臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第366號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 安高德選任辯護人 陳慶瑞 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第808號，中華民國97年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7742、9471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號一至四十二部分交付賄賂罪、背信罪部分及編號四十三至五十九背信罪部分均撤銷。
安高德連續犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又共同犯背信罪，共十七罪，均處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；應執行有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年。
事 實
一、安高德及楊世雄、武清正、莊道生(以上3人業經原審以97年度簡字第583號判決有罪確定)均為臺北市○○區○○○路○段○○號2樓鴻譜營造股份有限公司（下稱鴻譜公司）之員工，均係為鴻譜公司處理業務之人。緣鴻譜公司標得國防部後備司令部國軍示範公墓管理處（下稱軍墓處）在臺北縣汐止市○○路○段○○○號之國軍公墓墓穴碑工程，鴻譜公司並指定由安高德擔任現場之工頭。軍墓處之國軍公墓墓穴碑工程，包括申請墓穴安葬（含原墓遷出使用或新穴安葬）、墓穴碑維護修護及原墓遷出等工程，由軍墓處之上級單位國防部後備司令部留守業務處（下稱留守業務處）以委外方式，每年依政府採購法規定辦理招標相關業務，軍墓處與得標廠商簽訂工程採購契約後，由得標廠商承作軍墓處所有墓穴碑工程，另依據「國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序」規定，無論是申請安葬、修墓或原墓遷出之家屬，除需填寫申請書及檢附相關文件外，尚需依據「國軍示範公墓管理處年度墓穴碑工程價目表」所載之費用，將墓穴碑工程款匯入軍墓處指定之郵局帳戶內（帳號：00000000號、戶名：國軍示範公墓管理處），並於匯款後檢附郵政劃撥單據正本或影本供軍墓處登管，俟墓穴碑工程完工驗收後，再由留守業務處將工程款撥付予軍墓處開立支票給付得標廠商。詎安高德明知鴻譜公司已標得軍墓處上開墓穴碑工程及該工程之相關作業程序，亦知悉不得施作合約以外之工程，竟基於對於執行公務人員關於違背職務之行為交付賄賂及意圖為自己不法之利益之概括犯意，自民國94年1月4日起至95年6月21日止，勾結軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨塔安厝業務之中校輔導長陳志堅（涉嫌違反貪污治罪條例等案件，現由國防部最高軍事法院審理中），連續多次以加菜金、修車費或聚餐等名目，每次以當面交付新臺幣（下同）1、2萬元現金(前後共交付20萬元)予陳志堅之方式(給付時間及次數，詳附表二) ，使陳志堅違背其職務，使用安高德提供其在彰化銀行內湖分行帳號00000000 000000號帳戶，作為私接墓穴碑工程之匯款帳戶，並擅自指示在軍墓處櫃臺服務之不知情役男程正行等人，變造軍墓處原印製之「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」等文件，變造內容分別為「施工單位電話：0000000000安高德先生、戶名：安高德先生彰化銀行009內湖分行5296、帳號：000000000 00-000 」、「墓穴內裝貼花崗石新臺幣60,000元整，小葉杜鵑6株6,000」、「六、費用：第一年12000元，第二年10000元、第三年8000元、四年以上每年6000元，曾信雄0000000000」等內容添加於軍墓處原有之「家屬注意事項」第12、13點及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」之備考欄及墓園定期養護欄內，並將「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」內之部分價目作變動，再將該變造之「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」置放於服務台上，自行或指使其他服務於軍墓處櫃臺之不知情役男，配合將不實資訊告知予申請安葬、修墓或原墓遷出之家屬，以此方式私下承攬上開工程，並由安高德與楊世雄、武清正、莊道生等人共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，於附表一編號1至42所示之時間，連續多次以此違背任務之方式承作前揭私接工程，再使用鴻譜公司之材料施工，使附表一編號1至42所示之家屬，分別於附表一所示之時間，將附表一所示之墓穴碑工程款，直接匯入安高德之上開帳戶。另安高德自95年7月3日起至同年11月28日止，另基背信之犯意，亦分別以上開手法，與楊世雄、武清正、莊道生等人共同以此違背任務之方式，私下承作前開喪葬業務，使附表一編號43至59所示之家屬，分別於附表一編號43至59所示之時間，將附表一所示之墓穴碑工程款，直接匯入安高德之上開帳戶。安高德於附表一共計得款593萬839元，除扣除交付陳志堅賄賂之款項共20萬元，餘款均由安高德、楊世雄、武清正及莊道生朋分花用，足生損害於軍墓處及鴻譜公司。嗣因鴻譜公司之實際負責人李康明於施作墓穴碑修繕工程時，發現安葬者之資料並未登錄於鴻譜公司施作工程之相關資料中，而發覺有異，於95年11月15日發函予國防部後備司令部留守業務處、國軍示範公墓管理處，循線追查，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送偵辦。理 由
壹、程序事項：
一、上訴範圍：檢察官起訴指被告安高德所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌、貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為行賄罪嫌。而自94年1月4日起至95年6月21日止，先後多次行賄及背信之犯行，應各依修正前刑法第56條之規定論以連續犯刑，且此期間所犯上開2罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應論以連續行賄罪；自95年7月3日起至同年11月28日止，多次行賄及背信之犯行，應各論以接續犯；所犯連續行賄、行賄及背信
3 罪間，應予分論併罰。經原審判決認被告犯連續交付賄賂罪、交付賄賂罪、背信罪共3罪，檢察官提起上訴後，雖檢察官於本院98年2月23日準備程序時，指稱本件係全部上訴等語(見本院卷第39頁)。然細譯檢察官之上訴書，其為被告安高德之利益提起上訴，係以被告安高德與被害人鴻譜營造股份有限公司(下稱鴻譜公司)就背信部分達成和解，量刑未及審酌等情為上訴理由，顯見檢察官為被告之利益而上訴而指量刑未及審酌之情事，應係侵害個人法益之背信罪，而不及於行賄罪部分。嗣於98年3月30日準備程序中，再就上訴書所載內容諭請檢察官界定上訴範圍，檢察官說明上訴範圍只有背信部分，惟因附表一編號1至42連續行賄罪部分與背信罪具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及。附表一編號43至59所示之背信罪與行賄罪係屬數罪關係(見本院卷第47頁背面)，待至本院98年6月3日審理程序中，檢察官更明確說明與背信罪無關係部分已經確定，不在上訴範圍(見本院卷第96頁背面)。則以檢察官之上訴書，既未就被告安高德涉犯行賄罪部分載明為上訴範圍或於理內說明原判決就此部分有何違誤，復經檢察官明確指出上訴理由僅限於背信罪，是與背信罪無裁判上一罪之附表一編號四十三至五十九部分行賄罪部分，自屬未經檢察官以書狀提起上訴之範圍，則本院自僅就主文第一項所示之範圍為審理判決，被告安高德之選任辯護人主張本件係全部分上訴，自屬無據。而原判決關於附表一編號四十三至五十九行賄罪部分既未上訴，自已確定，應先說明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決下引之證據，均表示同意作為證據(見本院卷第234頁背面、235頁)，復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌本判決下引證據之做成，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，是依上開說明，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告安高德有違背鴻譜公司委託之任務，私自接受附表一所示之人委託，並利用鴻譜公司材料完成私接工程之情，業據被告安高德坦承不諱(見本院卷第249頁)，核與證人即同案被告楊世雄、武清正、莊道生於原審所述相符，復經證人即墓穴工程家屬章國偉(偵7742卷㈡第292-295、267-27 0頁)、周桂珍(偵7742卷㈡第401-402、412-416頁)、周德琮(偵7742卷㈠第164-168、176之1-176之5頁)、蕭忠恕(偵7742卷㈠第126-130、133之1-134頁)、郭玲華(偵7742卷㈠第177-180、319-320、326頁)、李圖忠(偵7742卷㈠第135-138、341-343頁)、郭玲華(偵7742卷㈠第177-
180、319-320、326頁)於調查站調查、偵查中及王瑾(偵7742卷㈠第332-335頁)、林海平(偵7742卷㈠第346-348頁)、霍鵬程(偵7742卷㈠第351-354頁)於偵查中證述屬實。
又被告有未經鴻譜公司同意私接工程之情，復經證人即鴻譜公司實際負責人李康明於偵查中證述屬實(見偵7742卷㈠第第323頁)。次查，軍墓處之中校輔導長陳志堅有指示下屬變造「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」之備考欄及及墓園定期養護欄，並指示其他役男將被告安高德手機、帳戶等事項，變造於軍墓處原有之「家屬注意事項」第12、13點之事實，同時指示在軍墓處櫃臺服務之役男，於家屬要求以花崗石施作墓穴碑時，需通知其出面與家屬洽談，並將印有被告安高德帳戶之家屬注意事項交予家屬匯款之事實，亦經證人即程正行及林敬堯於調查及偵查中證述屬實(見偵7742卷㈠第15-24、104、105、122、1
23、卷㈡201、220、429頁)，復有變造之家屬注意事項、國軍公墓管理處墓穴碑工程價目表影本各1份及安高德所有之彰化銀行內湖分行帳號00000000000000號帳戶交易明細表影本共12張在卷可憑(見偵7742卷㈠第34-36、46、47、48-59頁)，徵之上開00000000000000號帳戶交易明細表影本，被告安高德確有收得附表一所示之工程款593萬839元。是以被告安高德既受鴻譜公司委任處理軍墓處在臺北縣汐止市○○路○段○○○號之國軍公墓墓穴碑工程，竟而違反任務私接附表一所示人委託工程，收得如事實欄所載之款項，並利用鴻譜公司購買放置在軍墓處之材料施作附表一所示之人委託製做之工程，則被告安高德有違背任務致生損害於鴻譜公司之犯行至明。至於辯護人為被告辯護稱鴻譜公司簽訂「墓穴碑工程契約」，並非軍墓處所有墓穴碑工程均應由鴻譜公司承作，是被告安高德另受家屬委託而施作墓穴碑工程，並不該當背信罪云云。惟查，姑不論辯護人所稱非軍墓處所有墓穴碑工程均應由鴻譜公司承作是否屬實，告訴人主張本件工程，除花崗石外，其餘水泥、七厘石、海菜粉、白水泥、細砂、碎石、模板、鋼筋、白大理石、怪手、貨車、水電、杜鵑、龍柏、圓柏、草皮、木炭、雄黃、發電機墓碑及事略碑刻製，貼金箔及各項五金電動工具等，均是自鴻譜公司取得之情，為被告安高德所不爭執(見本院卷第69頁)，復據證人即同案被告楊世雄於偵查中證述：私接工程若是砂石或水泥，我們會用鴻譜公司的材料等語(見偵7742卷㈠第202頁)，莊道生證稱：水泥、砂石用現場公司工地的等語屬實(見同偵卷第240頁)，足認被告安高德於私接工程中確有使用鴻譜公司之材料，則被告安高德有損害鴻譜公司之利益至明，辯護人上開所辯自不足採。從而，被告自白與事實相符，堪予採信。
二、訊據被告安高德於本院矢口否認有事實欄所載行賄犯行，辯稱：伊因參加軍墓處之聚餐，是提供加菜金及修車費，並未行賄陳志堅云云，其選任辯護人亦辯護稱：安高德交付陳志堅加菜金及修車並非基於行賄之意思，且其承作家屬委託之軍墓工程，並未違背工程採購契約，就執行公務人員而言，自無違背職務行為可言等語。惟查：
㈠、被告安高德於偵查已坦承提供金錢予陳志堅等語在卷(見偵7742卷㈡第286頁)，復於原審自白：伊確實對陳志堅行賄，均是以現金給付，每次均為1、2萬元，...給陳志堅錢之主要目的是介紹工程的後謝，伊知道承攬國軍示範公墓有固定的程序，家屬的匯款應該是進入軍方，廠商再跟國庫請款，陳志堅給伊之方便即係家屬直接匯款至伊帳戶，伊即可直接去施工，不需要再透過原來的程序跟軍方申請...他改了軍墓處的「家屬注意事項」及「工程價目表」等語(見原審卷第17頁背面)，又被告安高德於國防部高等軍事法院檢察署擔任證人時亦供稱：在改用花崗石造墓之前，並無提供任何金錢及財物給陳志堅，陳志堅同意伊改用花崗石造墓，並介紹家屬來找伊承包造墓工程後，陳志堅有提及軍墓處要加菜或是車輛維修，伊即主動提供加菜金、修車費給陳志堅本人，每次都是在軍墓處陳志堅辦公室給付陳志堅現金，如陳志堅未介紹工作，伊沒有賺到錢，當然就不會給加菜金或修車款，因為伊沒有能力去給等語（見國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈠第137頁)，核與陳志堅於國防部高等軍事法院所證：自94年下半年開始介紹安高德施作花崗石材質及施作墓穴安葬工程後，安高德陸續提供款項，伊有修正家屬注意事項增列施工單位為安高德及其戶頭帳號等語相符(見國防部高等軍事法院檢察署聲押3號卷第89、90頁)，而陳志堅指示軍墓處建工官駱群閔及軍墓處一兵程正行，配合辦理轉介安高德施作墓穴碑工程部分，亦經證人駱群閔、程正行於國防部高等軍事法院檢察署到庭供述：渠等於軍墓處期間，遇往生者家屬詢問要求以花崗石材修（造）墓穴碑或施作合約工項以外之工程時，均會請示被告陳志堅，再由陳志堅親自或依其指示連繫安高德，向申辦安葬家屬說明處理等語屬實（見國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈡第45-46、82頁)，復有彰化銀行內湖分行95年12月21日彰內湖字第181號函所附之有安高德收受附表一編號1至42所示姓名之人匯入墓穴碑工程款之彰化銀行內湖分行帳號：00000000000000帳戶交易明細(見偵7742卷第48-49頁、國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈠第45-46、82頁)，及上開變造之家屬注意事項、國軍公墓管理處墓穴碑工程價目表影本在卷可憑，是以被告安高德自白私接工程後給付金錢予陳志堅之情與事實相符，自堪採信。
㈡、被告安高德交付陳志堅之金額，其於偵查中供稱：每次拿約1、2萬元，幾次記不得等語(見偵7742卷㈠第283頁)，嗣於偵查中以證人身分證述時供稱：都是1、2萬元，修車2次，加菜金約1、20次等語(見偵7742卷㈡第286頁)，待至原審及本院仍供稱仍無法確定給付金額，而證人陳志堅於軍事審判程序所收取金額，於偵查中供稱：自安高德處，以修車費和加菜金名義共計收多少金額，沒有仔細記。但總額應像安高德所說約有20幾萬元等語（國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈠第55頁背面)，於審理時則供稱：安高德給伊金錢的時間我不記得，修車款部分，他給了2、3次，第1次約3萬元左右，第
2、3次均未超過2萬元，均給現金。加菜金部分，印象較深刻的是在去年過年大家加菜使用。其他的部分，他有陸續給過一些單位購買加菜飲料及水酒之現金，詳細金額我不記得了。他也有提供一些金錢供單位購買狗飼料，餵養單位飼養之狗隻。安高德都會在餐會前1、2天，給我錢去買水酒飲料等語（國防部高等軍事法院檢察署聲押38號卷第89頁)，再於最高軍事法院審理時供稱：多少錢沒算過，但2、30萬沒意見等語(見國防部最高軍事法院上重訴6號卷㈡第90頁)，是以證人陳志堅所陳前後不一，惟勾稽2人所陳，並以軍墓處94年、95年度歷次餐會時間及參加人員名冊，及自94年6月10日後軍墓處餐會，合計9次，有軍墓處之簽及名冊可憑(見國防部高等軍事法院訴18號卷所附)，則以聚餐人數計，本院認被告安高德每次以加菜金名義給付予陳志堅之金錢以2萬元較為合理。另修車款名義給付部分至少2次，每次給付金額，被告安高德既供稱「1、2萬元」，本院以較有利之事實認定，是以每次各1萬元為被告安高德給付之金額。從而，被告安高德給付陳志堅金額應認定為20萬元（交付之時間及次數詳如附表二）。
㈢、按軍墓處為辦理國軍亡故官兵、退伍除役官兵死亡安葬（厝）事宜，係由軍墓處上級單位，即守業務處每年以委外方式，依政府採購法規定，辦理年度墓穴碑工程契約招標業務，再由軍墓處與得標廠商簽約，依契約中工程價目表所列，施作項目包括1.墓穴申請（含新穴及遷出使用）2.墓園維護3.植栽綠化4.墓園定期養護等四項墓穴碑工程。緣92年至95年間，軍墓處墓穴碑工程契約，均係由鴻譜公司得標，上列工程，依94年、95年墓穴碑工程契約第二條【二】之2規定，均得由鴻譜公司承造施作，俾提供家屬造墓、整修墓園暨維護之需求。而施工項目所使用之材料，則僅得使用大理石、洗石子、白水泥等3種主要材料（起訴書漏載白水泥1種），以求五指山軍墓園區整體之一致性。有墓穴碑工程採購契約可憑(見國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈢第149-221頁)。而申請安葬國軍示範公墓之作業流程，悉依國防部聯合後勤司令部93年5月13日隋玟字第0930004941號令修正發布之「葬厝作業程序」辦理，該作業程序第3點規定，申請安葬示範公墓之作業流程，依下列程序辦理：1.填寫國軍官兵及其配偶死亡安葬申請表。2.填寫安葬墓穴碑工程委造意願切結書（委託軍墓處招商造墓）。3.現役期間作戰、因公亡故或因病或意外亡故者，應備之證明文件。4.退伍及除役後亡故者，應備之證明文件。5.墓穴、墓碑費用繳款之郵政劃撥收據（家屬接獲軍墓處開具之核准安葬同意書後，至郵局辦理造墓費用劃撥入葬事宜）。6.埋葬許可證。7.申請安葬特勳區者，應備之證明文件等；第5點規定，申請安葬示範公墓，其安葬由軍墓處或各地區留守處分別統一編號，並依申請先後排定，申請人不得要求選擇或變更，另墓穴之規格與型式，為求統一、堅實、美觀與內部整潔，申請人不得要求添加或變更（旌忠狀作業規定第24點第3項，亦有相同之限制規定，見國防部高等軍事法院檢察署偵28號卷㈢第83頁背面）。又第9點規定，安葬示範公墓之遺骸，得依遺族之申請准予遷出，遷出遺留之墓穴，納入餘容量管制，由其他同階亡故官兵遺族依本作業程序第3點規定申請安葬，不可混葬。此即墓穴碑工程契約工程價目表所列之「墓穴申請」項之「遷出使用」部分，所需費用則由遺族自行負擔；第11點規定，安葬國軍示範公墓之墓穴碑工程費，繳納與收支依下列規定辦理：1.國軍官兵服役期間因作戰、因公死亡者與生前曾當選國軍英雄、戰鬥英雄、克難英雄者，本人造墓費用由政府負擔，即所稱『因公造墓』，其餘人員，包括前述因公造墓國軍官兵本人之配偶、與未符合前述功勳資格之國軍官兵本人及其配偶，若欲申請安葬於國軍示範公墓者，造墓費用則需自行負擔費用（即所稱『家屬自付』），並按工程採購契約內工程價目表選定施工項目計價辦理。2.造墓費用自行負擔者，由申請人於申請後，至郵局將款項一次劃撥至軍墓處墓穴碑工程費專戶帳號，並將郵局開具之收據正本或影本，以限時掛號郵寄台北市南港郵政90507號信箱或逕送台北縣汐止(五指山)汐萬路3段500號軍墓處登管。3.軍墓處於造墓工程完工報驗前一週，將待付工程款由墓穴碑工程費專戶帳號轉留守業務署（處）國庫帳戶管制，留守業務署（處）以二○七○○保管款「一般葬墓工程款」用途科目列管，俟完成驗收後，由留守業務署（處）將工程款撥付軍墓處開具國庫支票結付廠商，案清案結後，各項憑證依國軍各單位會計檔案規定保管年限，妥為保存備查，以防止弊端並管制工程品質。有國防部聯合後勤司令部93年5月13日隋玟字第0930004941號令修正發布之「葬厝作業程序」乙份在卷可憑(見偵7742卷㈡第248-252頁)。參諸證人吳仙議即留守業務處撫卹官亦於調查時證述：依據作業程序工程應委由年度契約廠商來施作，且該工程不能再轉介出去等語(見偵7742卷㈡第179頁)，可知軍墓處為維護管理，並符合五指山軍墓園區墓穴碑整體規格、型式及一致性之要求，故葬厝作業程序明文規定，應由年度得標廠商施作，且申請人不得要求添加或變更，已然明確，亦即不容許奉核可安葬於五指山軍墓園區之往生者家屬，施作墓穴碑工程契約以外之施工項目或材料。是以附表一所列個案之墓穴碑工程，依葬厝作業程序規定，應由軍墓處交由年度得標廠商即鴻譜公司，應堪認定。惟陳志堅在未經報請長官或上級單位核准之情形下，將附表一家屬所須之墓穴碑工程個案，交由安高德以個人名義承造施作，並同意往生者家屬使用墓穴碑工程契約以外之花崗石材造墓，或將墓穴之大理石全面更換，顯已違反規定。又陳志堅於92年7月16日至96年7月1日任職軍墓處中校輔導長，負責協助督導安（葬）厝、墓園設施維護暨工程計畫、墓穴碑工程、墓園綠化植栽等業務，此為陳志堅於調查時供述在卷(見偵7742卷㈠第145頁)，是其為依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令規定，從事公務之人員。其將附表一所示家屬所委製之工程個案，交由安高德以個人名義承造施作，並同意往生者家屬使用墓穴碑工程契約以外之花崗石材造墓，或將墓穴之大理石全面更換，顯已違背職務上之行為。選任辯護人辯稱，往生者家屬自行負擔費用係私人工程採購行為，為契約自由競爭機制之情，顯與本件安葬地點所應予一致性之要件不符，不足採信。
㈣、按所謂賄賂，乃指對於公務員職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。次就貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，只須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上第1號判例意旨參照）。查被告安高德既係利用鴻譜公司委派其在軍墓處工作之機會，基於陳志堅介紹，未經鴻譜公司而私接軍墓處墓碑工程，並改以上開規範所不得施作之花崗岩後，獲有不法報酬利潤，為有所回報，俾使陳志堅能繼續轉介其施作墓穴碑工程，故自94年6月迄95年5月間，乃基於行賄被告之意圖，假藉資助軍墓處餐會加菜金及修車款等名義，變相給付賄款予陳志堅個人運用，而陳志堅未加拒絕收受賄賂後，仍繼續將部分墓穴碑工程交由被告安高德以個人名義承造施作，無論就陳志堅違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，均足認定安高德與陳志堅間具有行賄及收賄之默示意思合致，渠等於交付之賄賂與違背職務行為之間，顯具有原因、目的之對價關係，縱係被告安高德主動給付，陳志堅被動收受者，亦足當之，則被告安高德犯有行賄罪已然明確。至於陳志堅收得賄款後之用途，乃陳志堅個人意思之處分行為，與被告安高德已成立之行賄罪無涉，自不得以其所辯陳志堅將收得之款項均用於公用之修車及聚餐使用，而認所給付之金錢非屬賄賂。
㈤、雖安高德於本院改辯稱「原審認罪是因為我不懂法律」、「我給陳志堅的錢大約20幾萬元，給陳志堅的錢沒有固定何時，也沒有固定給他多少錢，我都是在軍墓處辦公室內交現金給他，有時候5千元，有時候1萬元，並不是以收到的錢幾成算給陳志堅，我跟陳志堅說這些錢是給軍方加菜的錢。」；後又改稱「現在承認犯罪，當時不認為是犯罪」（見本院卷第48背面-49頁)，然被告安高德於原審上述自白，既有上開積證據可據，其於本院空言翻供，當係諉罪之詞。
㈥、綜上所述，被告安高德所辯顯係卸責之詞，無足可採，其連續行賄罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：附表一編號1至42所示，被告於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查：
1、修正前刑法第55條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」及第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為無論有無方法或結果關係，或犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，較有利於被告。
2、依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告6個月以上有期徒刑」或「宣告1年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1年以上10年以下）適用。據此，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同（即均為1年以上10年以下），故修正施行後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，並未較有利於被告，故依修正施行後刑法第2條第1項，仍應適用行為時法即仍依修正施行前刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權之期間。
3、從而，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。
㈡、核被告安高德所為，就附表一編號1至42及附表二之部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為行賄罪嫌。就背信罪部分，被告安高德與楊世雄、武清正及莊道生所犯之背信罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又所犯2罪間，有方法結果之牽連關係，應從重之貪污治罪條例第11條第1項行賄罪處斷。先後多次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告安高德於偵查中及原審，均能自白犯行賄罪，應依貪污治罪條例第11條第4之規定減輕其刑。就附表一編號第43至59部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪，被告安高德與楊世雄、武清正及莊道生所犯之背信罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又「集合犯」乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，如修正前刑法第231條第2項之常業營利容留性交罪及常業營利容留猥褻罪之行為，及刑法第322條之常業竊盜罪等屬之，亦即刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪行為屬之。然每一個滿足該次背信之不法利益行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之背信行為，是各次背信之行為，應係各自獨立，尚難認係出於單一行為決意之數次舉動；換言之，背信之行為與上揭接續犯之概念有別。而刑法第342條第1項之背信罪其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，背信罪或為零星偶一為之，或長期反覆為之，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知背信行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故亦難認為係屬集合犯。更何況，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次背信或行賄之各次之行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆背信之行為人，形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。從而，本件被告安高德附表一編號43至59部分之先後17次背信犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、原審以事證明確，予被告論罪科，固非無見。惟查①被告安高德交付陳志堅之賄款為20萬元，原判決援引起訴書所載20至30萬之不確定金額，復未明確認定給付各次之時間點，事實認定容有未洽；②附表一編號43至59所示背信犯行，與接續犯之犯罪型態並不相當，已如上述，原判決認定係屬接續犯，亦有誤會；③起訴書所載之法律適用部分，並未無任有關減刑適用之隻字片語，原判決引用起訴書理由所載之際，復未補充任何理由，即就各罪主文下諭知減刑，難認無判決不備理由之違誤。檢察官以被告與鴻譜公司和解，依告訴人鴻譜公司之請求，為被告之利益提起上訴，求為從輕量刑固無理由，然原判決既有上開疏漏，應由本院撤銷後自為判決。爰審酌被告安高德身為軍墓處國軍公墓墓穴碑工程施作廠商之工頭，應能期其守法自重，竟未據實施作，反而行賄軍墓處承辦公務員配合將不實資訊告知家屬，而私接工程，從中牟取不法利益，應予非難。惟其犯後尚知所悔悟，於偵查及原審中自白全部犯行，兼衡犯罪所用手段、所生危害、犯罪後曾與鴻譜公司和解，然至今尚未履行，其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，對被告等宣告褫奪公權。又被告安高德之行為在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項後段、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第342條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第37條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條之規定，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
背信罪不得上訴。
行賄罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 100 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處 5 年以下有期徒刑或科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項、第 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬──────┬───────┬───────┐│編 號│家屬姓名 │匯款時間 │匯款金額（元）│├───┼──────┼───────┼───────┤│一 │夏毓芳 │94年1月4日 │ 3,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二 │陳淑芳 │94年1月5日 │ 46,239 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三 │王子☆ │94年1月6日 │ 23,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四 │林國強 │94年1月6日 │ 54,334 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五 │何家貞 │94年1月13日 │ 41,713 │├───┼──────┼───────┼───────┤│六 │0000000000 │94年1月26日 │ 117,495 │├───┼──────┼───────┼───────┤│七 │潘志強 │94年3月11日 │ 30,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│八 │孟強 │94年4月1日 │ 161,935 │├───┼──────┼───────┼───────┤│九 │0000000000 │94年4月7日 │ 65,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十 │0000000000 │94年4月11日 │ 160,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十一 │汪梅珍 │94年5月9日 │ 40,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十二 │蘇木蘭 │94年5月13日 │ 36,301 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十三 │林修民 │94年8月12日 │ 260,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十四 │0000000000 │94年10月4日 │ 48,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十五 │0000000000 │94年11月8日 │ 188,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十六 │孫韜玉 │94年11月21日 │ 46,634 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十七 │張宗聖 │94年12月1日 │ 100,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十八 │孟春瓏 │94年12月27日 │ 63,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│十九 │0000000000 │95年1月13日 │ 220,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十 │0000000000 │95年1月23日 │ 100,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十一│姚企正 │95年1月24日 │ 122,825 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十二│0000000000 │95年2月14日 │ 20,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十三│周德琮 │95年2月16日 │ 193,065 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十四│蕭慶國 │95年2月17日 │ 2,100 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十五│徐澈明 │95年2月22日 │ 65,980 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十六│孫韜玉 │95年3月14日 │ 47,856 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十七│塗家心 │95年3月23日 │ 68,240 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十八│陳朝祥 │95年3月30日 │ 195,660 │├───┼──────┼───────┼───────┤│二十九│陳士普 │95年4月4日 │ 87,500 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十 │林寶珊 │95年4月12日 │ 87,500 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十一│高海翔 │95年4月14日 │ 256,143 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十二│劉立漢 │95年4月17日 │ 60,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十三│蕭忠恕 │95年4月19日 │ 70,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十四│張永明 │95年4月24日 │ 350,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十五│王瑾 │95年4月26日 │ 211,065 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十六│林海平 │95年5月3日 │ 63,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十七│李陳連珠 │95年5月9日 │ 63,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十八│孟繁祥 │95年5月15日 │ 58,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│三十九│梁詠翔 │95年5月16日 │ 20,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十 │謝丁雪梅 │95年6月5日 │ 280,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十一│易中豪 │95年6月8日 │ 201,680 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十二│黃勝德 │95年6月21日 │ 99,899 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十三│劉思遠 │95年7月3日 │ 90,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十四│郭玲華 │95年7月11日 │ 71,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十五│黃有臨 │95年7月11日 │ 205,315 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十六│霍鵬程 │95年7月17日 │ 206,740 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十七│龍崇智 │95年7月17日 │ 6,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十八│高海翔 │95年7月24日 │ 20,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│四十九│張興華 │95年7月28日 │ 59,930 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十 │潘強生 │95年8月15日 │ 94,790 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十一│0000000000 │95年8月31日 │ 50,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十二│趙雲祥 │95年9月28日 │ 20,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十三│陳昱穎 │95年9月28日 │ 20,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十四│易中豪 │95年10月2日 │ 149,200 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十五│胡新飛 │95年10月12日 │ 191,720 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十六│王以平 │95年10月30日 │ 63,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十七│謝興華 │95年11月8日 │ 85,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十八│李圖忠 │95年11月20日 │ 65,980 │├───┼──────┼───────┼───────┤│五十九│農莊儀 │95年11月28日 │ 104,000 │├───┼──────┼───────┼───────┤│合 計│ │ │5,930,839 │└───┴──────┴───────┴───────┘