臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3510號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沈孟賢律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第259 號，中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11222 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案如附表一所示毒品沒收之。
事 實
一、乙○○（綽號「蔡頭」、「菜頭」）與甲○○（業經本院96度上更㈠字第166 號判決判處有期徒刑5 年2 月確定在案）均明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得運輸，並屬於不得走私進口之管制物品，竟於民國（下同）93年11月24日左右，基於運輸及走私第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由乙○○安排自菲律賓將如附表一所示之愷他命，先以塑膠包裝袋分裝為8 包，再以每2 包藏置於一個藍色「HotcakeMix」食品包裝紙盒內（即共藏置於四個藍色「HotcakeMix」食品包裝紙盒內），連同如附表三所示之物，一併放置於紙箱內（下稱上開包裹）後，再利用不知情之洋基通運股份有限公司（下稱DHL 快遞公司）空運至國內「
NO.244 SEC.1 SYUEFURD.TU CHENG CITY TAIPEI COU NTRYTAIWAN R.O.C 」 （即臺北縣土城市○○路○ 段○○○ 號，為「永信網咖」店營業地點，下稱收貨地址），並以虛構之「YANG CHIA-MING」為收貨人，乙○○並事先告知甲○○上開包裹收貨人之資料（即收貨人姓名「楊家明」、身分證字號：Z000000000號），且交付如附表二編號4 所示之行動電話
1 支作為聯絡之用，並允諾事成之後給予一定金額之報酬，而推由甲○○負責收取上開包裹。嗣於93年11月26日上午，上開包裹由DHL 快遞公司運抵桃園中正國際機場（現改名為臺灣桃園國際機場），於同日8 時45分許經內政部警政署航空警察局安檢勤務人員執行X光 檢查，認其內容物甚為可疑，乃會同財政部臺北關稅局人員將上開包裹拆封，因而查獲如附表一、附表二編號1 至3及 附表三所示之物。內政部警政署航空警察局為查緝上開物品來源，先由DHL 快遞公司指派職員胡明景至收貨地址之「永信網咖」店詢問有無「YANGCHIA-MING 」之人，而尋得訛稱「楊家明」本人之甲○○，並取得其行動電話號碼0000000000號。其後胡明景於93年11月26日10時40分許起至11時57分許止，撥打上開行動電話號碼與甲○○聯繫4 次，告知甲○○需簽署委託書委託DHL 快遞公司辦理通關手續方可領取貨物，甲○○因而與其約定於上開「永信網咖」店見面，並單獨基於行使偽造私文書之犯意，於個案委任書上偽簽「楊家明」之署押後，交付DHL 快遞公司人員而行使之。嗣於同年月30日下午5 時許，由警員喬裝快遞公司送貨員將上開包裹送至收貨地址，並與甲○○聯繫，甲○○遂出面要領取該貨物，然因喬裝員警告以需收貨人本人始得領取，甲○○遂聯絡並委由與其有偽造私文書犯意聯絡之陳志銘佯稱為收貨人本人，並於貨物簽收單上簽署「楊嘉銘」而收取上開包裹（陳志銘所涉偽造文書部分，業經臺灣桃園地方法院94年度訴字第1700號判處有期徒刑6月確定在案）。員警見狀乃上前逮捕陳志銘，並扣得如附表
一、附表二編號1 至3 及附表三所示之物。而甲○○原駕駛車號00-0 000號自用小客車在上址外，擬等待陳志銘冒名領貨成功後載送離去，經員警上前表示身分並請甲○○協助調查，甲○○畏罪心虛隨即逃離現場。嗣於93年11月30日下午
6 時30分許，警方依陳志銘之供述，通知甲○○前往臺北縣政府警察局土城分局廣福派出所製作筆錄因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人即共犯甲○○女友於原審審理時關於「……甲○○……跟我說包裹是乙○○叫他去收取的」等語部分之陳述（見原審卷第129 頁），無證據能力：
查證人即共犯甲○○女友於原審審理時所為關於「包裹是乙○○叫甲○○去收取」部分之陳述，係聽聞男友甲○○所得，自非基於證人親身見聞所知，是其該部分之陳述，被告之辯護人既已提出爭執，應認無證據能力。
二、復按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者；㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。查被告經本院囑託法務部調查局進行測謊鑑定，有法務部調查局98年10月30日調科參字第09800550950 號測謊報告書及測謊同意書、身心狀況調查表等在卷可稽（見本院卷第65至80頁）。查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力（最高法院88年台上2936號判決意旨參照）。查本案法務部調查局以區域比對法、混合問題法等測謊方法，由具備測謊專業知識技能之鑑定人員林振興對被告進行測謊，發現被告就「㈠未指示詹伯宏簽收毒品；㈡未安排運毒至臺灣」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局林振興專業證明及測謊報告書在卷可按（見本院卷第65至80頁）。而林振興於86年4 月即於美國聖地牙哥BACKSTER測謊學校結業，並為美國測謊協會會員，且於完成測謊專業基礎訓練課程，迄於98年10月27日為本件測謊鑑定時止，已有10餘年經驗，顯具有專業訓練及良好經驗，而具測謊專業能力，有其專業證明書在卷可憑（見本院卷第78頁）。又被告係自願接受測謊乙節，有測謊同意書乙紙在卷可憑；被告於測前睡眠為6 小時，身體狀況尚佳等情，亦有被告於鑑定前親自填寫、簽名之測謊對象身心狀況調查表乙紙在卷可考（見本院卷第70頁）。被告雖供稱第一次受測謊，致影響測謊結果，然此部並不足以影響測謊結果。是本件測謊既符合上開形式上之要件，且對於測謊過程及結果皆有詳細說明，揆諸上開判決要旨，自有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第54頁反面至第55頁、第100 至104 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有公訴人所指運輸及走私第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊不認識菲律賓那裡的人，亦未打電話到菲律賓，伊只認識甲○○，因甲○○係伊同事，但並無要甲○○去運送或收取毒品，本案與伊無關云云。經查：
㈠上開包裹係由不知情之DHL 快遞公司空運至國內，收貨地址
為經營「永信網咖」店之臺北縣土城市○○路○ 段○○○ 號，收貨人為「YANG CHIA-MING」，於93年11月26日上午運抵桃園中正國際機場，於同日8 時45分許經內政部警政署航空警察局安檢勤務人員執行X 光檢查，認其內容物甚為可疑，會同財政部臺北關稅局人員將上開包裹拆封，因而查獲如附表
一、附表二編號1 至3 、附表三所示之物；內政部警政署航空警察局為查緝上開物品來源，先由DHL 快遞公司指派職員胡明景至收貨地址之「永信網咖」店尋得訛稱「楊家明」本人之本案共犯甲○○，並取得其聯絡方式；嗣胡明景於93年11月26日10時40分許起至11時57分許止，以該聯絡方式與甲○○聯繫，並告知需簽署委託書委託DHL 快遞公司辦理通關手續方可領取貨物，甲○○因而與其約定於上開「永信網咖」店見面，並以「楊家明」之名義簽署個案委任書；再於同年月30日下午5 時許，由警員喬裝快遞公司送貨員將上開包裹送至收貨地址，並與甲○○聯繫，甲○○出面要領取該貨物，然因喬裝員警告以需收貨人本人始得領取，甲○○遂聯絡並委由陳志銘佯稱為收貨人本人，並於貨物簽收單上簽署「楊嘉銘」而收取上開包裹等情，業據證人即共犯甲○○於其被訴運輸第三級毒品案件偵查中、審理時及本案偵查中、審理時，及證人陳志銘於其被訴偽造文書案件訊問時及原審審理時，暨證人胡明景（DHL 快遞職員）、莊春綢（永信網咖店老闆兼員工）、林和三（永信網咖店負責人）、黃俊達（本件承辦之航警局刑警隊人員）於甲○○被訴運輸第三級毒品案件警詢時、偵審中及本案原審審理時分別證述綦詳在卷（見94年度聲拘字第53號卷第131 至132 頁，94年度偵字第4722號卷第4 至8 頁、第13、14頁、第68、69頁，94年度訴字第1700 號 卷㈠第24頁、73至90頁、第160 至166 頁、卷㈡第139 至144 頁，本院95年度上訴字第3589號卷第26頁、第40、41頁，本院96年度上更㈠字第166 號卷第22、23、
38、53、54頁，96年度他字第4488號卷第12頁，原審卷第11
3 、115 、11 6、119 、120 、121 頁、第124 至126 頁）；且有現場照片、個案委任書、DHL 送貨單、通聯調閱查詢單、航空警察局安全檢查隊93年11月26日航警檢行字第0930005888號呈報單、陳志銘、甲○○涉嫌運輸第三級毒品案通聯分析報告（乙○○之妻范雅惠之0000000000號行動電話與陳志銘0000000000號行動電話，於93年11月10日至30日，通話次數為73次、通聯記錄在卷可按（見94年度偵字第4722號卷第21、22、26、27、28頁、第31至36頁、第41頁，94年度偵字第6074號卷第36頁、第46至67頁），此外，復有如附表
一、二、三所示之物扣案可佐（見94年度偵字第4722號卷第
40、48、49頁，94年度訴字第1700號卷㈠第2 頁、卷㈡第11
8 頁），自堪信為真實。㈡又附表一所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結
果，確含有第三級毒品愷他命成分（實際總淨重1959.53 公克，共取0.27公克鑑驗用罄，總餘1959.26 公克），亦有該局94年2 月3 日刑鑑字第09302363 89 號鑑定書在卷可稽（見94年度偵字第4722號卷第47頁）。
㈢再證人即共犯甲○○於其被訴運輸第三級毒品案件法院審理
時及本案偵查中、原審審理時均具結證稱：是綽號「蔡頭」、「哥哥」的被告叫伊去領取包裹，被告告訴伊收件人是「楊家明」，並交給伊一支手機，並說之後如果伊有困難，會給生活費，被告有告訴伊包裹內是愷他命，因為被告年紀比伊大，曾經照顧伊，伊把被告當作大哥，且伊當時不懂事，因此被告叫伊作什麼伊就作什麼等語（見94年度訴字第1700號卷㈡第52、53頁，本院95年度上訴字第3589號卷第25、40、41、53、54頁，本院96年度上更㈠字第166 號卷第22、23、29、30、38頁，96年度他字第4488號卷第11、12頁，原審卷第114 、115 、118 、121 、122 頁）。而證人即共犯甲○○因在被告授意、主導之下，參與本案涉犯運輸第三級毒品等罪案件，業經本院96年度上更㈠字第166 號判處有期徒刑5 年2 月確定，並於96年6 月22日入監服刑；另與共犯甲○○共犯偽造文書部分犯行之陳志銘亦因參與偽造文書部分犯行，業經原審以94年度訴字第1700號判處有期徒刑6 月確定在案等情，亦有本院甲○○、陳志銘前案紀錄表及各該判決在卷可按（見原審卷第43至56頁）。
㈣雖證人甲○○於其被訴運輸第三級毒品案件警詢時及偵查中
曾供述：伊是幫「楊家銘」收本件貨物云云（見94年度偵字第4722號第6 、10、68頁，94年度聲拘字第53號卷第131 頁），然嗣於原審審理時即明確具結證稱：伊到派出所時沒有說出被告，而說收件人的名字「楊家明」，是因為伊把被告當作大哥，但之後伊遭羈押發現被告對伊不理不睬，伊才供出實情等語（見原審卷第116 頁）；且證人即共犯甲○○因上開事實涉犯運輸第三級毒品等案件，業經判處罪刑並入監服刑，已如上述，復於原審審理時具結證稱：伊在9 月就要假釋了等語（見原審卷第123 頁）；證人即共犯甲○○於另案執行將獲假釋之際，在原審審理時仍維持不利於被告之證述，具結證稱：「係被告要我收受上開包裹」等語，甚至明確表示：「已執行3 年多，不想過問過去的事，被告現在的事情是否能夠解套，與我無關」等語（見原審卷第123 頁）；嗣於本院審理時復具結證稱：「（問：與被告有無親屬關係？）沒有。我可不可以不要作證，我就是這個案子被判5年2 月，且已經關3 年多假釋出來，我之前就講了好幾次了，我也不願意跟被告有牽扯，我以前都已經講過了，就如案卷以前的陳述」，「（問：你以前歷次所述是否都實在？）都實在。事實的真相就跟我之前講的一樣，以前所述都是事實的真相」，「（問：還有無其他補充陳述？）我不管以後他上訴到哪裡，都不要傳我，我的部分我已經負責完了，他自己的部分，他自己有辦法，他自己再處理，我不想再跟他有任何牽扯」，「（問：被告乙○○是不是就是進貨的人？）我不知道誰寄貨過來，乙○○他給我一個名字『楊嘉銘』，他叫我去代領，就只有這個樣子而已」，「……（問：你剛才聽到被告、辯護人所述，都說你之前所述不實在，有何意見？）他一定是這樣講，他要這樣講就這樣講，我已經被關了，我有什麼好實不實在」等語（見本院卷第99頁反面、第100 頁）。綜上，足認證人即共犯甲○○並非基於希冀減刑等不單純動機而指述被告，其此部分證詞足以採信，而其先前於警詢時供述伊是幫「楊家銘」收本件貨物云云則非可採。再參諸證人即案發時甲○○之女友許寧倢於甲○○被訴運輸第三級毒品案件原審審理時具結證稱：「（問：甲○○被警察查獲至看守所之後，你有無再接到『菜頭』的電話？）有。當時我的電話還沒有換，他有打電話給我，他問我甲○○的情況如何，我跟他說我不清楚，之後他還有打給我一、兩次，他說他想要來看甲○○」，「（問：有無告訴『蔡頭』被告甲○○在桃園看守所的編號？）有」，「……（問：庭上有無綽號『蔡頭』之人？）有，就是剛報到的證人乙○○」，「……（問：當時乙○○如何跟你說？）當時乙○○跟我說東西是他叫甲○○去的，他說他們已經講好了，叫我不要擔心，當時乙○○還說他會幫甲○○請律師，他們會處理好……」等語（見94年度訴字第1700號卷㈡第100 、10
2 、108 頁）；嗣於本案原審審理時復具結證稱：「（問：後來甲○○通緝到案之後，你是否有去警察局作筆錄？）甲○○有打電話給我叫我去拿車鑰匙、手錶、手機」，「（問：甲○○除了給你上開物品外，有無交代其他事情？）交代我找人把他的車子開走，他車子當時在警察局外」，「（問：甲○○有無請人幫忙聯絡什麼人或是請律師或是聯絡家人？）他叫我聯絡『蔡頭』，叫我告訴『蔡頭』他被抓的事情」，「（問：就『蔡頭』部份你有無與『蔡頭』聯絡？）有的，車子好像也放在『蔡頭』家附近一陣子」，「……（問：你知道甲○○跟乙○○在一起都做什麼事情？）不知道，但他們相處密切」，「（問：所謂的密切是說？）我跟甲○○在一起時乙○○會打電話過來，甲○○說他要去找乙○○，而且是常常」等語（見原審卷第128 、129 頁）。證人許寧倢所述核與證人甲○○證詞均能相互佐證，是被告推由證人甲○○收受上開包裹等情，應堪採信。至證人甲○○、陳志銘對於證人陳志銘為何出面簽收包裹乙節陳述雖有歧異，然因證人陳志銘係受共犯甲○○指示前冒領本件包裹，其所參與之本案情節與被告無關等情，已據證人即共犯甲○○及證人陳志銘分別證述在案，是證人陳志銘如何為共犯甲○○簽收包裹，自與被告無涉。是證人即共犯甲○○與證人陳志銘就此部分之證詞雖有出入，亦不影響證人甲○○上開證述與被告共犯本案乙節之可信度，附此敘明。
㈤再測謊鑑定因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決
之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考（最高法院93年度台上字第327 號判決意旨參照）。查本件對被告實施測謊鑑定之鑑定人林振興於86年4 月即於美國聖地牙哥BACKSTER測謊學校結業，並為美國測謊協會會員，且於完成測謊專業基礎訓練課程，有其專業證明書在卷可憑（見本院卷第78頁），該鑑定人員迄於98年10月27日為本件測謊鑑定時止，已有10餘年經驗，顯係具有專業訓練及良好經驗之測謊鑑定人員無疑。又本件依測謊程序，被告於受測前已填具測謊同意書，自願配合測謊，並已告知得拒絕受測，減輕受測者不必要之壓力，再由鑑定人填載測謊對象身心狀況調查表，瞭解測謊對象身心狀況正常後實施測謊，而本件測謊儀器品質良好且運作正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾等情，均經鑑定機關法務部調查局鑑定人員於卷附98年10月30日調科參字第09800550950 號測謊鑑定過程參考資料中詳細載明，足徵本件測謊有其參考性，揆諸上開判決要旨，自可作為本件有罪判決之參考。而被告就「㈠未指示詹伯宏簽收毒品；㈡未安排運毒至臺灣」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，有上開測謊報告書在卷可稽（見本院卷第65頁）。是依上開測謊報告，益徵被告確有安排運毒至臺灣，並指示共犯甲○○簽收本件毒品等節，可以採信。
㈥至依被告所使用門號0000000000號之行動電話於93年9 月1
日至同年12月31日間之帳單情形，雖無撥打至菲律賓之紀錄（見原審卷第73至84頁），然一人持用數支行動電話，實屬常情，況依目前國際間通訊方式多元，並非僅得以電話為之，是縱被告伊用之上開行動電話並無撥打至菲律賓之通話紀錄，尚不能據此即為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告所辯各節，應均係事後畏罪圖卸之詞，不足
採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月
1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯（但未排除共謀共同正犯）。新舊法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第
1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037、第1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與事前之共謀並主導策劃，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較有利，依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定。
㈡修正前刑法第33條第5 款關於主刑之罰金部分原規定：「罰
金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」又被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項及懲治走私條例第2 條第1 項等罪，其法定刑分別為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」。依修正前法律之規定，被告所犯運輸及私運管制之第三級毒品愷他命進口等罪若併科罰金，其最高度為新臺幣5 百萬元及3 百萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯運輸及私運管制之第三級毒品愷他命進口等罪若併科罰金，其最高度為新臺幣5 百萬元及3 百萬元，最低度為新臺幣
1 千元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應適用修正前之刑法有關規定。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例第4 條，經立法院修正後，
於98年5 月20日由總統公布，同年00月00日生效，其中毒品危害防制條例第4 條第3 項業已修正，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第
4 條第3 項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」更改為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是就被告行為時、中間時（即刑法修正施行後至毒品危害防制條例修正施行前）、裁判時之規定綜合比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，本件應適用中間時法，即98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項而為處斷。
㈣修正前刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名，從一
重處斷。」修正後刑法第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後刑法關於想像競合犯之規定，雖仍以一罪論，惟不得科以較輕罪所定最輕本刑以下之刑，而此科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更，不生比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈤經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用
所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第
4 條第3 項及修正前刑法為論罪科刑之依據。
四、查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第三級毒品，不得非法運輸、持有；並同屬行政院依懲治走私條例第2 條第1 項（懲治走私條例第2 條於95年7 月1 日修正施行後，將原第2 項常業犯規定刪除，並將原第3 項、第
4 項移列至第2 項、第3 項，但內容未予變動）授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款規定之毒品，屬管制進出口之物品，不限其數額，均不得運輸及私運。又懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度臺上字第298 號判決要旨參照）。
核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品第一級毒品進口罪。被告運輸毒品前持有毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又所謂共同正犯，係指2 人以上之行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪。不論以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，抑或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一人實施犯罪之行為者，均屬共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解釋意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責（最高法院70年臺上字第7049號判決要旨參照）。被告就所犯上開2 罪，與共犯甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一行為觸犯前揭2 項罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第
4 條第3 項修正後，於98年5 月20日公布，係於公布後6 個月後即同年11月20日始施行（查毒品危害防制條例第第4 條雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後
6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12 月26 日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第
3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。原審認該條例已於98年5 月22日施行，並於98年6 月30日判決時為新舊法之比較適用，適用法律尚有未當。被告提起上訴，猶執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖利益，私運大量愷他命進入我國境內，若流入市面，將嚴重損及我國社會之安全及國人之健康，所幸前開毒品及時扣案尚未流入市面，及被告主導安排將第三級毒品愷他命自菲律賓運抵臺灣，並推由共犯甲○○擔負查緝風險領取包裹之參與程度及犯後否認犯罪態度不佳等一切情狀，改量處有期徒刑6 年。公訴人雖就被告具體求處有期徒刑8 年，惟本院認以量處有期徒刑6 年為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
五、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品（按依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定，此處應指持有第三級、第四級毒品純質淨重未滿20公克者）而言；如係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第
1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決要旨參照）。是本件扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案如附表二編號1 至3 及未扣案之附表二編號4 所示之物，均尚無積極證據足認係被告或共犯所有，爰不予宣告沒收之。至扣案如附表三所示之物，則非本件供運輸毒品所用之物，且與被告所犯運輸、私運毒品犯行尚無直接關聯，爰亦不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、修正前第55條前段、第38條第1 項第1 款，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│ 扣案物品名稱 │ 重 量 │├──┼──────────┼────────────┤│ 1 │第三級毒品愷他命8包 │實際總淨重1959.53 公克，││ │ │共取0.27公克鑑驗用罄，總││ │ │餘1959.26 公克。 │└──┴──────────┴────────────┘附表二┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 1 │DHL外包裝紙盒 │1個 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 2 │藍色「Hotcake Mix 」食品包│4個 │ ││ │裝紙盒 │ │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 3 │塑膠包裝袋 │8個 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 4 │摩托羅拉牌號碼0000000000行│1支 │未扣案 ││ │動電話（含SIM 卡） │ │ │└──┴─────────────┴────┴────┘附表三┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量 │ 備註 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 1 │義大利麵 │2包 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 2 │衣服 │2件 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 3 │雜誌 │2本 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 4 │罐頭 │3罐 │ │├──┼─────────────┼────┼────┤│ 5 │調味醬 │3包 │ │└──┴─────────────┴────┴────┘