光菱公司有無反對這個投資案？）沒有」（見原審卷二第23頁反面、第24頁），益可得知93年 3月31日旭展公司董事會就Bridge Loan投資案之追認，會中並無不同意見。從而，被告甲○○依此次董事會之追認，再匯出剩餘美金 1百萬元，尚難認有何不合營業常規可言。
⒌綜合上述，就被告甲○○代表旭展公司與AI公司簽訂Bri-
dge Loan契約並匯出美金 2百萬元部分，既經董事會事後追認，自不得僅憑旭展公司核決程序逕認被告甲○○有何違反營業常規之行為。
（三）關於旭展公司與AI公司交易所生之損害結果：⒈被告甲○○代表旭展公司與AI公司簽訂Bridge Loan契約
雖經旭展公司董事會事後追認而生效，無違旭展公司內部規定之核決程序。然而，就結果觀之，AI公司於93年10月間將其CPE事業部門分割成立ATI公司，旭展公司遂將銷售對象改為ATI公司繼續交易往來，但AI公司及ATI公司之應收帳款遽增，旭展公司於93年12月31日分別提列新臺幣29,061千元、8,855千元之備抵呆帳；嗣Bridge Loan部分於94年3月1日屆期未獲償付，故旭展公司董事會於94年 3月23日針對提案：「公司於93年上半年度投資Arescom 公司Bridge Loan計美金2,000,000元整，預計於94年3月1日收回該款項並加計6％ 之利息，惟該公司業因財務困難而無法如期償付款項；公司為債權確保擬將美金1,000,000 元轉換為對ATI公司之股權，餘1,000,000元之債權仍予以保留」，決議：「責成經營團隊於下次董事會提出評估報告」；嗣於94年4月13日董事會就是否轉而投資ATI公司一案，決議：「責成經營團隊在⑴委請律師及會計師釐清本案投資案相關權利義務及⑵以債做股，不為增加該公司持股而再投入資金之原則下，授權董事長同意進行投資」，此經旭展公司97年10月23日刑事陳報狀暨檢附董事會議事錄、簽到簿各 2份附卷可按（見原審卷一第192至197頁）。
由此可見，旭展公司因於94年3月1日屆期未能贖回BridgeLoan款項美金 2百萬元，即知AI公司已陷於財務窘迫之困境，董事會亦決議不再增加投資 ATI公司。嗣旭展公司再於94年 7月29日將對於AI公司之應收帳款29,061千元、對
ATI 公司之應收帳款22,469千元，全數提列備抵呆帳，而Bridge Loan所餘應收帳款美金1百萬元部分，亦提列新臺幣34,658元之備抵呆帳，前揭應收帳款未能收回對每股淨值之影響：每股淨值約減少新臺幣 1.8元，屆時94年半年度之財務報告每股淨值將低於新臺幣 5元等情，有旭展公司94年 7月29日發布公司當日重大訊息可考（見96年度他字第1496號卷第44頁）。是旭展公司與AI公司自93年 3月間簽約、4 月間開始進行無線網路產品交易以來，AI公司並未按約履行給付貨款，94年 3月1日亦未依約給付美金2百萬元贖回Bridge Loan，導致旭展公司迄於94年7月自結時，已受有每股淨值約減少1.8元之重大損害。
⒉是以，旭展公司既因與AI公司之交易而受有前揭重大損害
之結果，則被告甲○○以旭展公司總經理身分，代表旭展公司決定與AI公司訂約完成前揭交易，是否構成證券交易法第171 條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」，或同條項第 3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，即有探究之餘地。
茲就被告甲○○決策AI公司交易案之相關作為，分述如下。
（四）關於AI公司之徵信：⒈公訴意旨指摘被告甲○○明知與AI公司徵信時，未取得該
公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估參考一事，公訴意旨雖認「應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」。惟此乃以BridgeLoan係有價證券為前提，承前所述，BridgeLoan既非有價證券，徵信程序自不受公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條、旭展公司取得或處分資產處理程序第 8條之拘束。況據證人辛○○即當時旭展公司副總經理證稱：「（問：授信額度作業辦法作業程式第 2點有無提到在做授信時需要檢具經過會計師查核的財務報表？〔提示他字卷第37頁〕）沒有。其實在臺灣的公司不容易拿到」、「（問：旭展公司在跟其他公司交易時，是不是每一筆或是每一個客戶都需要拿到經會計師查核的財務報表？）在臺灣的公司都不見得會提供，以我現在還是在做半導體，都不見得會拿得到」（見原審卷二第 111頁反面、第 112頁），可知旭展公司取得美國AI公司之財務報表有事實上困難。公訴意旨所指容有誤會。
⒉然縱無須取得經會計師簽證或核閱之財務報表，旭展公司
對於AI公司之徵信程序，仍應依照旭展公司CS-105徵信作業程序及控制重點規定：若客戶之付款方式並非付現而採用信用交易者，營業單位應先調閱往來客戶資料，查核有無過去往來紀錄，且接洽新客戶時，營業單位應依客戶授信額度作業辦法規定，填製「客戶基本資料表」及「客戶授信申請表」，其內容包括基本資料、經營者概況、往來銀行及產能、營業額、信用評比及擬申請信用額度等及相關附件資料，一併提交財務單位；財務單位參考徵信結果，由視實際需要得委託徵信機構作國內或國外之徵信作業；財務單位參考徵信結果，作成建議提供權責主管參考；若客戶要求擴充信用額度或有其他特殊狀況時，承辦之業務人員應深入瞭解其原由並作成報告，再依前揭程序辦理（見96年度他字第1496號卷第37頁、第 134頁）。基此，觀諸93年 4月30日旭展公司客戶授信申請表關於AI公司之部分，營運狀況、交易產品項目、會計聯絡人、額度申請、掛牌上市／上櫃／輔導中、財務部意見等欄位均屬空白，僅填載交易金額評估約 2千萬元、往來銀行、帳號（見96年度他字第1496號卷第35頁）。依照卷內證據，旭展公司與AI公司簽約所憑之資料僅有AI公司股東名冊、經營團隊介紹而已（見96年度他字第1496號卷第19至24頁）。此由證人丁○○於原審證述其於董事會開會時，看見被告甲○○、張玉雄提出之AI公司資料，財務報表我沒有印象，但是有一些文件像公司的說明，如產品之類的，還有其公司的介紹等語（見原審卷二第23頁反面），益可佐證。綜上可知，堪認旭展公司針對AI公司所取得之徵信資料異常薄弱。
⒊就此徵信上之瑕疵，據被告甲○○自承：「這些資料都是
AI公司自行提供，據資料顯示，該公司處於虧損狀況」、「該資料並沒有會計師查核簽證或核閱之財務報表，但我認為本案係合作案，故我看的是合作面」、「就財務的觀點，AI公司是不值得投資的公司，但我的目的在於和AI公司策略聯盟，協助旭展公司開拓客源，提升營運績效，所以並未顧慮該公司財報並未經會計師簽證」、「（問：你們有依照這規定取得AI公司最近的財務報表和會計師簽證過的查核報表？）當時有向AI公司拿，但是它拿不出來，所以只拿到未經簽證的查核報表」（見96年度偵字第25638號卷第 2頁反面、第3頁、第39頁），參以證人即同案被告李金幸於原審審理中具結證稱：「我記得當時甲○○拿給我的AI公司資料，只是該公司之簡介報告，未包括該公司經會計師簽證之財務報告」、「我記得我有跟甲○○及己○○提過，要對方的財報和對方詳細的公司簡介和有關技術的東西，他們就拿給我上述那些資料，我有向他們反應，但他們就沒有下文」、「甲○○是總經理，我有跟他報告，但我沒有辦法改變他」、「依照甲○○給我的AI公司的業務、技術、產品和財務資料去做的」、「（問：其中的財務資料是什麼？）就是對方自己結算的資產負債表和損益表，沒有其他的」等情（見96年度偵字第 25638號卷第19、34、42頁），可見旭展公司與AI公司簽約前，時任管理處長之李金幸曾建議被告甲○○，應取得財務報表及詳細技術資料作為徵信憑據，但被告甲○○認為旭展公司與AI公司之契約關係著重業務合作，伊認為AI公司之財務狀況無關緊要，縱未取得AI公司財務報表或其他更為詳盡之信用資料，仍無礙於旭展公司與AI公司合作契約之簽訂。
⒋因此，被告甲○○明顯草率進行AI公司之徵信評估，無視
於AI公司財務困難，貿然投資AI公司Bridge Loan高達美金2百萬元，又預估出貨約2千萬元予AI公司，均推稱業務策略聯盟云云，涉及被告甲○○之商業判斷是否合理。爰併於後述。
（五）關於將AI公司授信額度由新臺幣3千萬元提高為7千萬元部分：
⒈AI公司依照前揭「契約書」之約定，陸續下單給旭展公司
後，旭展公司自93年4月起陸續出貨予AI公司及ATI公司，累計至94年第3季為止，AI公司與ATI公司積欠之應收帳款達51,530,094元，此有旭展公司致AI公司93年4月17日、7月 1日、7月9日、10月12日銷貨訂單及旭展公司致AI公司及ATI公司94年第3季應收帳款明細在卷可稽（見96年度他字第1496號卷第30至33頁、第39至40頁）。由於AI公司及
ATI 公司出現應收帳款回收遲延之情形，業務人員乙○○早於93年11月30日填具信用瑕疵紀錄表，載明：「因Are-scom與其客戶之交易有存在糾紛及RMA 之處理問題，導致貨款無法準時匯出，已加緊催收中」，當時被告甲○○加註之主管意見乃：「尋求抵押品、增加授信額度⑴ ATI股權⑵生產線⑶收款帳戶控管」（見96年度他字第1496號卷第36頁）。然依93年 4月30日客戶授信申請表記載，原本
AI 公司之徵信後核決額度為3千萬元，後由被告甲○○於不詳時間，更改為 7千萬元（見96年度他字第1496號卷第35頁）。基此可以推認，旭展公司截至94年第 3季，AI公司與ATI公司應收帳款未能回收之損害，擴大為5千餘萬元，應與被告甲○○於93年11月30日批示提高授信額度，有相當因果關係。但詢諸該表經辦人庚○○及簽核之業務部主管辛○○、財務主管李金幸均證稱不知被告甲○○何時將AI公司之授信額度更改為 7千萬元，亦不知被告甲○○提高授信額度之理由（見原審卷二第94至96頁、第 110頁、第117頁），可見此係被告甲○○1人之決定。
⒉關於此提高授信額度之決定，被告甲○○供稱：「我確定
業務人員提出的徵信後核決額度為3000萬元，但我覺得AI公司可以提高到7000萬元，所以是我修改該額度並提高的……是我自行評估決定的」、「之所以沒有依照公司內控規定，係因我個人評估」、「我個人評估AI公司所擁有的客戶仍深具潛力，故我增加AI公司信用額度，完全是為了旭展公司能開拓更多客源」、「據乙○○93年10月15日提供給我的AI公司客戶應收帳款資料，應收帳款總金額為171萬7606.16美元，已收帳款為35萬1000美元，應收帳款餘額尚有 16萬6606.1 6美元，但後續還有訂單100萬4253元，如果我貿然終止與AI公司之合約，將造成旭展公司嚴重損失，所以我才決定提高AI公司信用額度，以減少旭展公司損失」、「我完全站在公司的利益為出發點，我從84年任職，擔任旭展公司總經理迄94年 6月，只有這次評估錯誤造成公司損失」、「（問：82年 9月AI公司已經快破產？）當時我不知道，實際上從後續的應收帳款，我們是從客戶面去回收，回收率很高」、「（問：旭展後來是否損失1億2千多萬元？）對，這是因貨款被AI和 ATI挪用，我的目的是要這些客戶，不是要AI和 ATI。如果繼續執行，這些損失都可以追得回來，我認為這只是不能繼續執行，而不是執行過程有問題」（見96年度偵字第25638號卷第4頁反面至第5頁、第4頁、反面、第40頁），是據被告甲○○之辯解，伊當時判斷AI公司及 ATI公司貨款尚有回收可能，倘若貿然終止出貨，反將造成旭展公司損失云云，並坦承未經旭展公司內部風險控管程序，僅憑伊個人判斷。⒊然而，旭展公司係首次與AI公司、ATI 公司合作，且被告
甲○○自承明知當時AI公司財務狀況不佳，業如前述，當AI公司、ATI 公司陸續出現應收帳款遲延給付之情形時，被告甲○○本應警惕，採取積極措施保護旭展公司債權，或者要求AI公司及ATI 公司提出更有力之擔保，至於提高授信額度，顯係背道而馳之策。此由證人辛○○於原審審理中證述：「初期我們對這家公司的評估，我們是剛剛接觸這個產業，據我對Arescom 公司的瞭解，我對這家公司並沒有那麼瞭解，所以當時好像是每一筆做完後接著慢慢作，看看後續是如何，我們會等他做完錢收到再作下一筆，Arescom 公司也是賣給其他公司，也是等他們收到錢，我們會催款，等我們收到錢才會繼續下一筆交易，換句話說，我們最多給Arescom公司作3千萬的生意，如果款項沒有進來就不會再出貨，因為我們對Arescom 公司並不瞭解」、「這個生意剛開始是1筆1筆，沒有那麼頻繁，有無超過 3千萬我就沒有那麼清楚，反正已經訂了規矩，就按照規矩來做，這個生意本來就屬於代工代料的生意」、「（問：你原來決定跟Arescom公司之間的授信額度是3千萬，如果加以提高，或要加以縮減，必須經過怎樣的程式？）通常會要對方的說明或是設定抵押，說明的意思是如果有確實的標案，也經過我們的查證是對的，我們可能會放貨。主要還是要看他有無確實的標案存在」（見原審卷二第111頁反面、第113頁反面），證人李金幸亦證稱：「還沒正式來往的話公司對他的未來預估的訂單把握度有多少，如果1個月有1千萬的把握度，出 2次貨還沒收到錢後面就不能再出貨，但還看不出帳款是否收不回來或有瑕疵或能否正常收款都還沒辦法判斷，所謂的給多少會跟預估要跟他作多少生意有很大的關連」、「假設以前1個月作1千萬元，突然1個月變3千萬元，我可能會要求一些未來預估的訂單，才會變成這麼大，如果1個月1千萬變成1千2百萬或
1 千5百萬，比較符合常規」（見原審卷二第117頁、反面），綜合前述，旭展公司事前對於AI公司之信用評估已屬草率，被告甲○○率而大膽投資AI公司Bridge Loan高達美金2百萬元，此後AI公司及ATI公司之貨款出現遲延，經乙○○上報，被告甲○○又貿然提高授信額度至 7千萬元，均僅憑一己之主觀判斷，從未取得AI公司相關財務狀況或信用狀況之憑據，其判斷實與營業常規不合，應屬違背其公司經理人任務之行為。
（六）關於美國「商業判斷原則」，與我國證券交易法關於不合營業常規之罪及背信罪之主觀構成要件：
⒈「商業判斷原則」（Business Judgment Rule）係指美國
法院對於董事或經理人所為商業判斷行為，推定處於獨立且無利害關係之地位（independence anddisinterestness），又基於善意（good faith）已盡其合理注意（ duecare），亦無濫用其裁量自由時，除原告舉證推翻此推定外，法院原則上尊重董事或經理人之決定而不予以審查其商業判斷行為。亦即，倘若董事或經理人基於合理之商業目的進行風險性活動，已盡其注意義務仍不免造成經營損失，即不歸責於董事或經理人。基於此原則，法院免於干預董事或經理人之決策自由（美國Proposed Model Bus.Corp. Act 8.31 Official Comment, 53 Bus. Law. at
178 參照）。又所謂合理之商業目的，亦有法院進一步指出，須在取得足夠資訊之基礎上，誠實而有正當理由相信該判斷符合公司之最佳利益（Ar onson v. Lewis,473 A.2d 813(del.1984); Sinclair Oil Corp. v. Levien,280
A.2d 717(Del.1971)）。因此，「商業判斷原則」可歸納出要件如下：⑴獨立無利害關係；⑵合理注意；⑶善意；⑷無裁量權之濫用。其中「合理注意」之違反，倘達到「重大過失」（gross negligence）程度，表示董事或經理人對於公司整體股東之不關心或行動上欠缺合理，有悖其擔任公司董事或經理人應謹慎面對風險之任務，即應予歸責。然而，此「重大過失」責任與我國證券交易法第 171條第1項第2款應以「故意」為其主觀構成要件、同條項第
3 款應以「意圖」及「故意」為其主觀構成要件，顯有不同。從而，本案被告甲○○擔任旭展公司總經理，對於旭展公司購買AI公司Bridge Loan美金2百萬元及提高授信額度為 7千萬元之決定，造成旭展公司受有每股淨值減少約
1.8 元之損害，係其本於經理人職務所為商業判斷行為。然而，關於被告甲○○此等判斷，是否適用美國法上之「商業判斷原則」而不可歸責？又倘若可歸責，被告甲○○之主觀意思是否僅係「重大過失」，或具證券交易法第17
1 條第1項第2款所規定使公司為不利益且不合營業常規交易致受損害之「故意」、第 3款所規定不法利益之「意圖」及違背職務之「故意」？⒉依美國法上「商業判斷原則」，本案被告甲○○忽略未就
AI 公司之財務狀況詳為徵信，即貿然簽約購買2百萬元美金之Bridge Loan在先，又未取得合理憑據，逕而將AI公司之授信額度由3千萬元提高為7千萬元在後，本院認為被告甲○○顯非在獲取足夠資訊之基礎上，作成合理正當之商業判斷。因此，揆諸前揭關於美國法上「商業判斷原則」之說明，被告甲○○自不得主張其所為係「商業判斷」而自我保護，本院得以審查其決定是否應予歸責。
⒊再就證券交易法第171條第1項第2款、第3款之構成要件而
言，按我國刑法上所謂「過失」，指無犯罪故意因欠缺注意致生犯罪事實者而言（最高法院50年臺上字第1690號判例意旨參照）；而刑法第13條第2項之故意，與第14條第2項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生（最高法院45年臺上字第 852號判例參照）。因此，刑法第 342條背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例參照）。經查：
⑴被告甲○○一再陳稱旭展公司與AI公司簽約旨在爭取策
略聯盟，藉由AI公司打開各旅館之通路，使旭展公司跨足寬頻網路市場，其目的並不在於投資AI公司本身（見96年度偵字第 25638號卷第2頁、第3頁、第38頁），證人即該公司管理處長李金幸亦證實此目的：「依該份資料所示，AI公司有接到客戶訂單，但在資金方面較為缺乏，故希望能找本公司作為策略夥伴」、「（問：跟AI公司這兩百萬元美金的交易也是為了要取得該公司的訂單，形成策略聯盟，並成AI公司的獨家供應商？）是，這是最主要的目的」（見96年度偵字第25638號卷第19頁、第34頁），又證人丁○○於原審審理中同證稱：「是甲○○介紹的，介紹Arescom 公司的經營內容、是為了要投資，好像買Bridge Loan可以相對有一些IPROUTE
R 的訂單可以由旭展公司來承接」（見原審卷二第23頁反面），中間人蔡秋籐則稱當初被告甲○○探詢之重點在AI公司之寬頻網路技術：「後來他們想買Brige Loan的時候才問我AI公司的核心技術是什麼」、「應該是要往寬頻網路走」、「因為那時AI公司最核心的技術就是旅館的無線上網，它有專利，在美國有 200多家旅館都有安裝」、「也就是投資Bridge Loan，可能會成為AI公司的代工廠商」（見原審卷二第25頁、反面、第26頁、反面），又證人己○○即負責旭展公司股票上市承銷之元富證券公司承銷人員更於原審審理時證稱旭展公司之企圖：「（問：你剛說是因為有業務合作的前提才會去購買Bridge Loan，你知道旭展電子股份有限公司跟AI公司購買Bridge Loan的業務交換條件為何？）交換一定額度的訂單，Arescom 公司承諾要做到的，同時美國有些技術移轉到旭展電子股份有限公司，旭展電子股份有限公司上櫃後有做多角化轉型的工作，所以需要海外市○○○路，我覺得這好像是 1個從零件通路廠商轉為系統通路廠商的轉型化意圖」、「是綜合性的商業合作，AI公司技術需移轉，旭展電子股份有限公司透過AI公司的合作取得AI公司在美國的客戶通路，旭展電子股份有限公司則負責提供AI公司資金及幫忙安排代工生產」（見原審卷二第28頁至反面、第29頁），參以前揭「契約書」所約定旭展公司與AI公司之權利義務關係，確可得知被告甲○○與AI公司合作，意在拓展旭展公司事業版圖，圖以挹注資金之方式，分享AI公司在寬頻網路所佔有之市場。此種開創性、經營性之判斷，本具高度專業性及風險性，此由證人李金幸所稱：「那時候以投資面，這家公司財務方面負擔很重，以業務方面來講，我就沒辦法回答，這部分不是我的專業」（見96年度偵字第25638 號卷第34頁），可見一斑。由此目的觀察，縱被告甲○○在徵信上過於草率，有違背其注意義務之重大過失，但實難遽認被告甲○○有何使旭展公司受損害之故意，或違背職務之故意及損害旭展公司之意圖。
⑵再者，並無證據證明被告甲○○個人與AI公司有何利益
關係。復就被告甲○○對於旭展公司之忠實義務而言，查旭展公司於94年11月、95年7月2度辦理減資以彌補虧損，當時被告甲○○減資前持股 2,386,886股、減資後持股678,830股，至今被告甲○○仍持股678,830股，經旭展公司97年10月23日陳報狀陳明屬實（見原審卷一第
192 至193頁、第199 至202頁），並有旭展公司集保股票關於甲○○部分之異動明細附卷可稽（見原審卷一第
178 頁）；且被告甲○○之子郭宗達、郭宗儒在寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）開設之證券帳號0000-0000000 號、0000-0000000號帳戶於93年1月至94年12月間，陸續買入旭展公司股票，且無賣出之紀錄，此有寶來證券97年6月19日（97）寶經成功字第06931號函檢附買賣股票交易明細各 1份附卷可考（見原審卷一第68至73頁）。綜此，被告甲○○應無為自己牟利或故意損害旭展公司之動機。
⑶輔以證人即旭展公司監察人李仁吉亦曾調查AI公司交易
案造成旭展公司重大損害，但李仁吉證稱：「我是事後認為有必要瞭解該投資案相關情形，才依監察人職權，去調閱該公司稽核的報告來瞭解該投資案是否有損害股東權益」、「公司對外一切投資行為，是公司實際經營階層負責，所以前述投資案所造成公司每股淨值減少，我認為僅是投資不當，是旭展公司風險管控沒有做好造成的」、「雖該投資案並未完全依照公司規定核決，但該次董事會已追認，後來因造成公司虧損，甲○○也負起行政程序瑕疵的責任遭到撤換」（見97年度偵字第2259號卷第38至39頁），是旭展公司監察人李仁吉亦認為被告甲○○之判斷造成旭展公司受有重大損害，應係公司風險控管程序之瑕疵，被告甲○○因此遭受撤換之行政上處分，惟此亦難遽以推認被告甲○○有何刑事犯罪之故意。
⑷綜合上述，被告甲○○雖草率徵信，匯出美金2百萬元
購買AI公司Bridge Loan，又將AI公司授信額度由3千萬元大幅提高至 7千萬元，造成旭展公司重大損害，縱屬違背注意義務之重大過失，旭展公司股東或可經由民事程序請求被告甲○○負損害賠償責任；惟在刑事責任方面，我國證券交易法與美國法不同，不合營業常規之不利益交易罪應以「故意」為構成要件，而背信罪亦應以不法利益之「意圖」及違背職務之「故意」為構成要件，均不處罰過失犯。從而，既查無積極證據足以證明本案被告甲○○有何故意使旭展公司為不利益且不合營業常規交易致生損害之行為，亦無意圖不法利益、與故意為違背職務之行為，揆諸前揭最高法院判例說明，自不能認為被告甲○○應負證券交易法第 171條第1項第2款或第3款之罪責。
七、綜上，核被告甲○○擔任旭展公司總經理期間，所為違背注意義務而草率購買AI公司Bridge Loan、提高AI授信額度至7千萬元等行為，與證券交易法第 171條第1項第2款不利益且不合營業常規交易罪或第 3款背信罪之構成要件，均屬不符，自難逕以此 2罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何違反證券交易法之犯行，自不能證明其此部分犯罪。
八、檢察官上訴意旨略以：（一）查旭展公司與 AI公司簽訂之Bridge Loan 契約標的金額為美金2 百萬元，換算逾1千萬元，該Bridge Loan之贖回期限係94年3月1日，期間為1 年，固經原審認定非屬「長期投資」，且無需經旭展公司董事會核決，然對於投資AI公司Bridge Loan高達美金2百萬元之商業行為，被告在無視於AI公司財務困難之情況下，明顯草率進行AI公司之徵信評估，自難認其作成之商業判斷係屬合理正當，亦為原審所肯認。則被告雖事後於93年3月31日召開董事會，提請追認投資Arescom,INC.,Bridge Loan乙案，而此一追認，依據原審認定之理由，乃在補正前述BridgeLoan契約之效力，實屬被告所為商業行為之必要階段之一，被告於董事會中仍負有誠實揭露AI公司之財務狀況，並提供董事會足資判斷之資訊，俾利董事會作成決議之義務及責任。孰料，被告不僅未據實告知AI公司業已處於虧損之狀況，亦未詳為徵信，及檢具經過美國或台灣會計師查核的財務報表等充分資訊，供作董事會作成追認決議之判斷依據，業經證人即93年3月到94年6月光菱公司法人代表擔任旭展公司董事之丁○○到庭證述綦詳，足見被告所為非屬合於營業常規之行為甚明。原審未能斟酌此部份，即遽以被告代表旭展公司與AI公司簽訂Bridge Loan契約並匯出美金2百萬元部分，業經董事會事後追認為由，而謂被告並未有何違反營業常規之行為，顯有違誤。況被告有無犯罪故意，應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之。被告與AI公司簽訂BridgeLoan契約，雖經旭展公司董事會決議追認，惟被告既未在董事會中揭露充分資訊，已如前述，則其中如何討論、說理以至決議過程之情況事實，均不失為判斷是否主導或有無不法意圖之重要證據。原審疏予查究，即遽作論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。（二）又觀諸證人即時任管理處長之李金幸之證詞，可知旭展公司與AI公司簽約前，李金幸曾建議被告應取得財務報表及詳細技術資料作為徵信憑據，惟被告在明知AI公司已處於虧損狀況之情形下，仍未採納李金幸之建議，詳為徵信，即率斷地與AI公司簽訂Bridge Loan契約。同時，被告與AI公司之合作，既屬開創性、經營性之判斷，具有高度專業性及風險性，此觀之證人李金幸前揭證詞亦明，更增添上開合作案尤須仰賴徵信、諮詢、風險控管之重要性，如此又豈能輕率以對？詎被告在明知AI公司財務狀況不佳之情形下，不僅未於簽約前進行應有、充足之徵信，更於AI公司陸續出現應收帳款遲延給付之情形時，未採取積極措施保護旭展公司債權，或者要求AI公司及 ATI公司提出更有力之擔保，反逕行提高授信額度，作出背道而馳之決策。是被告在明知AI公司財務虧損，且持續未能改善之情況下，種種舉措之目的，據其所供，乃在爭取策略聯盟，藉由AI公司打開各旅館之通路，使旭展公司跨足寬頻網路市場。然與一間業已虧損、無力按時給付款項之公司合作，特別是此一合作又具有高度專業性及風險性，依據被告多年經營公司之經驗，是否確實具有未來獲利性，已有疑義，換言之，被告對於AI公司可能發生財務危機，進而造成旭展公司重大損失之事，早有預見，只是被告為達前開目的，縱使發生旭展公司無從求償、有所虧損之結果，亦在所不惜，足認被告並非單純僅達確信其所為不合營業常規之行為不致發生旭展公司損失結果之過失程度，反顯見被告具有使旭展公司為不利益之交易，且不合營業常規，致旭展公司遭受重大損害之不確定故意。總言之，被告明知AI公司處於虧損狀況，卻在李金幸已有建議之情況下，仍恣意與AI公司簽約，並在董事會追認時，刻意未為揭露及提供充分資訊，以供判斷，更在AI公司未能正常給付款項之時，猶提高AI公司授信額度，以期達成其所謂之上開目的，而容任己身做出種種不合營業常規之行為，即便因而使旭展公司遭受重大損失，亦不違背其本意。原審認定被告在徵信上過於草率，有違背其注意義務之重大過失，但實難遽認被告有何使旭展公司受損害之故意，或違背職務之故意及損害旭展公司之意圖，不僅有悖於我國刑法關於有認識之過失及間接故意之認定，亦與卷內證據資料未盡相符，更顯然違背經驗法則。並舉行政院金融監督管理委員會98年10月 2日金管檢證字第0980013016號函（附於本院卷第55至58頁）為補充意見：
（一）Bridge Loan契約之性質：⒈長期投資之認定並非以期間長短作為區分標準：依據行為時
之「證券發行人財務報告編製準則」第8條第2款第2目規定，投資其他企業之股票，具有左列情形之一者，應列為長期股權投資：
⑴所持股票未在公開市場交易或無明確市價者。
⑵意圖控制被投資公司或與其建立密切業務關係者。
⑶有積極意圖及能力長期持有被投資公司股權者。
查本案旭展公司為轉型ADSL的系統供應商，乃藉由購買AI公司發行之Bridge Loan200萬美元，以取得AI公司至少2至3年之獨家供應商，由上可知，旭展公司購買Bridge Loan之目的係在於與AI公司建立密切業務關係，符合上開法規對於長期投資之定義。原審判決僅以Bridge Loan之贖回期限係94年3月1日，期間僅一年，實難遽認屬「長期投資」項下，顯與上開規定不符。
⒉未發行書面有價證券並非當然不具有價證券之性質：依證券
交易法第6條第3項、第8條第2項規定，有價證券未印製表示其權利之實體有價證券者，亦得視為有價證券，即承認無實體有價證券；又同法第43條第 2項規定：「證券集中保管事業保管之有價證券，其買賣之交割，得以帳簿劃撥方式為之；其作業辦法，由主管機關定之。」上開規定即所謂證券無實體化，因此，經臺灣集中保管結算所股份有限公司集中保管之有價證券，其證券上權利之發生、移轉、或行使，並不以占有為要件，而係採類似不動產之書面登記為要件。本案原判決所引最高法院45年度臺上字第1118號判例，係針對公務員之實物配給票，認有價證券不以流通買賣為必要條件，只要證券上權利之發生移轉或行使有其一以證券占有為要件時，即屬有價證券。惟該判例並未否認有價證券亦得以書面登記之方式表彰其所有權，原判決僅以AI公司並未發行書面債券，其權利之發生、移轉或行使顯與券之占有無關，逕認不具有價證券之性質，似有未洽。
⒊Bridge Loan契約是否適用「公開發行公司取得或處分資產
處理準則」：行政院金融監督管理委員會證券期貨局雖曾就臺灣臺北地方法院檢察署函詢「Bridge Loan是否為證券交易法所規定之有價證券」，於97年8月6日以證期一字第0970037652號函覆「由於其非於國內市場發行，尚非屬我國證券交易法第 6條所規定之有價證券。」，惟上開函覆意旨並未否認本案應適用「公開發行公司取得或處分資產處理準則」。因該準則係就公開發行公司取得或處分資產之適用範圍及其作業程序等予以規範，該準則第 3條規定所稱資產之適用範圍，亦未區分係國內或國外之資產，故公開發行公司取得或處分國內或國外之資產，均有上開處理準則之適用。否則，將有國外資產（包括有價證券）不受規範之不合理現象，此與目前企業國際化，資產遍佈全球之實際情形，顯然有違。
（二）違反公司徵信內規部分：⒈董事會事後追認仍無卸背信罪之成立：按信罪為即成犯，縱
受任人違背任務之行為事後經本人之同意，仍不能阻卻其犯罪之成立，原判決援引最高法院18年上字第1601號判例，係就無權代理之法律效力所為之民事裁判，故雖無權代理人所為之法律行為可依本人之追認而發生效力，僅表示該行為人之民事部分得免除相關賠償責任。惟並不得因此而免除刑事責任。
⒉是否違反營業常規應視公司內規整體判斷：公司訂定核決權
限表，其目的係在核決權限範圍內，經營階層始獲董會事先授權決行，若否，則不得逾越核決權限，除非該公司另有例外規定。故行為人有無違反常規，除核決權限之違反外，另應瞭解該公司有無董事會事後追認之例外規定，及綜合其他事證，整體判斷之。
⒊有無犯罪故意部分：被告明知當時AI公司財務狀況不佳，當
AI公司、ATI 公司陸續出現應收帳款遲延給付之情形時，被告本應警惕，採取積極措施保護旭展公司債權，或者要求AI公司及ATI公司提出更有力之擔保，卻背道而馳未依公司內部風險控管程序辦理評估作業，僅憑其個人判斷即提高授信額度，故被告之行為究屬過失，或係不確定故意，容有爭議云云。
九、查本件被告甲○○之前述部分犯罪既屬不能證明，原審就此部分為其無罪之諭知，核無不合，均已詳如前述，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，另就被告提高授信額度部分有何不確定故意，亦未再提出其他積極事證加以證明，所言尚屬臆測，其上訴意旨指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 99 年 2 月 3 日