臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3651號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李哲賢律師
林鈺雄律師劉哲睿律師上 訴 人即 被 告 甲○○
巷1弄1選任辯護人 劉正穆律師
吳尚昆律師徐宏澤律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第695號，中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同運輸第三級毒品，丙○○處有期徒刑陸年，甲○○處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾包（驗餘淨重貳仟捌佰陸拾肆點貳壹公克）、包裝愷他命之夾鏈袋共貳拾只、茶几壹個、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號手機（各含SIM卡1片）均沒收；未扣案之00000000000大陸門號手機（含SIM卡1片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以渠等財產抵償之。
事 實
一、丙○○係新竹市警察局第三分局警備隊警員（現留職停薪中），其與甲○○（曾於民國96年間犯過失致死等罪，其中之過失致死罪經台灣新竹地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年，並於96年5月11日確定，本案犯罪時，仍在緩刑期間內）明知愷他命係毒品危害防制第2條第2項第3款公告之第3級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，非經許可不得非法運輸進入我國台灣地區。丙○○於96年5、6月間，在不知情之林志明所經營新竹市○○街○○號「天堂鳥美容材料行」（實際上係經營「護膚店」，業於96年8月21日註銷登記，歇業中），結識某真實姓名、年籍不詳，屬運毒集團份子綽號「阿志」之台灣籍成年男子（下簡稱「阿志」），甲○○亦於96年不詳時間認識「阿志」，甲○○並以其持用之0000000000門號手機與「阿志」所持用0000000000號手機繁頻往來聯繫，丙○○亦於96年11月下旬起以其持用之0000000000門號手機與「阿志」所持有之00000000000大陸門號手機密切聯繫，丙○○、甲○○2人至遲於96年12月24日下午丙○○前往大陸珠海地區接洽運輸毒品事宜前，即與「阿志」共同形成自大陸地區運輸第3級毒品愷他命來台之犯意聯絡，丙○○並於96年12月24日下午先行自桃園國際機場搭機前往大陸珠海地區接洽運輸毒品事宜，其於96年
12 月30日在珠海之「天地人間KTV店」內，接受「阿志」之指示，於次日回台後至新竹市○○街○○號，與甲○○共同收受其自大陸地區所寄運之夾藏有愷他命之包裹後，再聯絡早已與甲○○互有聯絡之同屬「阿志」所屬運毒集團份子某真實姓名年籍、不詳，持用0000000000號行動電話之成年男子前來領取，計畫既定，遂由「阿志」將內藏有20包愷他命（驗前淨重2864.31公克），收貨人為「許志斌」，聯絡電話為0000000000號，收貨地址為「台灣省新竹市○區○○街○○號」，提單號碼為00000000000號之傢俱（即茶几）包裹，委託不知情之雅仕航空貨運承攬有限公司（下稱雅仕公司）人員，以航空快遞方式，自大陸廣東省中山市經澳門運輸來台，該貨物於97年1月2日凌晨1時20分許，在桃園國際機場華儲快遞進口專區辦理貨物進口通關時，為員警會同海關查獲內含上開愷他命。而丙○○則於97年1月1日搭機返國後，即於同日21時47分與「阿志」所持用之00000000000號大陸地區電話聯繫，並依「阿志」指示，前往新竹市○○街、少年街口，自某姓名年籍不詳之成年男子，取得「阿志」所提供，專供其等聯繫本件運輸包裹之用之0000000000號行動電話，丙○○即以之與「阿志」、持用0000000000號行動電話之不詳男子就收取前揭包裹事宜多次聯繫，嗣於同年月3日下午1時18分許，快遞公司人員以0000000000 0門號與持用0000000000號行動電話之男子聯繫後，告知上揭包裹將於同日下午送抵，該男子即與「阿志」聯絡，再由「阿志」通知丙○○至上址等候，丙○○前往該址等候，持用000000 0000號行動電話之男子亦至該址與丙○○會合，並與快遞公司確認貨到時間後，將0000000000號行動電話留予丙○○以之與快遞人員聯繫後即先行離去，而與其等有犯意聯絡之甲○○亦依丙○○電話通知，於同日下午2時30分許前往該址與丙○○一起等候領貨。內政部警政署航空警察局警員喬裝陪同快遞人員，於同年月3日15時10分許，前往新竹市○○街○○號，甲○○自沙發起身簽領上開貨物，並接續在航空貨運單上之送件人欄偽簽「陳」、亞瑟仕通運有限公司派件清單交接人欄偽簽「陳」，並將該二文件交還快遞人員以行使，足生損害於其所偽簽姓氏之人並有使警察司法機關對於簽領貨物之人造成誤認之虞（行使偽造私文書部分，未據起訴），警方乃當場逮捕甲○○、丙○○，並扣得甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話、丙○○所使用之0000000000號行動電話、「阿志」交與丙○○供渠等聯繫受領前揭包裹用之0000000000號行動電話，及「阿志」為運輸上揭藏有愷他命毒品之傢俱包裹即茶几1個及其內之愷他命20包（驗餘淨重2864.21公克），記載於送貨單上供快遞人員與其等聯繫用之0000000000號行動電話1支後，始循線查獲上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告丙○○、甲○○於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告甲○○或共同被告丙○○所為之陳述，則係審判外之陳述而屬傳聞證據，復無刑事訴訟法第159條之3所定例外情形，是對於被告甲○○、丙○○而言，自無證據能力，被告丙○○、甲○○之辯護人此部分主張有理由。
（二）次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9 條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人江榮仁、馬肇隆業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，被告丙○○之辯護人辯稱江榮仁、馬肇隆於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人江榮仁、馬肇隆偵查中於供前具結所為之陳述，及共同被告甲○○於97年1月4日偵訊時以證人身分，除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述，於供後具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據，被告丙○○之選任辯護人均指稱渠等於上開偵查中所述無證據能力云云，均非可採。至共同被告甲○○除97年1月4日以外之偵訊供述係以被告身分為之，並無令其具結，故對被告丙○○言之，無證據能力，乃屬當然。
（四）另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於其於97年12月30日、31日出國期間，在廣東省珠海市「天地人間KTV」時，「阿志」向其提到幫「阿志」接傢俱的事，0000000000門號手機是「阿志」於97年1月1日晚間8時許，叫不詳男子在新竹市○○街與少年街口拿給其使用，97年1月2日下午5時許，「阿志」與其電話聯繫交待其貨物簽收後聯絡0000000000門號將傢俱搬走，警方於案發時、地喬裝快遞人員扣得上開物品，當時0000000000門號手機就在現場等情固坦承不諱，惟矢口否認有何上開共同運輸愷他命犯行，辯稱：伊不知道「阿志」請伊幫忙簽收之貨物內有毒品，97年1月2日下午5時許，「阿志」叫伊到新竹市○○街○○號等收貨，後來伊與0000000000門號之人聯絡，該門號使用人不能確定貨物是否會在該日即97年1月2日晚間送達，該日晚間9時許，伊打電話叫甲○○到新竹市○○街○○號將機車及機車鑰匙還給伊，伊在該處約甲○○次日下午到新竹市○○街○○號，然後一起吃飯，97年1月3日下午2時伊在新竹市○○街○○號以電話問「阿志」貨何時送到，約2時30分許，有一不詳之男子走進來問伊傢俱是否送到，伊說還沒有，伊請該男子問貨運行，該男子以00000000 00門號撥給貨運行，旋即掛斷，又向伊借0000000000門號手機聯絡，然後告訴伊貨約下午3時30分會送到，然後該男子說有事先離開，然留下0000000000門號手機在現場未拿走，甲○○約下午3時到達新竹市○○街○○號，伊因要帶伊女兒交給前妻乙○○，怕無法及時返回簽收貨物才臨時叫甲○○代為簽收貨物，貨物送達時，伊固然已外出帶女兒交給前妻並已返回城北街97號，然因當時伊在櫃台後方開電腦，送貨的人進來時伊未注意看，距門口較近之甲○○已在簽收貨物時伊才知道，伊不知為何甲○○用「陳」字簽收貨物，被查獲後，鄭瑞彎偵查員才將伊拉到距離門口較近處之沙發坐云云，辯護人另辯稱：證人馬肇隆證稱送貨至新竹市○○街○○號時，被告丙○○稱是桌子，可見被告丙○○主觀上認知所代收貨物為傢俱，且丙○○當時還帶同3 歲稚子且與前妻相約接送小孩，此不徒增遭追查之風險？被告甲○○在簽收包裹時不以真名簽收，反簽一「陳」字，又自通聯紀錄觀之，甲○○使用之0000000000門號自96年10月間即與000000000 0門號聯絡，反而丙○○使用之0000000000門號於96年間無任何與0000000000門號聯絡之紀錄，顯見丙○○係在不知情下而遭人利用，被告丙○○持用「阿志」轉交之0000000000門號，仍以之與家人、朋友聯絡，是其主觀上未將之作為犯罪工具使用云云；訊據上訴人被告甲○○對於其在案發時地與丙○○被警查獲，警方在其以「陳」字簽收貨物時將渠等查獲，扣得之0000000000號、0000000000號手機係其所持有等情固坦不諱，然矢口否認涉有上開共同運輸愷他命犯行，辯稱：案發時伊只是應丙○○之邀至新竹市○○街○○號與丙○○會合，要與丙○○一起去吃飯，丙○○因要出去送小孩，故要伊在貨到時代為簽收，貨物送到時，伊之座位因較靠近門口，所以伊就代為簽收，伊因有參加過幫派，所以習慣性不會簽本名云云，辯護人則辯稱：事實上甲○○至案發時僅使用0000000000號手機2週左右，共同被告丙○○亦於檢察官偵訊時亦證述甲○○有使用該門號手機，伊是在中旬回來台灣時才知道等語，被告甲○○在偵訊時說使用該門號約有半年僅是隨口講講，不知問題嚴重性云云。惟查：
（一）被告甲○○於本院審理中雖辯稱0000000000門號手機，其至案發為止僅約使用2週左右云云，惟參諸其在警詢中，員警即已就其持用之門號0000000000與0000000000門號有通聯之情形（僅因當時員警誤為被告甲○○係使用手機門號0000000000與0000000000門號通聯，故警詢時係詢問被告甲○○「經查上述現場桌上門號0000000000號手機通訊紀錄，該手機曾於2007年10月8日與你【手機0000000000】有通話紀錄，為何你會不知道該手機門號為何人所有？」等語，質疑被告甲○○為何不知現場之0000000000門號手機為何人使用，被告甲○○於97年4月1日接受檢察官訊問時亦自承警察當時有問伊在伊手機上所找到的與0000000000門號之聯絡紀錄等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1011號偵查卷第11頁、第57頁、），堪認被告甲○○自警詢開始即知其手機留下與本案貨物包裹之收件人聯絡電話0000000000門號之聯繫紀錄對其不利之狀況，焉有辯護人所辯被告甲○○不知利害、嚴重狀況而隨便回答檢察官之可能？再者，參以被告甲○○於偵查中亦供認搭配0000000000門號之手機係NOKIA8250銀色手機，且其使用該手機約有半年，記得是友人於96年4、5月間介紹其去竹北一家通訊行以新台幣（下同）2500元買的中古機（連門號），該手機都是專門供買煙火的客戶打來向其買煙火的等語（見前開偵查卷第123頁），被告甲○○對於何時、如何買入及如何使用0000000000門號手機之詳細情節既供述甚詳，則其於原審及本院審理中辯稱僅使用該手機約2週左右，無非係見檢察官起訴書將該手機與0000000000門號密切通聯之情節作為重要之證據，而意欲推翻該證據之臨訟杜撰之詞，不足採信。另被告甲○○固於偵查中供稱其甚少以0000000000門號手機與丙○○聯絡，其都以0000000000門號手機與丙○○聯絡等語（見前開偵查卷第123頁），而被告甲○○之辯護人以共同被告丙○○於偵訊、審理時證稱其96年12月中旬回台後，才知道甲○○有使用0000000000門號手機之供述，欲證明被告甲○○確僅使用0000000000門號手機2週左右，即無任何意義，亦不足推翻被告甲○○在檢察官偵查中所供述上開使用0000000000門號手機之詳情。
（二）次查，依卷附被告丙○○所供承「阿志」運毒集團使用之門號，即上開貨物包裹之收件人聯絡電話0000000000門號之通聯紀錄所示，自97年10月23日23時43分13秒起即與被告甲○○所使用之0000000000門號（該門號為外勞王八卡）頻繁且密切聯繫，迄至96年11月27日22時53分29秒止，有該2門號之通聯紀錄附卷可稽，該2門號頻繁通聯之期間尚在被告丙○○於96年12月24日出國赴大陸廣東省珠海市之前，可見被告甲○○根本在97年10月下旬起即已與本案「阿志」運毒集團熟識，其一再辯稱未與0000000000門號聯絡、不認識持用0000000000門號之人云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）再查，運毒集團使用之0000000000門號於案發日即97年1月3日13時18分45秒起至同日15時47分21秒止，通話基地台位址均在新竹市○○路○段○○○號4樓頂，而警方於同日15時10分即已破獲本案，並在新竹市○○街○○號扣獲0000000000門號，再被告甲○○使用之0000000000門號則自97年1月3日14時43分19秒起至同日15時21分44秒止，通話基地台位址亦均在新竹市○○路○段○○○號4樓頂，此有該2門號通聯紀錄附卷可憑，並對照警方上開破獲之時、地及新竹市○○街○○號即在新竹市○○路○段附近，可知0000000000門號使用人至遲於97年1月3日13時18分45秒即已在破獲地點即新竹市○○街○○號附近，而97年1月3日13時18分45秒則又係快遞公司人員以00000000000門號與持用0000000000號行動電話之男子聯繫之時間，核與證人即快遞公司經理馬肇隆於偵查中之證述及卷附上開門號通聯紀錄相符，是快遞公司人員聯繫送貨之同時，持用0000000000門號之運毒份子實即就在新竹市○○街○○號附近，可見運毒份子根本在案發地點即新竹市○○街○○號監視被告甲○○、丙○○如何簽收貨物、貨物是否順利簽收，並待貨物順利簽收後，立即出面向被告甲○○、丙○○取貨，此為現在最為流行之運毒來台後之「監視下交付」之取貨典型流程，此不但可確保幕後運毒集團之不為警方查獲，尚可同時確保不為代為取貨之人黑吃黑。對此，被告丙○○於警訊、97年1月4日檢察官偵訊時亦不否認97年1月3日下午1時餘，持用0000000000門號手機之不明男子走進新竹市○○街○○號，該男子在其之要求下，有以該手機撥打給貨運行何時送貨來，此與本院上開論述完全相合，然被告丙○○又稱該男子以0000000000門號手機撥給貨運行，馬上就斷訊，該男子就借伊0000000000門號手機打給貨運行云云，則顯為不實，蓋依0000000000門號通聯紀錄，該門號並無主動撥打給貨運行之紀錄，而係貨運公司以0000000000門號（依證人馬肇隆之偵訊及本院審理證詞，0000000000門號係亞瑟仕通運有限公司之門號）於97年1月3日下午1時18分45秒許，二度主動撥打予0000000000門號，時間則各長達79秒、80秒，亦無馬上就斷訊之情形，足見被告丙○○上開供述與事實不合。又被告丙○○既知悉持用0000000000門號手機之人即係收貨人，而該收貨人就在新竹市○○街○○號，則除上開所稱之「監視下交付」之用意外，被告丙○○豈有任何代收內夾藏有高價毒品之貨物之理由？再以0000000000門號手機既係被告丙○○代收貨物後，聯繫真正貨主之唯一方式，足見該門號手機對於深知貨物內夾藏大量毒品之貨主之重要性，其焉有可能如被告丙○○所言，該門號手機係上開不詳男子離開新竹市○○街○○號時所遺忘在該處，本件唯一可能係該不詳男子根本未離開新竹市○○街○○號，而在該處附近監視被告丙○○等人收貨之情形，此核與上開「監視下交付」論述之情形相符。又被告甲○○既係「阿志」運毒集團所設計「監視下交付」之最後一顆棋子，則甲○○當有自保之道，此乃被告甲○○在簽收貨物時，為何要偽以「陳」字簽收之理由，況簽收貨物與簽收人是否有前科完全無涉，故被告甲○○辯稱其因有前科習慣不簽本名，乃偽簽「陳」云云，自亦不足採信。
（四）復查，參以被告丙○○於警訊時自承都是以「阿志」之大陸門號00000000000與「阿志」聯絡等語，及偵查中供述伊在97年1月1日回台後當天晚上有用其之0000000000門號打給「阿志」的00000000000門號等語（見前開偵查卷第6頁、第64頁），並依卷附之被告丙○○使用之0000000000門號之通聯紀錄觀之，被告丙○○非僅自97年1月1日回台後始與大陸門號00000000000聯繫，其96年11月29日下午2時18分許將出國之前夕亦與00000000000門號聯繫，其96年12月21日17時51分許、22時12分、13分許、23時29分許甫回國亦與00000000000聯繫，另其又於96年12月22日19時36分、39分許、同日20時39分、54分、57分許、23時5分許96年12月23日14時40分、42分、50分、52分許，以其0000000000門號與00000000000門號聯繫，足見被告丙○○與「阿志」運毒集團之密切聯繫絕不下於被告甲○○，亦可見被告2人於被告丙○○96年12月24日下午出國前往廣東省珠海市之前，早已與「阿志」運毒集團形成共同之犯意聯絡乙節，應堪認定，而非檢察官起訴意旨所稱之被告丙○○96年12月24日出國前往廣東省珠海市之後，始與「阿志」運毒集團形成共同之犯意聯絡，是檢察官起訴意旨，認被告2人係在被告丙○○於96年12月30日在珠海市「天地人間KTV」受「阿志」委託收包裹後始形成共同之犯意聯絡，揆諸上揭說明，容有誤會。
（五）另查，依被告丙○○於警訊時及偵查中之供述：97年1 月1日晚間8時許，其在新竹市○○街與少年街口向一不詳之男子拿到0000000000門號手機後，至新竹市東區PUB喝酒，97年1月2日凌晨2時前往林森路上三溫暖睡覺，至該日上午11時前往新竹市○○路找伊前妻（按伊之前妻乙○○戶籍在新竹市○○路○○○巷○○號，另亦居同被告丙○○之住籍址即新竹市○○路○○號3樓，此可見偵查卷第111頁乙○○當事人欄之記載），另其又稱伊於97年1月2日晚間與甲○○在新竹市○○街○○號聊到晚間11時許，伊離開該處前往前妻在磐石路的住處（實即其之戶籍址），伊在磐石路住處待到97年1月3日12時30分許才離開該處等語（見前開偵查卷第64頁），核與卷附被告丙○○所使用之0000000000門號之通聯紀錄所示，97年1月2日23時17分許、18分許、97年1月3日9時2分許之通聯基地台位址，均在新竹市○○路○○○巷○○號12樓頂，而實際上新竹市○區○○路○○○巷○○號又與新竹市○區○○路○○號位置相近，足見被告丙○○若於其新竹市○區○○路○○號住處打手機，則通話基地台會落在新竹市○○路○○○巷○○號12樓頂之基地台電波發射範圍內，而0000000000門號於96年11月30日21時49分許、96年12月15日21時35分許（上開時間，被告丙○○未在國內）、96年12月21日17時20分許、18時36分許、19時8分許、21分許、41分許、48分許、23時06分許、98年12月28 日21時2分許（該時被告未在國內）（以上所舉，均係被告丙○○所稱其97年1月1日才拿到0000000000門號之前之時間）之通話基地台位址均在新竹市○○路○○○巷○○號12 樓頂；又被告丙○○於97年12月21日下午返國後，其0000000000門號通話基地台位址自該日19時38分許起至23時43秒止，均在新竹市○○區○○路4段322號12樓頂，而0000000000門號於96年12月21日23時6分許之通話基地台位址亦在新竹市○○區○○路4段322號12樓頂，除此之外，0000000000、00 00000000門號之通話基地台位址亦多所重疊，不勝枚舉，此有該二門號之通聯紀錄附卷可參，可見被告丙○○早在其於97年1月1日晚間拿到0000000000門號前，即已與00000000 00門號持用人有密切關聯，此益證被告丙○○於案發前最後一次即在96年12月24日下午出國前往廣東省珠海市之前，早已與「阿志」運毒集團間形成共同運輸愷他命之犯意聯絡無訛。
（六）至被告丙○○、甲○○雖均辯稱：經警查獲時被告丙○○係位在距門口較遠之櫃台後方開電腦，而被告甲○○坐在距門口較近之沙發上云云，惟查：
1、被告甲○○於警訊時供稱（其之警訊供詞僅用以認定其之部分，對共同被告丙○○則無證據能力，已如前述）其簽收貨物後，警方依法逮捕伊與丙○○時，伊與丙○○都坐在沙發上，靠近裡面的是伊，靠近門口的是丙○○等語（見前開偵查卷第10頁反面），且此份警訊筆錄之詢問人正為第一時間與貨運公司人員馬肇隆進入現場之鄭瑞彎偵查員（詳後述）。
2、被告甲○○於偵查中供述及證述警方查獲時伊坐在L型沙發正對門口的位置，靠近裡面的位置，其並當庭畫出現場圖、其與丙○○所坐位置、扣案5支手機之位置（見前開偵查卷第57頁）。其再於97年4月1日偵訊時供稱伊於97年1月3日下午，因係穿牛仔褲，所以伊一到城北街97號就將手機放在茶几上，因不拿出來會很緊等語（見前開偵查卷第107頁）。
3、證人馬肇隆於偵查中證稱述：97年1月3日有一名警員（即鄭瑞彎）坐在伊車上一起去送貨，15時15分到達現場，伊進去時看到有二名男子，一名坐在吧台內，一名坐在沙發上，伊告知有許志斌的貨，坐在吧台內的男子就走到伊面前來問可否代收並以「陳」字簽收，其並確定其入屋時，丙○○坐在伊左手邊的沙發上，甲○○坐在伊正前方，並當庭畫出現場圖等語（見前開偵查卷第78頁、第79頁），及在原審證述：伊進去查獲現場屋內時，屋內2人，其中1人坐在左邊沙發上，一人站在吧台後面，吧台後面的那個人走到大門口來向伊簽收貨物，丙○○就是坐在左邊沙發上的人等語（見原審卷第67頁）。參諸證人馬肇隆於偵查中所繪製之現場圖與被告甲○○所繪完全相同，且2人對於鄭瑞彎與馬肇隆進入新竹市○○街○○號時，被告丙○○、甲○○2 人係在何位置，其供述均相互一致。
4、證人即查獲本件之偵查員江榮仁於原審證述：喬裝之鄭瑞彎係和馬肇隆第一時間進入現場，伊在外埋伏，伊和同事陳龍彥之埋伏地點在與城北街垂直的一條巷子裡，該處無法看見城北街97號之狀況，伊係接到鄭瑞彎的通知（如何通知已經忘了）才進入城北街97號，伊進入現場時看見丙○○坐在靠近門口之沙發上，而甲○○坐在距門口較遠之伊之正前方等語（見原審卷第57頁至第60頁），足見證人江榮仁雖非第一時間進入現場，然其進入現場時所見之被告2人所坐位置，與被告甲○○、證人馬肇隆上開證述完全相同，另證人江榮仁所述其一進現場即看見茶几上之手機，亦與被告甲○○供述其一進入現場即將其之手機自牛仔褲內拿出來放在茶几之情節相符。
5、證人即查獲本件之偵查員黃俊達於原審證稱：「（問：你們埋伏在周圍員警，是經由什麼樣暗號或聯絡方式進入現場？）鄭瑞彎身上有一隻手機，我身上也有一支手機，我們在鄭瑞彎進入新竹市○區○○街○○號之前就已經保持在該二隻通話狀態，我經由我身上手機聽到鄭瑞彎說把貨物搬下來，我們在附近埋伏我看得見鄭瑞彎從貨車上把貨物搬下來，我們確認犯嫌有簽收完成才進入現場。」、伊進入現場時，就看到茶几上有擺5隻手機、「（問：鄭瑞彎比你們先進去多久時間？）前後不到2分鐘，我是從我上開所說我停偵防車距離新竹市○區○○街○○號前方約20公尺的地方的埋伏處趕去現場。」、「（問：你和鄭瑞彎手機都在通話狀態，你從手機聽的到鄭瑞彎講什麼話嗎？）我有聽到鄭瑞彎說他要把貨物搬下來，但我們同時會從埋伏地方看並確認鄭瑞彎把貨搬下來，並請犯嫌簽收。」、「（檢察官問：鄭瑞彎比你們早進去新竹市○區○○街○○號約2分鐘，你和同仁再一起進去，你們什麼時候表達你們是警察身分？）我們進去後才表達，一般是等我們進去後才會表達是警察。」、「（問：你進去就看到茶几上有5隻手機，所以這5隻手機不可能是鄭瑞彎先表明他是警察而叫犯嫌從身上拿出來放在桌上，是否如此？）我認為不可能，因為鄭瑞彎只有一個人，不可能他一個人這樣說後，犯嫌就這樣做。」等語（見原審卷第73頁至第75頁）。
另參以證人即查獲本件之偵查員徐善崑於原審證述：當時伊開偵防車至現場附近後，負責停放偵防車，伊停車位置距離城北街97號約十幾廿公尺，伊停車位置可以看到城北街97號門口等語（見原審卷第78頁），依其所述之停車位置、該位置可以看到城北街97號等情，核與證人黃俊達上揭證述相同，是其證人2人埋伏所在位置顯與證人江榮仁埋伏所在之位置不能直接看見城北街97號之情形不同。再由證人黃俊達上開證述可知，證人黃俊達在手機裡聽到鄭瑞彎把貨搬下來，其並在埋伏點直接目擊貨搬進去請犯嫌簽收後，即自約距城北街97號20公尺之埋伏點趕赴案發現場，由此可見，在外埋伏之警員進入現場之時間與第一時間進入現場之鄭瑞彎偵查員之進入之時間，相去不遠。再被告丙○○於偵查中亦供述被告甲○○簽收貨物後，送貨的人出去搬貨，伊就出去看並問送貨的人是什麼東西，他說是櫃子，伊順手幫他扶進來，此時還有另一人幫送貨的人搬（即鄭瑞彎），然後伊要坐回沙發，這時「一群人」就進來了，其中一人並出示他們是航警局的等語（見前開偵查卷第64頁、第65頁），堪認本件係在外埋伏之警員進入現場後，才出示警察身分並控制現場無訛，此核與證人黃俊達上開證述相符。綜上所述，被告2人辯稱案發當時在警方未控制現場實施逮捕前，被告丙○○係位在距門口較遠之櫃台後方開電腦，而被告甲○○坐在距門口較近之沙發上，被告丙○○甚至辯稱係鄭瑞彎偵查員拉伊坐到距門口較近之沙發上坐云云，核與事實顯不相符，實際情形應係馬肇隆先進入屋內表明貨物送達，當時被告丙○○係坐在距門口較近之沙發上，而被告甲○○則係在門口正對面、距門口較遠之沙發上，由被告甲○○起身至門口簽收貨物，然後鄭瑞彎偵查員再隨同馬肇隆搬貨進入屋內，馬肇隆轉身出去屋外，此時在外埋伏之警方其他人員隨即衝入屋內，此時才有警方人員表明身分並控制現場，而當時在屋內之茶几上本已擺放有被告甲○○之2支手機。此推論核與被告甲○○上開警、偵訊、證人馬肇隆上開證述相符（事實上依卷附之蒐證光碟顯示之實際情形即係如此，且依該光碟第一段內容，在外埋伏之警員直接目擊鄭瑞彎進入屋內後即自埋伏地點迅速衝入屋內，時間僅有23秒，並非證人江榮仁、黃俊達於本院所稱之約2分鐘，埋伏警員進入屋內時，丙○○即坐於左手邊之沙發上，而甲○○則坐於對面之沙發上，在甲○○所坐沙發後面才是櫃台，此與證人江榮仁於偵查中時所繪製現場圖，核屬相符，埋伏警員進入屋內時，茶几上即已擺放0000000000、0000000000門號手機於被告甲○○面前之茶几上，另茶几之彎角處尚有0000000000門號手機，即如被告甲○○於偵查中所繪製之位置，警方另叫被告丙○○自其外套口袋內取出0000000000、0000000000門號手機，然此一蒐證光碟既未經法院正式勘驗，且未將勘驗結果提示，故不列入本案證據，併此敘明）。
6、綜上所述，被告2人辯解，顯不足採信。況萬退步言，縱認被告上揭辯解實，惟如上所述，被告丙○○、甲○○2人既早已與「阿志」運毒集團形成共同運輸愷他命之犯意聯絡，且推由被告丙○○將毒品愷他命自大陸運輸進入國內，則被告2人自無法以97年1月3日下午3時10分許，內藏毒品愷他命之貨物送到新竹市○○街○○號時，被告2人究係何人位置較接近門口乙節，作為推翻被告2人構成本件共同運輸毒品愷他命之有利證據。
（七）此外，復有亞瑟仕通運有限公司派件清單、送貨簽收單、X光檢查儀注檢貨物報告表、航空貨運單、進口快遞貨物簡易申報單等附卷可稽，且有被告甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話、丙○○所使用之0000000000號行動電話、「阿志」交與丙○○，供其等聯繫受領前揭包裹用之0000000000號行動電話，及「阿志」為運輸上揭藏有愷他命毒品之傢俱包裹即茶几1個及其內之愷他命20包（驗餘淨重2864.21公克）、記載於送貨單上供快遞人員與其等聯繫用之0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。是被告丙○○、甲○○上揭辯解，均屬事後卸責之詞，均不足採信。從而，本件事證明確，被告2人上揭運輸毒品愷他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（本院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6個月即98年11月20日施行。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條應於98年11月20日施行，是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，新舊法比較，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於行為人，故本件依刑法第2條第1項前段，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；按輸入或攜帶進入台灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2項前段定有明文。本件物品雖係由大陸地區寄出，惟係經由澳門地區輸入台灣地區，並非由大陸地區直接輸入台灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項前段，以進口論，應適用懲治走私條例第2條第1項處罰，不適該條例第12條之規定。被告2人與「阿志」、0000000000、0000000000門號之使用人間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之運輸第3級毒品罪論處。
四、原審就被告2人共同運輸第3級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）查原判決認定被告丙○○、甲○○至遲於96年10月下旬即已與「阿志」運毒集團份子形成自大陸地區運輸第3級毒品愷他命來台之犯意聯絡之事實（見原審判決書第2頁第9行至第11行），無非以卷附被告甲○○持用之門號0000000000手機及被告丙○○持用之門號00000000000號手機通聯紀錄顯示，被告甲○○自96年10月下旬起即以其持用之0000000000門號手機與「阿志」所持用之0000000000號手機繁頻往來聯繫，被告丙○○於96年11月下旬起即以其持用之0000000000門號手機與「阿志」所持有之00000000000大陸門號手機密切聯繫為據，惟查，本件依上開相關門號手機通聯紀錄顯示，固能證明被告丙○○、甲○○至遲自96年10月下旬起，即與「阿志」運毒集團份子熟識，彼此間並繁頻往來聯繫，惟如上所述，被告丙○○為運輸毒品回台，係在96年10月24日下午始前往大陸珠海地區，固本件僅能認定被告丙○○、甲○○2人至遲於96年12月24日下午被告丙○○前往大陸珠海地區接洽運輸毒品事宜前，即與「阿志」共同形成自大陸地區運輸第3級毒品愷他命來台之犯意聯絡，蓋本件並未對上開相關門號手機進行監聽，而無監聽譯文足資證明，被告2人自96年10月下旬起與「阿志」開始聯繫，即開始討論相關運輸毒品事宜，是尚無法以被告2人與「阿志」持用之門號手機間，自96年10月下旬起繁頻往來聯繫，遽認渠等共同運輸毒品犯意聯絡之形成係至遲係在96年10月下旬起。故原判決對此認定，尚嫌速斷，尚屬有誤。（二）又被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第
3項對被告較為有利。原審就此部分，未及審酌，應予補充。本件上訴人即被告丙○○上訴意旨以其不知道「阿志」請伊幫忙簽收之貨物內有毒品，案發當天甲○○約下午3時到達新竹市○○街○○號，伊因要帶伊女兒交給前妻乙○○，怕無法及時返回簽收貨物才臨時叫甲○○代為簽收貨物，貨物送達時，伊固然已外出帶女兒交給前妻並已返回城北街97號，然因當時伊在櫃台後方開電腦，送貨的人進來時伊未注意看，距門口較近之甲○○已在簽收貨物時伊才知道，伊不知貨物內藏有毒品；且伊如要既代為收受毒品查獲當天為何會帶年僅未3歲之女兒，而與前妻乙○○相約接送小孩？另由伊使用之0000000000門號手機與持用0000000000門號手機之人聯絡次數情形，顯示被告丙○○係遭人利用；另外「阿志」交付伊持用之0000000000門號手機，伊亦以之與家人聯絡，並未以秘密、隱晦方式為，本件伊主觀上不具有運輸毒品犯意等語。惟查，本件被告丙○○為運輸毒品，以其持用之0000 000000門號手機與「阿志」所持有之00000000000大陸門號手機密切聯繫，並為運輸毒品回台，在96年10月24日下午前往大陸珠海地區與「阿志」見面等情與相關證據，業如前述，並有卷附相關門號手機通聯紀錄可稽，及查獲之第3級毒品愷他命扣案可資佐證，被告丙○○運輸毒品犯行，應堪認定。至被告丙○○辯稱：伊如要既代為收受毒品查獲當天為何會帶年僅未3歲之女兒，而與前妻乙○○相約接送小孩乙節，縱認證人乙○○於本院審理中到庭證述屬實，核與被告丙○○是否涉犯本件運輸毒品無涉，亦難謂其主觀上未具有運輸毒品之犯意，是被告丙○○上揭上訴意旨，不足採信。被告甲○○上訴意旨則以原判決認定被告丙○○、甲○○至遲於96年10月下旬即已與「阿志」運毒集團份子形成自大陸地區運輸第3級毒品愷他命來台之犯意聯絡之事實，核與卷附被告甲○○持用之門號0000000000手機及被告丙○○持用之門號00000000000號手機通聯紀錄顯示不符；且依被告卷附被告甲○○持用之0000000000及0000000000門號手機之通聯紀錄所示，應足以認定被告甲○○辯稱伊係案發前2週即96年12月22日至97年1月3日才開始使用0000000000號手機乙節屬實等語。惟查，本件原判決認定被告丙○○、甲○○2人至遲於96年10月下旬即已與「阿志」運毒集團份子形成自大陸地區運輸第3級毒品愷他命來台之犯意聯絡乙節，核與事實不符，業如前述，是被告甲○○此部分上訴有理由，至被告甲○○固辯稱伊係案發前2週即96年12月22日至97年1月3日才開始使用0000000000門號手機云云，然查被告甲○○自96年10月下旬起即以其持用之0000000000門號手機與「阿志」所持用之0000000000號手機繁頻往來聯繫，已如前述，且參諸本件查獲時被告甲○○亦在現場，且在快遞公司人員送貨至新竹市○○街○○號，被告甲○○即自沙發起身簽領上開貨物，並在航空貨運單上之送件人欄偽簽「陳」、亞瑟仕通運有限公司派件清單交接人欄偽簽「陳」後，領取內藏有毒品之貨物，若被告甲○○主觀上未具有共同運輸毒品之犯意，其何以會與被告丙○○在查獲現案？又為何會在航空貨運單上之送件人欄偽簽「陳」、亞瑟仕通運有限公司派件清單交接人欄偽簽「陳」，而不簽署本名？是本件被告甲○○縱然以上開2門號手機使用時之相關位置，欲證明伊係自查獲前2週才開始使用000000000門號手機乙節，仍無法推翻被告甲○○參與本件鍰共同運輸毒品犯行之認定，是被告甲○○上揭上訴意旨，亦不足採信。綜上所述，雖被告2人上訴否認涉犯共同運輸愷他命犯行，為無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告2人所運輸之愷他命數量甚鉅已近3公斤（純度亦高達約98%）、被告行為對國人健康危害甚鉅、被告2人在本案所扮演之角色、被告丙○○身為警務人員竟與運毒集團共謀運毒來台、被告甲○○身受國家緩刑寬典竟於緩刑期間內（有其前科表1份在卷可憑）再犯本罪、被告2人否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之第三級毒品愷他命20包（驗餘淨重2864.21公克），因第3級毒品愷他命為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；又扣案之包裝愷他命之夾鏈袋共20只、茶几1個、0000000000、0000000000門號手機（各含1片SIM卡），係被告2人之共犯即「阿志」運毒集團所有，0000000000門號手機（含1片SIM卡）係被告甲○○所有，0000000000門號手機（含1片SIM卡）係被告丙○○所有，均供被告2人與渠等共犯間共犯本案之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；未扣案之0000000 0000大陸門號手機（含1片SIM卡）係共犯「阿志」所有，供其與被告2人共犯本案之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以渠等財產抵償之。至扣案之被告甲○○所有之0000000000門號手機，因與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐侯寬仁到庭執行職務中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。