臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3298號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李晉安律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（在監執行中）選任辯護人 錢炳村律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第117 號，中華民國98年6 月24日第一審關於有罪部分（被告甲○○施用毒品部分除外）之判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第7283、7662號、97年度毒偵字第2077、2079、2080、2081號、98年度偵字第914 、1903、1904號、98年度毒偵字第418 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品有罪及其定執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，及各沒收如附表一各欄所示之物。
甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，及各沒收如附表二各欄所示之物，應執行有期徒刑拾年。未扣案之門號0000000000號通話晶片卡壹張，販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，就門號0000000000號通話晶片卡壹張部分追徵其價額或以其財產抵償之，就所得財物部分以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判與上訴駁回（轉讓禁藥肆罪，各處有期徒刑柒月）部分，應執行有期徒刑拾參年，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○曾因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以87年度訴字第445 號判決判處有期徒刑5 月，經上訴本院後撤回上訴確定；②又因犯贓物罪，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2336號判決判處有期徒刑10月確定；③復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以88年度訴字第1321號判決判處有期徒刑6 年6 月，經上訴本院後撤回上訴確定。上開案件，經臺灣桃園地方法院以90年度聲字第2817號裁定定應執行刑為有期徒刑12年；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經該院以97年度聲字第2836號裁定就上開②案件減刑為有期徒刑5 月，並與前揭①③案件定應執行刑為有期徒刑11年10月，入監後於民國（下同）96年5 月1日縮短刑期假釋出監，於下列行為時仍在假釋期間中（尚不構成累犯）。
二、甲○○（所犯施用第一級、第二級毒品部分，業經判決確定）曾因犯施用毒品案件，①經臺灣新竹地方法院以93年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以93年度上訴字第2343號判決上訴駁回確定；②又於93年間，因犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第662 號判決判處有期徒刑6 月確定；③又因犯施用毒品案件，經同院以94年度訴字第282 號宣示判決筆錄判處有期徒刑1 年8 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經同院以96年度聲減字第626 號裁定減為有期徒刑10月。上開①②案件經同院以96年度聲字第344 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年
2 月，並與上開③案件接續執行，並於96年11月12日縮刑期滿執行完畢。
三、丙○○明知安非他命或甲基安非他命（以下簡稱安非他命）係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命禁藥之犯意，分別為下列行為：
㈠於97年8 月上旬某日，在新竹市火車站附近某處，無償轉讓
重量不詳之安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予許可莉（同案被告許可莉涉犯持有第二級毒品部分，另經臺灣新竹地方法院以簡式審判程序審結後判決）。
㈡於97年8 月18日晚間8 時許，先後由許可莉以00-0000000號
電話及呂彥龍以0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂於同日晚間10時許，在新竹市○道○路路邊，由丙○○無償轉讓重量不詳之安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予受許可莉委託前往收受之呂彥龍，再由呂彥龍將上開安非他命1 小包交給許可莉（同案被告呂彥龍、許可莉涉犯持有第二級毒品部分，另經臺灣新竹地方法院以簡式審判程序審結後判決）。
㈢於97年8 月20日晚間8 時許，由劉純光以0000000000號行動
電話與丙○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹縣竹東鎮二重埔地區不詳地點，無償轉讓第二級毒品安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予劉純光。㈣於97年8 月間不詳時間，在新竹縣竹北市○○○路不詳地點
路邊，無償轉讓第二級毒品安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予劉純光。
四、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以非其所有之0000000000、0000000000行動電話門號作為聯絡工具，為下列行為：
㈠於97年8 月19日下午4 時許，由賴佳蓉即黃建博之妻以0000
000000號行動電話撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡，並相約在新竹市建華國中附近，再由黃建博騎乘機車搭載賴佳蓉前往上址，丙○○遂於該日下午4 時許，在新竹市建華國中門口，以新臺幣（下同）1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予黃建博、賴佳蓉，並當場收取現金。
㈡於97年8 月31日下午2 時許，由乙○○以0000000000號行動
電話與丙○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹市○○路不詳地點，由丙○○以3,500 元之價格出售安非他命1 包予乙○○，並當場收取現金。
㈢於97年9 月19日晚間8 時許，乙○○以0000000000號行動電
話與丙○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹市○○路不詳地點，由丙○○以3,000 元之價格出售安非他命
1 包予乙○○，並當場收取現金。㈣97年10月20日晚間7 時許，蔡鈞煒以0000000000號行動電話
與丙○○所使用之0000000000號電話聯絡，並相約在新竹縣竹北市縣○○路之HOMEBOX 附近，遂於同日晚間8 時許，在上開約定地點，由丙○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予蔡鈞煒，並同意蔡鈞煒先欠款，而未當場收取現金。
五、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號、或向丙○○借用0000000000號行動電話門號作為聯絡工具（並無證據證明丙○○對於下列行為知情），分別為下列行為：
㈠於97年9 月19日晚間9 時25分許（起訴書誤載為9 時許），
由龍宥辰以0000000000號電話撥打甲○○所用之0000000000號行動電話聯絡交易安非他命事宜後，遂於同日晚間10時許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明一路口附近便利商店，由甲○○以2,000 元之價格將第二級毒品安非他命2 小包售予龍宥辰，並當場收取現金（同案被告龍宥辰涉犯持有第二級毒品部分，另經臺灣新竹地方法院以簡式審判程序審結後判決）。
㈡於97年10月4 日晚間7 時13分許（起訴書誤載為7 時許），
由龍宥辰以0000000000號電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡交易安非他命事宜後，於同日晚間7 時16分許，在新竹縣○○鎮○○路竹東大橋附近便利商店，由甲○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予龍宥辰，並當場收取現金（同案被告龍宥辰涉犯持有第二級毒品部分，另經臺灣新竹地方法院以簡式審判程序審結後判決）。
㈢於97年8 月8 日下午6 時許，黃泰山以其所使用之00000000
00號行動電話門號撥打0000000000號行動電話門號與甲○○聯絡後，於同日下午6 時13分許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明六路口附近，由甲○○以8,000 元之價格將第二級毒品安非他命2 包售予黃泰山，並當場收取現金。
㈣於97年8 月9 日下午3 時許，甲○○以0000000000號行動電
話門號撥打蔡鈞煒所使用之0000000000號行動電話門號聯絡後，相約在新竹縣竹北市○○○○道路交流道附近，遂於同日下午4 時21分許，在新竹縣竹北市○○○○道路交流道之便利商店，由甲○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予蔡鈞煒，並當場收取現金。
六、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人蔡鈞煒、賴佳蓉於偵查中經具結之供述之證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158 條之3 定有明文。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人蔡鈞煒、賴佳蓉於偵查中經具結所為之證言，依上開規定自均有證據能力；又其等向檢察官所為關於本案被告丙○○犯罪經過之證述，並無顯不可信之情況，雖未經被告丙○○詰問，然前開證人嗣均於原審審理時經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告丙○○對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人蔡鈞煒、賴佳蓉於偵查中之證述，自得作為認定被告丙○○犯罪之證據。是被告丙○○之辯護人於原審主張證人蔡鈞煒、賴佳蓉之偵查筆錄，無證據能力云云，顯無可採。
二、證人蔡鈞煒、賴佳蓉警詢供述之證據能力：次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高。而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院94年度臺上字第629 號、第5490號、第5681號判決意旨可供參照。經查，證人蔡鈞煒、賴佳蓉分別於97年10月31日、10月29日警詢時之供述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上固均無證據能力，惟渠等於原審98年4 月13日、同年5 月6 日審判期日時已分別到庭作證，自得參酌其等於原審審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人蔡鈞煒、賴佳蓉分別於97年10月29日、同年月31日接受新竹縣政府警察局員警詢問，依其記載內容，係採取一問一答方式，均經其等閱覽筆錄後簽名在卷，且距其等分別於原審98 年4月13日、同年5 月6 日審判期日時分別到庭作證，至少已相隔達6 月之久，足認其等於警詢時之記憶應較審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其等於警詢時之陳述，亦查無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其等證述涉及被告丙○○有無販賣第二級毒品安非他命予蔡鈞煒、賴佳蓉之事實，乃用以證明被告丙○○犯罪與否，是渠等證詞對被告丙○○犯罪事實之存否具有必要性。從而，本院認蔡鈞煒、賴佳蓉警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘渠等於警詢時所為之證述與審理中不符，其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
三、證人乙○○於警詢及於偵查中經具結之供述之證據能力：經查，證人乙○○於原審審理期間，經合法傳喚並未到庭，並經原審囑託臺灣苗栗地方法院檢察署拘提，亦因其另案為臺灣苗栗地方法院檢察署通緝中，所在不明且顯已逃匿而無法拘提到案，有原審送達證書、臺灣苗栗地方法院檢察署98年5 月15日苗檢哲宙98助字第00157 號函及證人乙○○之本院通緝紀錄表1 張在卷為憑（見原審卷二第22、198 、215頁）。惟於本院審理時，證人乙○○另因毒品案件在臺灣苗栗監獄苗栗分監執行中，證人乙○○於本院雖結證稱：伊與被告丙○○認識，伊雖有施用第二級毒品安非他命，但其毒品並非向丙○○購買，伊因害怕被收押，所以於警詢及檢察官偵查時為不實在之供述等語，經核與其於警詢時之供述不符。惟查，證人乙○○於警詢之陳述（見97年度偵字第7283卷二第第245 至249 頁、第250 至251 頁、第288 至291 頁），均經新竹縣政府警察局刑警大隊員警依法詢問且於詢畢確認其筆錄無誤始簽名捺印，依其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，係經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票至其住處拘提到案後所為，衡情其斯時係處於遭警查獲毒品案件之震驚狀態，並無機會先與被告丙○○勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告丙○○之可能，參以本件另有其與被告丙○○間之監聽譯文為證，堪認證人乙○○在此情狀下所為有關毒品交易事件之陳述，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要；又證人乙○○於2 次偵查中向檢察官所為之陳述，所附結文上雖無載明本件應訊案號，然既經檢察官當庭諭知具結義務及偽證之處罰並載明於筆錄，且該結文係分別附於97年10月30日、同年12月10日訊問筆錄後之情形觀之（見97年度偵字第7283卷二第287 頁、97年度毒偵字第2083號卷第119 頁），顯係就本件被告丙○○犯罪事實具結作證，應認符合法定具結程序，參以證人乙○○於本院作證時亦明白證稱：檢察官進行偵訊時，並未對伊表示所言與警詢不同即予以收押等語，亦應認其於檢察官之偵訊過程並無顯不可信之情況。是參諸刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 之規定，另審酌證人乙○○警詢筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實之存否所必要，應認證人乙○○警詢、偵查中之證述，均具有證據能力。
四、除前述據被告丙○○及其辯護人爭執證據能力之證據方法外，其餘本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丙○○、甲○○及其等辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、被告丙○○轉讓禁藥安非他命（即事實欄三）部分：訊據被告丙○○對於上揭事實欄三所載轉讓禁藥安非他命4次之事實，於本院準備程序及審理中均坦承不諱，且經證人即共同被告劉純光於偵查中證述明確（見97年度偵字第7283號卷二第81至83頁），並有證人即共同被告許可莉、呂彥龍於警詢、偵查及原審審理時之證述在卷可稽（許可莉部分見：97偵7283卷二第429 至433 頁、第442- 445頁，97年度毒偵字第2169號卷第27至28頁，原審卷一第257- 259頁；呂彥龍部分見：97偵7283卷二第188 至193 頁、第201 至203 頁、原審卷一第102 至103 頁、原審卷二第251 頁），此外，並有97年8 月18日晚間8 時47分被告丙○○以0000000000號行動電話與使用00-0000000號電話之許可莉間及同日晚間8時52分、11時38分與使用0000000000號行動電話呂彥龍間之通訊監察譯文及97年8 月20日晚間8 時42分，被告丙○○以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之劉純光間之通訊監察譯文在卷可參（見原審卷二第80頁反面、97年度偵字第7283號卷二第186頁、第440頁、原審卷二第83頁、97年度偵字第7283號卷二第70至71頁），是被告丙○○上開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採為論罪科刑之依據。被告丙○○此部分犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、被告丙○○販賣第二級毒品安非他命（即事實欄四）部分：訊據被告丙○○固坦承有於本案通訊監察譯文所載之時間與證人賴佳蓉、乙○○、蔡鈞煒等人聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，其於原審辯稱：㈠其未跟賴佳蓉接觸過，賴佳蓉只有打電話並自稱是「大澤」的老婆，於97年8 月19日有在建華國中與黃建博見面，因為黃建博說要還錢，錢是黃建博給的，黃建博說賴佳蓉也有去，但其並沒有注意到，黃建博都是向其借錢再跟「山龍」買毒品的，連同交保金10,000元共借給黃建博28,000元；㈡從頭到尾都是乙○○帶其去買毒品，其只有「撥」安非他命給乙○○，所謂「撥」就是乙○○帶其去台北、頭份跟「瘋來」拿20,000 元 之安非他命，乙○○說要撥1 包去，其就直接給乙○○1包 ，因為1 包是4,000 元，但乙○○只有3,500元，其就向乙○○拿3,500 元。至於9 月19日該次，其於電話中已向乙○○表示並無毒品，所以乙○○並沒有上來拿。㈢97年10月20日是蔡鈞煒打給伊，見面聊天時蔡鈞煒說跟太太為了錢、小孩學費的事情吵架，心情不好，蔡鈞煒下車要走時，問伊有無安非他命，伊就去跟人家買了1 包4,500 元即1 克的安非他命，倒了一半給蔡鈞煒，但並沒有收錢，蔡鈞煒也沒有說要給錢等語，於本院仍否認有販賣安非他命之行為，並辯稱：伊僅有拿毒品給蔡鈞煒，應屬於轉讓，不是販賣，又伊未曾拿安非他命給黃建博夫妻、乙○○等人，黃建博施用之毒品係向鄭山龍購買等語。惟查：
㈠販賣第二級毒品安非他命予證人黃建博、賴佳蓉部分：
⑴證人賴佳蓉於97年10月29日偵訊時結稱：其之前使用000000
0000號行動電話，會先打手機給丙○○0987的手機門號。於97年8 月19日通訊監察譯文上之電話內容是其幫黃建博打給丙○○的，並陪黃建博一起在建華國中的門口，當時有見到丙○○，是黃建博去跟丙○○拿安非他命的，黃建博、丙○○2 人在講話，其在機車上，離黃建博、丙○○2 人不到3公尺，黃建博回來時有拿到1 包安非他命，並說是用1,000元跟丙○○買的等語明確（見97年度偵字第7283號卷二第31至32頁），核與證人賴佳蓉於98年2 月24日偵訊時證述：在建華國中門口交易時黃建博在場，其和黃建博一起去的，是其打電話去約的，交易過程是黃建博進行，黃建博說拿了1包安非他命等語（見97年度偵字第7283號卷三第82頁）大致相符，此外，並有97年8 月19日下午4 時41分、4 時57 分被告丙○○以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之賴佳蓉間通訊監察譯文在卷可資佐證賴佳蓉確於當日與被告丙○○電話聯絡之事實（見97年度偵字第7283號卷二第13頁）。況證人賴佳蓉於原審審理時證稱：伊與丙○○的交情沒有很好，也沒有仇，第一次偵查中作證時，沒有人威脅恐嚇伊，第二次偵訊時也沒有人威脅恐嚇伊，作證時其頭腦是清楚的等語（見原審卷一第189 頁），參諸證人黃建博於97年10月29日為警採集其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可按（參97年度他字第1430號卷第395 頁、第
396 頁），可以佐證證人黃建博於97年間確有施用安非他命之情事，應認本件被告丙○○確有以1,000 元之價格販賣安非他命1 小包予黃建博、賴佳蓉，並供黃建博施用之情事。
⑵證人賴佳蓉雖於原審審理時翻異前詞，改稱：原本跟另外一
個叫山龍的人約在同一個地點，剛好要過去時，黃建博順便用其0955那支電話打電話給丙○○，原本是打算還500 元給丙○○，但身上只剩下500 元，所以黃建博想再跟丙○○借錢，以所借的錢跟山龍買毒品。那天是黃建博載伊去建華國中大門，是丙○○與山龍先到，丙○○在自己的轎車上，山龍在自己的機車上，山龍與丙○○一同出現，故以為山龍與丙○○二人是一夥的，後來黃建博有拿1 包安非他命回來並說是1,000 元買的等語（見原審卷一第185 至190 頁），證人黃建博於原審審理時亦證稱：其認識丙○○，因為丙○○年紀比較大，所以都叫丙○○哥哥，並自稱「大澤」，10月29日被抓前與丙○○見面時，有時會帶賴佳蓉去。97年8 月間，其與賴佳蓉、丙○○及叫龍哥的藥頭也就是山龍，約在建華國中門口，因前一天其打零工賺2,000 元，其中1,000元還給丙○○，另1,000 元向龍哥買毒品。當時其與賴佳蓉共騎1 台機車先到建華國中門口，後來丙○○開車到場，賴佳蓉拿1,000 元給丙○○，丙○○走了之後約10到20 分 鐘後龍哥到場，另外的1,000 元，其就跟龍哥拿安非他命。其與賴佳蓉在建華國中門口與丙○○見面就只有該次云云（見原審卷一第195 至200 頁），惟觀諸上開證人賴佳蓉、黃建博就該次毒品交易情節，對於其等所稱之藥頭即「山龍」是否與被告丙○○一同到場、究係要借錢或還錢、由何人交付款項予被告丙○○、交付之金額等情節均不相符，亦與被告丙○○所供當天見面情節有異，且證人賴佳蓉於偵訊中均明確指稱其與黃建博係向被告丙○○「購買」安非他命，且就交易安非他命之金額及取得之安非他命數量亦均證述綦詳，全然未提及其等與被告丙○○相約係為返還借款，亦未提及當時有與所謂「山龍」之人相約購毒等情事，參諸證人黃建博亦不否認曾與賴佳蓉、丙○○於證人賴佳蓉所證述之時間、地點見面等情，另衡諸販賣安非他命之刑責非輕，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，是如確有證人賴佳蓉事後所述係返還被告丙○○借款及另向他人購買毒品之情節屬實，則其理應於警、偵訊中即將該等情事詳細陳明，以避免被告丙○○遭受不白之冤，並免除己身遭追訴誣告或偽證罪責之風險，豈有在偵訊中先隨意指證被告丙○○販毒，俟損人不利己之結果發生後，始翻異前詞以圖補救之理。況證人賴佳蓉2 次偵訊時之證述內容，係於距案發時刻較近時所為，其於案發後密接時間接受檢察官詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，是證人賴佳蓉於偵訊中之證詞，顯較其於原審審理時翻異之證詞為可信，足見證人賴佳蓉於原審審理時翻異前詞所為之證述，顯係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。至證人黃建博之證詞與證人賴佳蓉前開警詢、偵查中之證述顯不相符，不足採信，已如前述，另被告丙○○亦供稱曾借給證人黃建博交保金等語（見原審卷一第19
4 頁），且證人黃建博亦陳稱：被告丙○○對伊不錯，其工作不穩定，時常會向被告丙○○借錢，通訊監察譯文從「我是大澤」之後是伊說的，當時是要跟丙○○借錢交保等語（見原審卷一第195 、200 頁），並有97年9 月5 日9 時42分35秒分被告丙○○以0000000000號行動電話與黃建博所使用0000000000號行動電話間通訊監察譯文在卷（見97年度偵字第7283號卷二第13頁反面，監聽譯文上監察電話記載為0000000000號，顯係0000000000號之誤載），是證人黃建博所為有利於被告丙○○之證述，顯係懾於人情壓力，而為維護被告丙○○之詞，要難採信。
⑶準上，被告丙○○前開所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信。
㈡販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之部分：
⑴證人乙○○於警詢時證稱：從97年8 、9 月間使用門號0000
000000號行動電話迄今，「煎餅」即丙○○的電話是門號0000000000及0000000000號，在其與丙○○通話中，所稱「粗的」、「男孩」是安非他命的意思。97年9 月19日晚間8時16分，伊打電話給丙○○該次是向丙○○購得安非他命等語明確（見97年度偵字第7283號卷二第246 至247 頁、第251頁、第289 至290頁），復於97年10月30日、97年12月10 日偵訊時分別結稱：最近2 、3 個月使用0000000000及0000000000號手機，其是去年認識丙○○的，大部分是打丙000000000000的手機，0000000000是丙○○這1 、2 個月開始用的，97年8 月31日下午2 時跟丙○○調1 克的安非他命，其付丙○○3,500 元，交易地點在新竹市○○路附近，其開車過去，地點在丙○○租屋處的樓下，是丙○○本人拿下來，其97年9 月19日打電話給丙○○，約在新竹市○○路即丙○○住的地方附近，花3,000 元買了安非他命1 包，是丙○○
1 個人開1 部銀色BMW 的車來，那次是3000元或3500元已不敢確定等語明確（分別見97年度偵字第7283號卷二第285 頁、97年度毒偵字第2083號影卷第117 頁）。參以本案查獲前檢察官依法對被告丙○○所使用之0000000000號及對證人乙○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人乙○○於97年8 月31日下午2 時18分，及同日下午2時50分，以其使用之0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年8 月31日下午2時18分：「Ｂ（指乙○○，下同）：你那邊OK嗎，『男的』。Ａ（指丙○○，下同）：你都講那些我聽不懂的，可以啦。Ｂ：那我要上去嗎。Ａ：嗯不然我送到你面前。」②97年
8 月31日下午2 時50分：「Ｂ：我上去了。」（見97年度偵字第7283卷二第297 頁譯文表）；另證人乙○○於97年9 月19日晚間7 時56分52秒，及同日晚間8 時16分29秒，以其使用之0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，內容為：①97年9 月19日晚間7 時56分52秒：「Ａ（指乙○○，下同）：平哥，你在哪裡？Ｂ（指丙○○，下同）：怎樣。Ａ：跟我們一樣的有嗎。Ｂ：我今天有去，如果有的話他會拿給我。Ａ：散的有嗎？Ｂ：散的沒有，有的話再打給你。」②97年9 月19日晚間8 時16分29秒：「Ａ：平哥，我去新竹找你喔。Ｂ：還沒啦。Ａ：不是啦，我要散的啦。Ｂ：散的喔，還沒啦。Ａ：沒有啦，就自己的。Ｂ：我知道啦。Ａ：你自己的沒有留嗎。Ｂ：有啦。
Ａ：讓給我啦。Ｂ：好啦。Ａ：我過去拿喔。」（見97 年度偵字第7283卷二第315 頁譯文表），上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告丙○○與乙○○之對話，此已據被告丙○○供認不諱（見原審卷二第248 頁），依97年8 月31日之通話中，該日下午2 時18分，乙○○先向被告丙○○詢問：「你那邊OK嗎？男生」等語，被告丙○○雖先於電話中回稱：
「你都講那些我聽不懂的」，然隨即告知乙○○：「可以啦」，乙○○又於同日下午2 時50分打電話告知被告丙○○：
「我上去了。」，故乙○○係先向被告丙○○詢問有沒有安非他命，被告丙○○復表示「可以」，乙○○遂前往拿取，是乙○○顯係向被告丙○○購買毒品，並非如被告丙○○辯稱：該次係託乙○○買5 克的安非他命後，由乙○○交付2公克的毒品給被告，並退回3,500 元云云；又9 月19日該次交易情形，被告丙○○雖辯稱其已於電話中向乙○○表示並沒有毒品，所以乙○○也沒有上來拿云云，然依其等上開談話之內容可知，乙○○係向被告丙○○要「散的」安非他命，被告丙○○雖先告知尚未取得，然於乙○○詢問「你自己的沒有留嗎」後，隨即於該通電話表示其有留自己的，並願意讓給乙○○，乙○○遂立即表示要過去拿等語，足認證人乙○○於偵訊時證述：其與被告丙○○該次交易已完成，應屬信而有徵。又依證人乙○○之上開證詞，其於97年9 月19日向被告丙○○購買之安非他命係3,000 元或3,500 元已無從確定，本院依罪疑惟輕之法理，認被告丙○○該次販賣所得應為3000元。
⑵被告丙○○雖以前詞置辯，但其所辯情節與證人乙○○於偵
訊時之證述內容及卷附之通訊監察譯文均不一致，足見其所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信。
㈢販賣第二級毒品安非他命予證人蔡鈞煒之部分：
⑴證人蔡鈞煒於97年10月31日偵訊時結稱：其從去年8、9月用
0000000000號行動電話至今，與丙○○從小認識，因丙○○住其姑姑家附近，其常去姑姑家玩，所以認識。從2 個多月前，去找丙○○問有沒有安非他命，丙○○說有，但是是自己在用。97年10月20日晚上7 時許與0000000000號之通聯是向丙○○買毒品，是買1,000 元，打完電話後，等了約40、50分左右，地點在HOMEBOX 附近，丙○○1 個人開車過來，伊上丙○○的車，向丙○○拿了1,000 元份量，但沒有當場付錢給丙○○，而是先欠著，想有錢再還，其等並沒有約好是如何還錢，因為其與丙○○從小認識，丙○○也不會向其要錢，其有錢的時候就會給丙○○，丙○○也會收，該次買了安非他命只有一點點，2 口就吸完了，買了馬上就回民生路的住處用等語在卷（見97年度偵字第7283卷二第417 至41
8 頁），且證人蔡鈞煒於97年10月20日晚間7 時22分，確有以其使用之0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡相約見面，內容為：「Ｂ（指蔡鈞煒，下同）：我小偉！Ａ：（指丙○○，下同）：我現在在竹北六家這裡。Ｂ：好啊，我快速道路下來。Ａ：我在處理事情要晚點。Ｂ：這樣喔。Ａ：我看在哪裡，等我事情處理好。Ｂ：那在以前那裡了。Ａ：好。」，此有97年10月20日晚間7 時22分被告丙000000000000號行動電話與蔡鈞煒所使用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可參（見97年度偵字第7283卷二第386 頁譯文表）。且證人蔡鈞煒經警提示上開譯文內容後，復供稱：0000000000是其使用之電話，通話的內容就是其向丙○○「阿平」購買毒品的通話內容沒錯等語在卷（見97年度偵字第7283卷二第383 頁），參以證人蔡鈞煒與被告丙○○係從小認識，為多年朋友及玩伴，素無恩怨，業經證人蔡鈞煒、被告丙○○陳稱在卷（見原審卷二第132 、139 頁），證人蔡鈞煒當無蓄意攀誣，陷被告丙○○入罪之可能，其上開警、偵訊所證應屬真實可採，參諸證人蔡鈞煒於97年10月30日為警採集其尿液檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可按（參97年度他字第1430號卷第435 頁、第436 頁），可以佐證證人蔡鈞煒於97年間確有施用安非他命之情事，足見該次證人蔡鈞煒係向被告丙○○購買1,000 元之安非他命1 包，而被告丙○○讓證人蔡鈞煒暫緩支付毒品價款乙情，足堪認定。至證人蔡鈞煒於原審審理時改稱：97年8 至10月施用之安非他命來源是跟丙○○要的，其跟老婆吵架心情不好，與丙○○在車上聊天，要下車時就跟丙○○拜託有無毒品，丙○○就在車上倒一點點安非他命給伊，此次見面是還丙○○錢，並不是給丙○○毒品的錢，其不是用買的，97年10月20日晚間7 時22分此通電話是當天為了要還丙○○錢而聯絡的，不是為了買安非他命而聯絡等語（見原審卷二第141 至142 、146 頁），與其於警詢、偵查所述未合，其事後翻異前詞，諒係與被告丙○○同時在庭，為免得罪被告丙○○所為迴護之詞，亦難採為有利被告丙○○之認定。
⑵按刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或
賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨參照）。查被告丙○○係基於販賣安非他命以營利之目的（詳如後述），與證人蔡鈞煒於上開時、地，由被告丙○○將安非他命1 小包交付予蔡鈞煒之行為，揆諸上開判決意旨，被告丙○○既已交付安非他命，縱證人蔡鈞煒尚未交付買賣價金，仍應論以販賣既遂罪，是認被告丙○○交付此部分之毒品予證人蔡鈞煒時，並未當場收取所約定之交易金額，而係由證人蔡鈞煒賒欠，惟揆諸上開說明，此並不影響被告丙○○販賣毒品行為完成之認定，附此敘明。
三、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命（即事實欄五）部分：上開事實，訊之被告甲○○於偵查中雖否認犯行，惟於本院審理時已自白不諱，且查：
㈠被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人龍宥辰部分：
⑴證人龍宥辰於原審審理時證稱：從2 、3 年前開始使用0000
000000號門號之行動電話，因開白牌計程車載過甲○○而認識，知道甲○○有在施用毒品，其跑計程車壓力很大，所以想說買來施用一點，就於97年9 月19日、同年10月4 日主動撥打甲000000000000號電話，拿一點安非他命，第1 次是在竹北一個7-11那裡，第2 次是在竹東朝陽路的7-11，2 次都有給他錢，第1 次好像是給2,000 元，拿到2 小包安非他命；第2 次是給1,000 元，拿到1 小包。通訊譯文內其提到「要2 個」的意思是要跟甲○○買2,000 元，因為之前工作時載到有施用毒品的人，有談到1 個就是1,000 元等語明確（見原審卷二第128 至137 頁），核與證人龍宥辰於警詢、偵查時證稱之情節大致相符（見97年度偵字第7283號卷二第
365 至368 頁、第374 至376 頁）。參以本案查獲前檢察官依法對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人龍宥辰於97年9 月19日晚間9 時25分、
9 時27分、同年10月4 日晚間7 時13分、7 時16分，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年9 月19日晚間9 時25分：「Ａ（指甲○○，下同）：阿龍。Ｂ（指龍宥辰，下同）：你那裡有那個嗎？Ａ：恩。Ｂ：我要2 個。Ａ：我等下打給你。
」②97年9 月19日晚間9 時27分：「Ａ（指甲○○，下同）：阿龍，來竹北。Ｂ（指龍宥辰，下同）：幹，我到竹東來了，到竹北不行，我開的是公司車有衛星定位，老闆發現我就糟了。Ａ：你就說載客人。Ｂ：好啦。Ａ：在縣政二路與光明一路口有一間7-11。Ｂ：好，我知道。」③97年10月4日晚間7 時13分：「Ｂ（指龍宥辰，下同）：阿輝嗎？Ａ（指甲○○，下同）：你誰。Ｂ：阿龍，你在哪裡。Ａ：竹東。Ｂ：現在有嗎？Ａ：有啊。Ｂ：拿一包可以嗎，還沒領錢。Ａ：你到竹林大橋下來有家7-11。Ｂ：朝陽路。」④97年10月4 日晚間7 時16分：「Ｂ（指龍宥辰）：到了。」，有被告甲○○經監察電話0000000000號於97年9 月19日晚間9時25分、9 時27分、同年10月4 日晚間7 時13分、7 時16分，與證人龍宥辰使用之0000000000號行動電話間之監察譯文在卷可參（見97年度偵字第7283卷二第370 頁譯文表即原審卷二第58、61頁），堪認被告甲○○之自白確與事實相符。
⑵是被告甲○○確分別於97年9 月19日晚間9 時25分許、同年
10月4 日晚間7 時13分許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明一路口及新竹縣○○鎮○○路竹東大橋附近便利商店，各以2,000 元、1,000 元之價格販售第二級毒品安非他命予龍宥辰，並均當場收取現金等情，堪以認定。
㈡被告販賣第二級毒品安非他命予證人黃泰山部分：
⑴證人黃泰山於97年11月3 日第1 次偵訊時結稱：其從去年至
入監前使用0000000000號行動電話門號，97年8 月7 日（應為8 日之誤）下午6 點有與「阿輝」（指被告甲○○）聯絡買毒品的事，其當天下午有去，是朋友載去的，同樣在新竹縣竹北市縣○○路、光明六路路口，「阿輝」也是一個人下樓。這次是向「阿輝」要2 個，「阿煇」給2 包，每包各1克的安非他命，電話中的「男工」是指安非他命，「個」是指克，「阿輝」說要「8 」是指8,000 元，其那天8,000 元現金有交給「阿輝」等語明確（見97年度他字第1430號卷二第132 至133 頁），且證人黃建博於原審審理時證稱：0000000000號門號監聽譯文與其所使用之0000000000號門號於97年8 月2 日18時38分、8 月7 日18時、8 月7 日18時03分、
8 月9 日20時20分之通話內容好像是其與阿輝之對話，該通電話的阿輝即是甲○○等語（見原審卷二第157 至158 頁），另共同被告丙○○亦證稱：在97年7 、8 月間曾將0000000000號行動電話門號借給被告甲○○使用（見原審卷二第17
0 頁），參以本案查獲前檢察官依法對被告丙○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審勘驗法務部調查局通訊監察中心光碟，證人黃泰山於97年8 月8 日下午6時0 分，及同日下午6 時13分，以其使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年8 月8 日下午6 時0 分27秒：「A （指甲○○，下同）：喂。Ｂ（指黃泰山，下同）：屋老、屋老（音譯），那個什麼，我、我有那個、那個，要請兩個工人要多少錢？男工喔？A ：可能要8 喔。B ：好，好，那我現在，那、那個工人身體強壯唷？好的唷？A ：恩。B ：好。A ：到了你再找。」②97年8 月8 日下午時13分55秒：「A （指甲○○，下同）：喂。B （指黃泰山，下同）：喂。屋老（音譯），我到了。在那個停紅綠燈的轉彎角。A ：好、那你就在那個轉彎角。B ：好，OK。」有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第186 頁），此亦有監察電話即0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（見原審卷二第108 頁），至經原審勘驗上開光碟後，可認上開2 通對話通訊監察譯文前所載8 月7日之時間，顯係8 月8 日之誤載，惟此部分業經起訴檢察官於起訴書上敘明（見起訴書第2 頁二、證據清單⑻之②部分），且為證人黃泰山、被告甲○○及辯護人所不爭執，又被告丙○○之0000000000號行動電話於97年8 月8 日確為被告甲○○所使用，已如上述，堪認被告甲○○確有以8,000 元之價格販賣安非他命2 包予黃泰山。
⑵至證人黃泰山於原審審理時雖證稱：其在97年8 月8 日下午
6 時好像有打電話給甲○○說「要二個安非他命」，之後甲○○好像是說沒有，但後來有幫其拿安非他命，本次買安非他命金額是8,000 元，但不是跟甲○○買的，是跟一個叫德哥的人買的，因其跟德哥不熟，便一直拜託甲○○，甲○○幫忙時還說只幫這次，甲○○帶其去竹北縣政路的「樂多」，是跟甲○○一起去樂多電動玩具場，但其並沒有進去，但有看到甲○○拿錢給胖胖、戴眼鏡的德哥，其並不知道拜託甲○○就可以跟德哥買到安非他命，當初只是用詢問的方式，是因為其與甲○○都有施用毒品，就是問一下而已云云（見原審卷二第156 至162 頁），要係迴護被告甲○○之詞，難認係真實，參酌上開通聯紀錄，自以其在第1 次偵查中所述向被告購買甲○○毒品乙節為可採。
⑶是被告甲○○確於97年8 月8 日下午6 時許，在新竹縣竹北
市縣○○路、光明六路口附近，以8,000 元之價格販售第二級毒品安非他命2 包予黃泰山，並當場收取現金乙情，堪以認定。
㈢被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人蔡鈞煒部分：
⑴證人蔡鈞煒於97年10月31日偵訊時結稱：從去年8 、9 月間
使用0000000000行動電話門號迄今，伊與丙○○是從小認識，跟「阿輝」（指甲○○）不熟，只有看過「阿輝」1 次，丙○○與「阿輝」都有拿安非他命給伊用過。有陣子「阿輝」拿丙○○的電話使用，打丙○○的手機時，是「阿輝」接的。後來伊打電話找丙○○都找不到，變成是「阿輝」接的，「阿輝」說丙○○不在，伊問「阿輝」有沒有，「阿輝」說電話中不要講這個，並約在竹北六家快速道路下來的7-11便利商店，「阿輝」拿給伊1,000 元的安非他命，伊付現金給「阿輝」，伊要走時問如何稱呼，該人說叫「阿輝」。伊與0000000000號於97年8 月9 日下午3 時36分通聯譯文這就是伊說打給丙○○，但是是「阿輝」接的電話那1 次，譯文中伊問「阿輝」之「男生嗎」是指安非他命，之前伊打丙○○電話時，是跟丙○○約在竹北的HOMEBOX 附近，伊不曾見過「阿輝」這個人，「阿輝」說在竹北的老地方見，伊騎機車過去，在那邊等很久，看不到「阿輝」，就打電話給「阿輝」，「阿輝」說在竹北的快速道路下的7-11等，伊就騎機車過去，那邊有2 家7-11，伊去時，「阿輝」還沒有到，伊在億客來旁邊那家7-11跟「阿輝」拿了1, 000元的安非他命，那是到「阿輝」車上拿，「阿輝」開箱型的貨車，車子很舊等語（見97年度偵字第7283號卷二第416 至418 頁），與其於警詢時證稱：其有一次打電話給丙○○要向丙○○購買安非他命，丙○○沒有接電話，由一名綽號「阿輝」的男子接電話，我問「阿輝」有沒有東西？「阿輝」說電話中不要說，到竹北再打電話，其到竹北後打電話給「阿輝」，約在竹北市○○○路、文興路口一家7-11超商前見面，「阿輝」來的時候駕1 輛銀色很舊的小貨車來，其上車就告訴「阿輝」要1,000 元的安非他命，「阿輝」就從一個小塑膠夾鏈袋倒出一些安非他命在發票紙上，沒有秤重，其拿到了就下車返回家中等語（見97年度偵字第7283號卷二第382 頁）互核相符；參以本案查獲前檢察官依法對被告丙○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人蔡鈞煒所使用之0000000000號行動電話於97年8 月9 日下午3 時36分，4 時01分、4 時07分、4 時16分均有與0000 000000 號行動電話通聯，其中97年8 月9 日下午3 時36分，4 時01分、4 時07分通聯內容為：①97年8 月9 日下午3 時36分：「Ｂ（指蔡鈞煒，下同）：要找丙○○。Ａ（指「阿輝」，下同）：我現在有另一種，非常好的，白色的。Ｂ：男生嗎？
Ａ：我在竹東，一樣竹北老地方見面。」②97年8 月9 日下午4 時01分：「Ａ（指「阿輝」）：我們在竹北快速道路下交易毒品。Ｂ（指蔡鈞煒）：我騎機車。」③97年8 月9日下午4 時07分：「Ｂ（指蔡鈞煒，下同）：我已到六家。Ａ（指「阿輝」，下同）：我剛從竹東下公館出發。」（見原審卷二第109 、110 頁即97年度偵字第7283卷二第385 至38
6 頁通訊監察譯文），另證人即共同被告丙○○亦證稱：於97年7 、8 月間有將0000000000號行動電話借給甲○○使用，且甲○○之綽號為「阿輝」等語在卷（見原審卷二第170頁），被告甲○○亦不否認其於該日有使用被告丙000000000000號行動電話與證人蔡鈞煒聯絡，並相約見面後，於上開時、地給證人蔡鈞煒安非他命之事實，足認證人蔡鈞煒前述與被告甲○○為安非他命毒品之交易，應非子虛，應堪信實。
⑵至證人蔡鈞煒於原審審理時到庭證述翻異前詞證稱：000000
0000號於97年8 月9 日15時36分與「阿輝」通訊監察譯文之對話是跟「阿輝」要安非他命，不是買的意思，其本來是要找丙○○，因為丙○○都沒有接電話，是「阿輝」接的，所以就順便問「阿輝」有沒有，不是「阿輝」先介紹有安非他命，是其叫甲○○給一點點，因為跟甲○○不是很熟，所以就跟甲○○說這1,000 元給你，「阿輝」倒安非他命之前，其並沒有說要買多少錢的安非他命，不能確定「阿輝」即是在庭的被告甲○○，因為其有近視等語（見原審卷二第142至145 頁），惟依上開證據綜合判斷，證人蔡鈞煒於上開於原審審理時之證述，不僅與其先前於警詢所述：其係上車就告訴「阿輝」要1,000 元的安非他命，被告甲○○就從一個小塑膠夾鏈袋倒出一些安非他命之時間順序不同，亦與上開譯文中，被告甲○○於電話中已先主動介紹其「有另外一種非常好的、白色的」不符，是證人蔡鈞煒於原審審理時所陳應屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採為被告甲○○有利之認定。
⑶是被告甲○○確於97年8 月9 日下午4 時許，在新竹縣竹北
市○○道路附近之便利商店，以1,000 元之價格販售第二級毒品安非他命1 小包予蔡鈞煒，並當場收取現金1,000 元等情，堪以認定。
四、查安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣安非他命者尤須科以重度刑責，販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，反致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，又豈是事理之平。本件並無證據證明被告丙○○、甲○○取得安非他命之來源及價格，以致無從計算被告丙○○、甲○○之實際利得。但販賣第二級毒品安非他命為無期徒刑或七年以上之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告丙○○、甲○○應無甘冒死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，且安非他命之價格不低，取得不易，被告丙○○與證人黃建博、賴佳蓉、乙○○、蔡鈞煒；被告甲○○與龍宥辰、黃泰山、蔡鈞煒於案發當時並非至親，業據渠等陳明在卷，就其交易之過程或金額觀之，顯非無償轉讓，而凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足見被告2 人於前揭事實欄四、五所載有金錢對價關係之毒品交易行為，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，被告丙○○上開辯解，並不足採。本件事證明確，應依法論科。
五、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且安非他命前業經行政院衛生署於69年1
2 月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，復以毒品危害防制條例第8條第2 項係於92年7 月9 日總統令修正公布，並於93年1 月
9 日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，被告既無法定加重其刑事由，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，2 者相較，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2 號研討結果、最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8 條第6 項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依上開法律明文授權規定，行政院93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，始加重其刑至2 分之1 。查本件被告丙○○就前述每次轉讓安非他命之數量暨其總量，均無證據證明已達上開加重法定刑之標準（即第二級毒品在10公克以上），故無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重之情形，故應優先適用藥事法處罰。是核被告丙○○就上開事實欄三所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告丙○○就如事實欄三所示4 次犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，並經原審於審理中當庭告知被告丙○○此部分涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（見原審卷二第222 頁），自應依法變更起訴法條。又被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之規定，業於98年5 月20 日修正公布，並已於00年00月00日生效，該條項修正後增加罰金之刑度，比較修正前後之處罰規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之規定予以論罪科刑。至於從刑部分，自應依主刑所適用之法律。核被告丙○○就上開事實欄四所為、被告甲○○就上開事實欄五所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○於販賣及轉讓前持有安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收；被告甲○○於販賣前持有安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨可資參照。是被告丙○○所犯4 次轉讓禁藥罪及4 次販賣第二級毒品罪間；被告甲○○所犯4 次販賣第二級毒品間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○有如上開事實欄二所載之前案紀錄，並於96年11月12日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告甲○○受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。
六、原審就被告丙○○所犯轉讓禁藥部分，適用刑事訴訟法第30
0 條、藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段之規定，並審酌被告轉讓禁藥之次數、對於社會治安之威脅、被告之品行及智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，對其所犯轉讓禁藥四罪，各量處有期徒刑7 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告丙○○就此部分提起上訴，主張原審判決量刑過重，並請求適用毒品危害防制條例之規定論罪科刑等語，為無理由，應予駁回。
七、原審就被告丙○○、甲○○2 人所犯販賣安非他命有罪之部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告2 人所為販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例業經修正，如前所述，原審未及審酌及之，尚有未合；（二）證人張艾玲並非證明被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之證人，原審判決理由欄贅就該證人之證據能力予以說明，並認之其得作為認定被告丙○○有罪之證據，亦有未洽；（三）原審認定被告丙○○販賣予黃建博、賴佳蓉安非他命1 次，惟於判決理由引用證人賴佳蓉證述：伊從97年3 、4 月開始向丙○○拿毒品等語（見原審判決第14頁倒數第7 行開始），又認定被告丙○○販賣安非他命予乙○○2 次，惟於判決理由引用證人乙○○證述：伊自97年7 月間開始向丙○○購買安非他命，約有10幾次等語（見原審判決第17頁第13行、第14行），均與其認定之事實不符，致使判決認定之事實與理由矛盾；（四）被告甲○○雖於偵查及原審審理時否認犯罪，惟於本院審理時則自白犯罪，此項犯罪後之態度亦未為原審所審酌。被告2 人上訴意旨雖否認有販賣安非他命之行為，而不可採，惟原審判決就被告2 人關於販賣安非他命有罪之部分既存有上開瑕疵可指，當屬無可維持，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○均值青壯之年，不思努力進取，明知安非他命具有高度成癮性，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而多次販賣第二級毒品安非他命予他人，被告2 人所為對於社會治安之影響，被告丙○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、贓物罪等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟念及被告甲○○於本院坦承犯行之態度，另斟酌其等販賣安非他命次數、數量及所得利益非鉅，並考量被告丙○○為高中畢業，從事中古汔車買賣及小吃，經濟狀況尚可，被告甲○○為高中肄業，從事臨時工，經濟狀況非佳等智識、教育程度及經濟狀況，兼衡其等生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段暨所生危害程度等一切情狀，分別量處被告丙○○、甲○○如主文所示第2 項、第3 項之刑罰，另就被告丙○○撤銷改判與上訴駁回部分暨被告甲○○所犯各定其應執行刑。又修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自與刑法第38條第1 項第2 、3 款規定同，仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號、97年度臺上字第3626號判決意旨可資參照。經查，被告丙○○以1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人黃建博、賴佳蓉，又以3,500 元、3,000 元之價格，販賣安非他命予證人乙○○，是被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之所得應為7,500 元；另被告甲○○分別以2,000 元、1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人龍宥辰，又以8,000 元之價格販賣安非他命予證人黃泰山，復以1,00
0 元之價格，販賣安非他命予證人蔡鈞煒，是被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之所得應為12,000元，惟上開販賣所得均未扣案，茲就被告丙○○、甲○○上開販賣第二級毒品安非他命所得部分併分別依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件門號0000000000號行動電話通話晶片卡1 張（即SIM 卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係供（非專供）被告甲○○為上開事實欄五、㈠㈡所載聯絡販賣毒品所用之工具，且屬被告甲○○所有，業據其供承在卷（見97年度毒偵字第2077號卷第13頁），且有通聯調閱查詢單
1 張在卷可參（見97年度他字第1430 號 卷二第36頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，因亦係供被告甲○○犯本件事實欄五、㈠㈡販賣第二級毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告丙○○所使用之行動電話門號0000000000、0000000000號之SIM 卡，依卷內各門號之申請資料顯示，當時申請SIM 卡之所有人分別為孫偉倫、張秀卿，此經被告丙○○供述在卷（見97年度偵字第7283號卷一第17至18頁），且有臺灣大哥大資料查詢表在卷可參（見原審卷一第240 頁），並非屬被告丙○○、甲○○所有之物，另被告丙○○、甲○○用以聯絡之行動電話手機並未扣案，卷內亦無積極證據資料足認該等手機確屬被告丙○○、甲○○所有，復無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 99 年 1 月 25 日附表一：被告丙○○論罪科刑部分┌──┬───┬───────────────┬───────┐│編號│事實欄│主文及宣告刑 │備註 │├──┼───┼───────────────┼───────┤│一 │四、㈠│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如│ ││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│ ││ │ │抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│二 │四、㈡│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣叁仟伍佰元，如│ ││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│ ││ │ │抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│三 │四、㈢│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣叁仟元，如全部│ ││ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│四 │四、㈣│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒│此部分蔡鈞煒尚││ │ │刑柒年陸月。 │未付款，故不計││ │ │ │入沒收價額內。│└──┴───┴───────────────┴───────┘附表二：被告甲○○論罪科刑部分┌──┬───┬───────────────────┬───┐│編號│事實欄│主文及宣告刑 │備註 │├──┼───┼───────────────────┼───┤│一 │五、㈠│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年參月。未扣案之門號00000000│ ││ │ │五一號通話晶片卡壹張，販賣第二級毒品所│ ││ │ │得財物新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一│ ││ │ │部不能沒收時，就門號000000000│ ││ │ │一號通話晶片卡壹張部分追徵其價額或以其│ ││ │ │財產抵償之，就所得財物部分以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│二 │五、㈡│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年參月。未扣案之門號00000000│ ││ │ │五一號通話晶片卡壹張，販賣第二級毒品所│ ││ │ │得財物新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一│ ││ │ │部不能沒收時，就門號000000000│ ││ │ │一號通話晶片卡壹張部分追徵其價額或以其│ ││ │ │財產抵償之，就所得財物部分以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│三 │五、㈢│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年參月。未扣案販賣第二級毒品所得財物│ ││ │ │新臺幣捌仟元，如全部或一部不能沒收時，│ ││ │ │以其財產抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│四 │五、㈣│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年參月。未扣案販賣第二級毒品所得財物│ ││ │ │新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，│ ││ │ │以其財產抵償之。 │ │└──┴───┴───────────────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。