臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3661號上 訴 人即 被 告 立博國際貿易有限公司兼代表人 乙○○
甲○○上列上訴人即被告等因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第685 號，中華民國98年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12130 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○違反公司法及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判與上訴駁回分別所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年壹月，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣拾萬元。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回分別所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○係址設臺北市○○區○○路一段59號7 樓之立博國際貿易有限公司（下稱立博公司）負責人，甲○○為該公司股東兼任員工，與乙○○共同經營立博公司。甲○○前曾於民國91年間因犯妨害名譽罪，經臺灣苗栗地方法院以92年苗簡字第791號判決判處有期徒刑4月確定，於93年 9月29日易科罰金執行完畢；又因犯恐嚇罪，經臺灣苗栗地方法院以93年訴字第221號判決判處有期徒刑5月確定，於94年3月8日易科罰金執行完畢；復因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以93年易字第720號判決判處有期徒刑2月確定，於94年 9月13日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，與乙○○先於96年 8月間某日，以食品名義自大陸地區輸入「立博牡龍膠囊」 1批後，由甲○○設計網頁，將上開藥品刊登於「PCHOME商店街」「活力青春研究所」網站上陳列販賣，乙○○負責銷售。而乙○○、甲○○復於96年9月6日，將所進口之上開膠囊送交臺北市衛生局檢驗，經檢驗結果確含未經核准之西藥成分「Tadalafil 」，渠二人既已得知該產品含有西藥成分，且明知未經主管機關申請核准，不得擅自輸入、販賣藥品，其二人竟基於輸入、販賣該含有禁藥成分之不確定故意，於96年10月間某日即上開檢驗結果出爐後，再自大陸地區輸入內含「Tadalafil」及 「Sildenafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」1 批，並於前揭網站上，陳列販賣前開膠囊。嗣因洪偉國於96年10月29日，以新臺幣（下同）1,680 元之價格，購得前開膠囊2 盒，服用後認無效果，即於上開網頁評價欄內，刊登：「一點功效也沒有，賣偽藥，請下架！」等文字，經立博公司委由甲○○對洪偉國提出妨害名譽告訴，甲○○於臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第 26491號案件偵查中提出「立博牡龍膠囊」 1盒，經送請行政院衛生署檢驗鑑定確含未經核准之西藥成分 「Tadalafil」及「Sildenafil」，始知上情（洪偉國涉嫌妨害名譽部分業經檢察官以96年度偵字第2649l號為不起訴處分確定）。
二、乙○○、甲○○二人明知依公司法第9 條第1 項之規定，申請設立公司，應收之股款，股東應實際繳納，未實際繳納，不得在申請文件上表明收足。詎二人竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，向設於臺北市○○區○○○路○○○ 號5 樓之德興聯合會計師事務所某不詳人員商借資金以供驗資，進而於95年7 月13日以現金存入255,000 元、245,000 元至乙○○設於板信商業銀行信義分行之立博公司籌備處帳戶內（帳號：00000000000000號），充當立博公司業已收齊股款50萬元之存款證明。嗣後再委請上開事務所不知情之會計師諶秉宏，於同年月14日作成資產負債表及股東繳納股款明細表之查核報告書，表明業已收足股款，旋於同年月17日，以現金提領方式提領50萬元，至此資本額已全數領出，歸還上開事務所，立博公司之帳戶內資本額餘額已為 0元。嗣乙○○、甲○○即於95年 7月17日持上開業已收足股款之相關資料向主管機關臺北市商業管理處申請公司設立登記，主管機關進行形式審查，誤於同年月18日核准登記，足生損害於主管機關就公司登記設立審查之正確性，並以此不正當方法致使會計事項及財務報表（資產負債表）發生不實之結果。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 之規定，得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人洪偉國於警詢、偵訊之供述，被告等於審判期日均表示無意見，證人於警訊之供述本院認為適當，依上述規定，得為證據；證人於偵查中之供述，核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，得為證據。
三、本院認定事實所引用之下列藥物食品檢驗報告書，乃檢察機關囑託行政院衛生署藥物食品檢驗局所為之檢驗，乃依法定程序所為之鑑定，上開檢驗報告書，符合刑事訴訟法第 159條第1項之「法律有規定」，自有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、違反公司法部分：訊據被告乙○○、甲○○於法院審理時就公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之違反公司法犯行均坦承不諱（參原審卷第18頁反面、第31頁反面、第43頁反面、本院卷第44頁反面），並有立博公司登記案卷附卷可稽（參97年度偵字第12130 號卷第4 頁至第16頁），而被告二人於95年7 月13日存入50萬元後於同年月17日領出50萬元等情，亦有板信商業銀行業務部97年6月6日板信業務字第0978070947號函附立博公司籌備處開戶資料及交易明細一份附卷可稽（參同上偵查卷第20頁至第26頁），又立博公司係被告乙○○、甲○○共同出資經營，二人均為公司負責人，有財團法人金融聯合徵信中心列印資料一份在卷足憑（參97年度他字第3516號卷第7頁至第8頁），衡此，堪信被告乙○○、甲○○前揭任意性之自白與事實相符。被告二人此部分違反公司法之事證明確，犯行洵堪認定。
二、違反藥事法部分：訊據被告乙○○、甲○○固坦認於96年10間某日，自大陸地區輸入立博牡龍膠囊，並於PCHOME商店街之活力青春研究所網站上，陳列販賣立博牡龍膠囊之事實，惟均矢口否認有何違反藥事法之犯行，被告乙○○辯稱：貨品係從大陸進口，品質無法控管，故貨品進來後伊就送檢，該檢查的伊都有檢查，若不含西藥成分就繼續賣，之後會再送檢，若發現有西藥成分就退回，伊都自動將藥品送檢，發現有問題就下架，並無明知含西藥成分還販售之犯意或動機；本件進價約每盒人民幣65元，以每盒1,680 元賣出，依當時幣值約4.5、4.6兌換，利潤約1,200 元，但尚須扣除相關成本，原審判決並不客觀，量刑亦過重等語。被告甲○○辯稱：在檢察官檢查出問題前，伊已先將貨品送驗，發現有禁藥成分時就退貨，換貨後伊又抽檢其中三盒送驗，這一次有過，但伊不知道其他未經送驗的部分有禁藥成分，伊無法掌控大陸來源的品質，伊已善盡保護消費者之義務，伊並無犯意等語。惟查：
㈠被告二人於96年9月6日送驗之立博牡龍膠囊內，確含「Tada
lafil」西藥成分，有臺北市政府衛生局96年10月8日北市衛驗字第 09637909600號函附檢驗報告在卷可憑（參97年度偵字第12130號卷第44頁至第 45頁），被告二人於收受此檢驗報告，明知立博牡龍膠囊含有西藥成分後，竟未停止販售，再於同年10月間，自大陸地區進口立博牡龍膠囊後，尚未送檢驗即繼續販售，被告二人急於販售之意圖甚為明顯。
㈡被告二人於96年10月間某日，進口一批膠囊，其中部分於偵
查中經送檢驗結果，含有西藥 Sildenafil及Tadalafil成分，此有華航快遞單（參97年度他字第3516號卷第23頁）、行政院衛生署97年3月5日衛署藥字第0970006919號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年2月5日藥檢參字第0970001672號函及所附檢驗報告書各一份附卷可資佐證（參96年度偵字第26491號卷第97頁、第98頁、第102頁），堪認確屬禁藥無訛；參以證人洪偉國於警詢及偵查中亦供稱：「因為伊有在立博公司的客服信箱發問信件，但立博公司的客服中心都沒有回答，而且伊覺得吃了後很不舒服而且身體發燒，伊自己服用感冒藥好的，而且向立博公司所買之上開產品，包裝盒外並沒有檢驗字號，內部膠囊包裝都是簡體字與泰文，感覺奇怪才留言。伊有上衛生署網站並沒有查詢到立博公司字號。伊於留言中所提『一點功效都沒有，賣偽藥』，伊認為立博牡龍膠囊應該是藥品。」、在活力青春研究所客服中心上，評價『一點功效都沒有，請下架吧』，是伊寫的，是在網路的留言評價。因為伊有吃了幾顆，發現下體麻麻，早上起來沒有什麼感覺，伊寫客服信問為何吃了藥後怪怪的，沒有衛生署字號又是泰文，結果未回覆，伊認為是藥品，因為明眼人看就知道是壯陽藥。」等語綦詳（參96年度偵字第 26491號卷第7頁、第45頁至第46頁），復有進口報單1紙（參96年度偵字第26491號卷第20之1 頁）及立博牡龍膠囊1盒附卷可憑。
㈢綜上所述，被告二人於96年 8月間所進口之膠囊經檢驗，已
知含有禁藥成分後，即應知停售，竟仍於同年10月間再進口上開膠囊並販售，足見有輸入、販賣禁藥之不確定故意，不因該批產品部份送檢驗不含藥藥成分而解免其二人之犯意，本案事證明確，被告二人所辯不足採信，犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第 4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷」（最高法院97年台上字第3494號判決參照）。查被告二人於96年10月間某日未經許可輸入上開藥品後據以販賣所為，係違反藥事法第22條第1項第2款之規定，應論以同法第82條第 1項之未經核准，擅自輸入禁藥及同法第83條第 1項之販賣禁藥罪；被告立博公司，其代表人、受雇人因執行業務犯上開藥事法之罪，所為應依同法第87條之規定論處。被告乙○○、甲○○等人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告二人為販賣禁藥以牟利而輸入禁藥行為，係以一行為，同時觸犯上開輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，依前揭判決見解及說明，為想像競合犯，應依刑法第55條從較重之輸入禁藥罪處斷。
㈡被告乙○○、甲○○如犯罪事實欄二對於立博公司應收之股
款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足所為，係犯公司法第9條第1項之罪；又依90年11月12日修正公布，於同年月14日施行之公司法相關規定，有關公司設立登記等申請事項，主管機關僅形式上審查其是否「違反公司法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，則行為人於上開公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），被告利用不知情會計師使資產負債表發生不實之結果，屬間接正犯，亦犯商業會計法第71條第 5款之罪，又被告二人持上開業已收足股款之不實文件，向主管機關提出公司增資登記之申請，使公務員登載於其職務上掌管之公文書上，亦均犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪。被告二人此部分所為，有犯意之聯絡與行為之分擔，亦皆為共同正犯。又被告二人所犯前開公司法第9條第1項及刑法第 214條使公務員登載不實犯行，及商業會計法第71條第 5款行為，屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依法從較重之公司法第 9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告二人所犯上述輸入禁藥及違反公司法之犯行，犯意各別
，行為互異，均應予分論併罰。查被告甲○○有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告等就未經核准，擅自輸入、販賣禁藥之犯行明確，適用藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條、刑法第28條、第55條、第47條第 1項等規定，論罪科刑，並審酌被告二人意圖營利輸入、販賣禁藥，危害社會大眾身體健康，所生之危害非輕，及其犯後態度、動機、目的、智識程度、犯罪手段、所生損害等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑一年、被告甲○○有期徒刑一年一月、立博公司科罰金十萬元，就扣案含「Sildenafil」及「Tadalafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」壹盒，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，其認事用法要無不合，量刑亦稱妥適；又說明公訴意旨另以：被告乙○○及甲○○均明知未經主管機關申請核准，不得擅自輸入、販賣藥品，竟於96年4、5月間某日起，自大陸地區輸入內含「Tadala fil」及「Sildenafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」，平均每3、4月輸入一次，每次一箱合約
11 5大盒（計460小盒），並於「PCHOME商店街」「活力青春研究所」網站上，陳列販賣前開膠囊，前開膠囊於偵查中經送請行政院衛生署檢驗鑑定後，確認含有未經核准之西藥成分「Tadalafil」及「Sildenafil」，因認被告二人涉有違反藥事法第82條第1項輸入禁藥及同法第83條第1項之販賣禁藥之罪嫌。經查：本案公訴人並未查扣96年4月22日及96年8 月間當時被告所輸入之牡龍膠囊以供檢驗，無從證明被告二人於96年4月22日起輸入並販賣之立博牡龍膠囊確含禁藥成分，不能以被告二人供稱曾於96年4月22日及96年8月間輸入牡龍膠囊，即認被告有輸入並販賣禁藥之犯行，惟此部分依公訴意旨所載與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知，經核其認事用法亦無不合。被告二人上訴意旨以其均無犯罪故意，原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。
五、原審對被告二人就違反公司法等罪之部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布施行，被告二人所為此部分之犯行，就違反公司法等罪之部分，合於減刑之規定，詳如後述，原審未及依該條例規定減刑，尚有未合。被告等人上訴意旨，主張量刑過重，請求從輕量刑等語，指摘原判決不當，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，當屬無可維持，自由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○違反公司法及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌公司法規定公司申請設立登記時，需經股東繳足股款並經主管機關驗資認可之意旨，其理由乃透過主管機關之監督以保障社會大眾利益及交易安全，若公司所需之股款資本非由股東繳交，卻係出自貸借所得，則該公司自身無異無任何資產可言，有危害交易安全之虞，被告二人竟共同為虛偽股本設立登記，及其犯罪動機、目的、智識程度、犯罪手段、所生損害，犯後坦認犯行等一切情狀，就被告二人此部分之犯行，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑；又被告二人此部分之犯罪時間在96年4月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第 3條之罪，合於該條例所定減刑之要件，爰分別減輕其刑，並就被告二人上開撤銷改判與上訴駁回處有期徒刑部分，分別定其應執行之刑如主文第5項、第6項所示。末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，以致犯罪，被告經此偵、審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是以，本院認前開對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑 4年，以啟自新，並兼衡其犯罪情節及公益等情，依刑法第74條第2項第4款之規定，向公庫支付10萬元。
乙、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364條、第299條第1項前段、第371條，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第 2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭政章法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱國堯中 華 民 國 98 年 12 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第22條第1項本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。