臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3672號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第210號，中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第3432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）87年間某日起，經丙○○明確告知，已知悉坐落新竹縣○○鎮○○○段地號7之15、7之16號（下稱7之15地號、7之16地號）等2筆土地，係丙○○所有之土地，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔丙○○土地之犯意，自87年間某日起，擅自在7之15地號及7之16地號土地上種植檳榔樹、竹子、香蕉、芒果、楊桃等農作物；並於89年6月5日間將7之15地號及7之16地號土地部分約237坪，以新臺幣（下同）23萬7千元出售予不知情之丁○○，丁○○以華壘營造有限公司名義買受；嗣因丁○○擴大收購面積，遂於89年8月27日再以華壘營造有限公司名義，加購上開7之15地號、7之16地號部分土地約63坪，價格為6萬3千元。而乙○○則繼續在7之15地號土地上如附件一複丈成果圖所示A部分（面積195平方公尺）處種植檳榔樹、楊桃等作物。嗣後迭經丙○○請求，乙○○乃於96年間將上開地號7之15地號土地上檳榔樹等作物砍除，未再種植作物。而丁○○於知悉土地係丙○○所有後，經丙○○補償5萬元後搬離上開土地。
二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。查告訴人即證人丙○○、證人丁○○，經原審於審判期日傳喚到庭，進行交互詰問，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告詰問之機會，且再提示上揭告訴人即證人丙○○及證人丁○○之上開警詢、檢察事務官訊問筆錄之要旨，由被告依法辯論，故上揭證人丙○○及丁○○於警詢、檢察事務官訊問時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自應認均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所之憑證據及認定理由：訊據被告乙○○矢口否認有何竊佔犯行，於原審審理時辯稱：伊並未佔到人家土地，於本院審理時辯稱：因為風災以後，地貌改變，伊整地後就種植農作物，不知佔用到別人的土地云云，惟查：
（一）被告於7之15地號土地上種植檳榔、楊桃等農作物，嗣為告訴人丙○○發現，而於87年間告知並請求返還土地，被告遲至96年將檳榔樹砍掉等情，業經告訴人即證人丙○○於原審審理時證述明確（原審卷第46頁背面、第47頁），核與被告96年10月23日於檢察事務官詢問時供稱：曾在7之15地號上種植檳榔樹等作物，告訴人丙○○要求返還土地後，伊就全部砍掉等語相符（95年度偵字第3432號卷第
45、46頁）。而原審囑託新竹縣竹東地政事務所會同被告及告訴人丙○○至現場標示相關位置測量被告占用告訴人丙○○所共有土地種植檳榔等作物之範圍，經告訴人丙○○指述之範圍如附件二複丈成果圖所示A部分面積為605平方公尺；經被告指述之範圍如附件一複丈成果圖所示A部分面積為195平方公尺，另外新竹縣○○鎮○○○段地號7之11地號土地上並未種植等情，有原審97年12月26日勘驗筆錄（原審卷第161至162頁）、新竹縣竹東地政事務所98年6月16日東地所測字第0980003241號函所附如附件一、二所示複丈成果圖共2紙以及原審公務電話紀錄1件（原審卷第234頁、第241頁、第242頁、第269頁）在卷可按。又被告與告訴人即證人丙○○所分別指述被告竊佔新竹縣○○鎮○○○段地號7之15地號土地之範圍不同，告訴人丙○○指述之範圍顯大於被告供認之範圍，惟現場已經雜草叢生，有上揭原審勘驗筆錄以及現場勘驗照片19張可按（原審卷第178頁下方照片至187頁），另被告已將所種植檳榔樹砍除等情已如上述，是已難直接由現場現況判斷被告種植檳榔樹等作物之範圍，依罪疑為輕原則，應從輕認定被告未經告訴人丙○○同意，竊佔7之15地號土地之面積，係如附件一複丈成果圖所示A部分，面積為195平方公尺土地，種植檳榔樹等農作物。又被告於本院審理時亦自承：「我有在別人的土地種東西」等語（見本院98年9月28日準備程序筆錄第2頁），益徵被告確有竊佔告訴人丙○○7之15地號土地用以種植作物犯行無疑。
（二）被告於89年6月5日、8月27日先後將坐落在新竹縣○○鎮○○○段地號7之16地號土地出售予證人丁○○，且被告向證人丁○○表示土地係伊所有等情節，業經證人丁○○於檢察事務官調查時證述明確（96年度偵字第3432號卷第54頁）。復據證人丁○○於原審審理時證述：被告曾說該筆土地是被告自己開墾的河川地，因被告多年來都一直在該處耕作，應該是沒有糾紛的土地，於是在89年間，以合計30萬元的價格，向被告購買這筆土地，先後各簽立1件讓渡書。89年以後，伊在上開土地上搭蓋鐵皮屋，放置營造工具。鐵皮屋搭好不到2個月，告訴人即地主丙○○出現，提出土地所有權狀，告知這是屬告訴人丙○○所有之土地，伊才發現土地不是被告所有。嗣告訴人丙○○同意補償伊蓋鐵皮屋的費用5萬元，伊才搬離等語（原審卷第51頁至52頁）。並有證人丁○○所提出之以被告以及華壘營造有限公司名義所簽立之轉讓書影本2紙在卷可按（原審卷第73、74頁）。足見被告確曾出售告訴人丙○○所有之上開7之16地號土地與證人丁○○。至於被告出售土地之範圍，依上揭轉讓書影本2紙記載轉讓面積共計為300坪（237坪加上63坪），換算面積為991.737平方公尺，惟新竹縣○○鎮○○○段7之16地號土地僅為873平方公尺，有土地登記謄本在卷可按（原審卷第137頁），則被告出售予證人丁○○之土地面積顯然大於上揭7之16地號土地。
再以上揭轉讓書記載「②轉讓金額新臺幣：貳拾叁萬柒仟元正。（芒果、檳榔樹等補償費及開墾費用）」（原審卷第73頁）、「按計算本公司應給付乙○○先生陸拾參坪上之開墾費為新臺幣陸萬參仟元正（芒果、檳榔樹及開墾補償費）」（原審卷第74頁），足認被告售予丁○○之土地原應已種植芒果、檳榔樹等作物。佐以被告曾於新竹縣○○鎮○○○段地號7之15地號土地種植檳榔樹等作物，已如上述，而新竹縣○○鎮○○○段地號7之15地號與7之16地號土地相鄰接，亦有新竹縣竹東地政事務所98年6月16日東地所測字第0980003241號函所附地籍參考圖可稽（原審卷第239頁）。是被告應係將原先其已先種植檳榔樹等農作物之7之15與7之16地號土地之部分出售予證人丁○○，堪可認定。
（三）綜上所述，被告否認竊佔告訴人丙○○所有7之15、7之16地號土地云云，顯係諉卸之詞，不足採信。被告竊佔犯行明確，應依法論科。
（四）公訴意旨另指被告與共同被告甲○○共同基於意圖為自己不法之利益，而為竊佔新竹縣○○鎮○○○段地號7之11（下稱7之11地號）、7之15、7之16地號土地犯嫌部分：
１、就公訴意旨所指被告竊佔告訴人即證人丙○○所共有坐落7之11地號土地上種植檳榔等農作物部分：經原審囑託新竹縣竹東地政事務所會同被告及告訴人丙○○至現場標示相關位置，測量被告占用告訴人丙○○所共有土地種植檳榔等作物之範圍，測量後認7之11地號土地上並未經被告種植農作物等情，此有新竹縣竹東地政事務所98年6月16日東地所測字第0980003241號函及所附之土地複丈成果圖在卷可佐（原審卷第234頁至第253頁）。是公訴意旨認被告竊佔告訴人丙○○所有坐落新竹縣○○鎮○○○段地號7之11地號土地上種植檳榔等農作物部分，容有誤會。惟公訴人認此部份與上開有罪部分係一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
２、告訴人丙○○於警詢及檢察事務官訊問時指述：伊曾見到共同被告甲○○與被告在伊所有之土地上種植檳榔（96年度偵字第3432號卷第13頁、95年度他字第1700號卷第39頁），惟被告於檢察事務官訊問時，已明確供述：共同被告甲○○並未一起墾地（95年度他字第1700號卷第47頁）。
而前述轉售7之15、7之16地號部分土地與丁○○之轉讓書2紙，皆由被告具名與華壘營造有限公司名義簽立；且證人丁○○復於檢察事務官訊問時證述：係向被告購買新竹縣○○鎮○○○段地號7之16號土地，並未證稱係向共同被告甲○○所購買等語（96年度偵字第3432號卷第54頁），尚難僅以告訴人丙○○於偵查中之指述，遽以認定被告與共同被告甲○○共犯竊佔犯行，併此指明。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
１、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，
95 年7月1日施行，被告行為後法律已有變更，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
２、修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；而刑法第33條第5款則修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是修正後，刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪之罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告。
３、關於易科罰金之折算標準部分，被告修正前刑法第41條第
1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，上開易科罰金折算標準，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告行為後之新修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用修正前刑法規定，並同時引用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告。
４、綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時即修正前之刑法相關規定，對被告較為有利。
（二）核被告所為，係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪（刑法第320條未修正，原判決誤載為修正前刑法第320條第2項、第1項，茲予更正）。
（三）原審以被告竊佔犯行明確，適用刑法第320條第2項、第1項，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、竊佔告訴人丙○○等所有土地之面積、時間久暫，致告訴人丙○○等未能收益之損失、被告犯罪後之態度等一切情狀，判處如有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明被告行為時間係在96年4月24日以前，且所犯之刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列各款限制減刑之罪，惟其宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，應依同條例第2條第1項第3款之規定減輕其刑二分之一，並諭知減刑後易科罰金之折算標準，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，檢察官此部分上訴以被告矢口否認有何竊佔犯行，原審卻以制式化、含糊、空泛、概括理由，而未敘明輕判之原因，有量刑過輕之情而指摘原判決不當。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決既已審酌「被告之犯罪動機、目的、手段、竊佔告訴人即證人丙○○等所共有土地之面積、時間久暫，致告訴人即證人丙○○等未能收益之損失、被告犯罪後之態度等一切情狀」而為量刑，已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，並在法定刑範圍內行使其量刑之裁量權，尚難指有量刑過輕之失衡，核無違法或不當之情形。再者，被告就竊佔告訴人土地種植農作物乙節，於本院審理時亦已供承不諱，已如前述。是公訴人執此就被告所犯竊佔罪部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與共同被告甲○○明知坐落新竹縣○○鎮○○○段地號7之17、7之18地號土地之所有權人係國有財產局，屬國有土地，於95年3月14日，被告乙○○之子官有庭與國有財產局訂定「國有耕地放租租賃契約書」，租期至103年12月31日止，被告乙○○與共同被告甲○○均明知未經主管機關許可，不得提供土地回填、堆置廢棄物，復於不詳期日及95年8月16日，提供上開7之17與7之18地號2筆土地，供姓名年籍不詳人士僱車載運一般廢棄物或含有磚塊、塑膠製品、玻璃碎片等物之混合廢棄物前往上開土地傾倒後，再僱車自他處載運泥土覆蓋於傾倒之廢棄物上，由被告乙○○與共同被告甲○○2人以被告乙○○所有之挖土機壓實回填。因認被告乙○○涉犯違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之罪嫌等語（此部份犯罪事實，起訴書原記載係新竹縣○○鎮○○○段7之2、7之13及7之14地號土地，嗣經公訴人於98年2月18日以97年度蒞字第5773號補充理由書更正為7之17、7之18地號，原審卷第224頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再者，新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明（最高法院93年臺上字第6750號判決意旨可資參照）。
三、公訴人認被告涉犯違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之罪嫌，無非係以：被告乙○○於偵查中之供述、告訴人丙○○之證述、證人丁○○之證述、臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄以及告訴人提出之現場照片等為據。
四、經查：
（一）訊據被告乙○○堅詞否認有何違反廢棄物清理法犯行，辯稱：垃圾並不是伊倒的；於本院審審理時亦堅詞否認有違反廢棄物清理法供人傾倒廢棄物之犯行等語。
（二）告訴人丙○○於警詢及檢察事務官訊問時指述：被告乙○○及共同被告甲○○讓其他人倒垃圾到告訴人丙○○所有新竹縣○○鎮○○○段地號7之2、7之13、7之14號土地云云，並提出現場照片14張為證（95年度他字第1700號卷第29頁下方至36頁），經原審前往現場履勘，告訴人丙○○當場表示被傾倒廢棄物之範圍係在現場圍籬內長草位置。而現場圍籬之範圍經新竹縣竹東地政事務所人員測量結果，認係位在新竹縣○○鎮○○○段地號7之17、7之18號土地上，亦有少許部分係位在同段地號5之2以及601號土地上，但圍籬範圍並未涵蓋告訴人丙○○所有之新竹縣○○鎮○○○段地號7之2、7之13、7之14號土地等情，有原審97年12月26日勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖在卷可按（原審卷第158頁至160頁、243頁），是告訴人丙○○於警詢及檢察事務官訊問時指述被告乙○○及共同被告甲○○讓其他人倒垃圾之位置，應在新竹縣○○鎮○○○段地號7之17、7之18號之國有土地上，而非告訴人丙○○所有新竹縣○○鎮○○○段地號7之2、7 之
13、7之14號土地上。
（三）新竹縣○○鎮○○○段地號7之17、7之18號土地所有權人係國有財產局，屬國有土地，經國有財產局派員會同新竹縣環境保護局進行會勘及開挖，上揭地號7之17、7之18號土地遭掩埋廢棄物面積約2,400平方公尺，而被告乙○○之子官有庭與國有財產局就上開地號7之17、7之18號土地訂定「國有耕地放租租賃契約書」，租期至103年12月31日止等情，有財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處98年1月23日台財產中新二字第0980000363號函及所附土地登記謄本、地籍圖、國有耕地放租租賃契約書、國有土地廢棄物清除計畫書及收據等在卷可按（原審卷第190至222頁）。
（四）告訴人丙○○於警詢及檢察事務官訊問時指述：「（問：你如何知悉乙○○、甲○○父子...雇人傾倒廢棄物？）... 我有聽丁○○說乙○○、甲○○父子雇人傾倒廢棄物在我所有的土地上」、「（問：被告掩埋垃圾時為何沒有立即阻止？）被告都趁晚上時去倒，我家離該土地很遠，開車要10幾分鐘，我自己沒有親眼看過垃圾車來傾倒...」；其於原審審理時證述：「（問：有無看過誰在你所有的上開三筆7之2、7之13、7之14土地上面倒廢棄物？）親自看過是沒有...（問：你有沒有看過是誰到你的上開7之
2 、7之13、7之14土地上面傾倒廢棄物？）誰倒的我不知道。...（問：你在檢察官偵查中曾經提到，丁○○跟你講他親口聽到乙○○跟丁○○說乙○○有在你的上開7之2、7 之13、7之14土地上面傾倒廢棄物，這句話是否實在？）倒垃圾的事丁○○沒有講」等語（96年偵字第3432號卷第13頁、第30頁、原審卷第48頁、第49頁背面），是告訴人丙○○未親見被告與共同被告甲○○雇人傾倒垃圾或垃圾車傾倒垃圾之情事，自難以告訴人即證人丙○○憶測之指述，遽以認定被告有公訴意旨所指違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之犯行。
（五）證人丁○○於檢察事務官訊問時證述：「（問：有無看過甲○○及乙○○在丙○○土地上倒垃圾？）沒有。我也沒有跟丙○○說被告2人在倒垃圾之事，再說倒垃圾也不可能在大白天倒。（是否知道被告2人在丙○○土地上倒垃圾？）我自己沒有看過，但我有親耳聽乙○○跟我說他有在丙○○的土地上倒垃圾。他說他兒子都有收人家錢讓別人倒垃圾。...」等語（96年偵字第3432號卷第54頁、第55頁）；雖其於原審審理時證稱：「（問：...檢查事務官在偵查中曾經隔離訊問你時，你當時曾經回答『我曾經親耳聽乙○○跟我說他有在丙○○的土地上倒垃圾。他說他兒子都有收人家錢，讓別人倒垃圾。我上次看到一堆垃圾堆放在土地上面是93年間的事。』這句話是否實在？）我不是親耳聽他說的。我的工寮離那塊傾倒垃圾的地距離大概40公尺而已，他們倒垃圾都是在晚上倒。我絕對不是親耳聽他說的。那塊被傾倒垃圾的土地確實是乙○○在使用。（問：你當時為何會在筆錄時回答是親耳聽乙○○說的？）我承認我有說『我曾經親耳聽乙○○跟我說他有在丙○○的土地上倒垃圾。』，是我在跟乙○○聊天的時候他說的。但是下一句『他說他兒子都有收人家錢，讓別人倒垃圾。』是我耳聞而已，不是從乙○○那邊聽來的。（問：是聽誰講他兒子有在收人家錢，讓別人倒垃圾？）這土地被人家倒垃圾這件事情出來以後，那裡附近的鄰居都會談這件事情。這事情不是乙○○跟我講的。我有聽過鄰居有講乙○○的兒子有在收人家的錢，讓別人收垃圾。...（問：你是否曾經看到乙○○駕駛或他兒子甲○○駕駛挖土機在上開被傾倒垃圾的地號上面工作？）沒有。他有挖土機，但是沒有在倒垃圾那邊工作，是在種檳榔樹的土地那邊把樹挖開。...（問：你曾經有親眼看乙○○駕駛挖土機將垃圾掩埋起來嗎？）沒有」等語（原審卷第52頁、第53頁）。是證人丁○○就是否曾聽聞被告告知在告訴人丙○○的土地上倒垃圾及被告兒子都有收錢，讓別人倒垃圾等情，前後證述並非一致，則是否屬實已非無疑。再者證人丁○○亦未曾親見被告乙○○駕駛或共同被告甲○○駕駛挖土機在被傾倒垃圾的土地工作或被告乙○○駕駛挖土機將垃圾掩埋起來之情形，而被告亦否認有傾倒垃圾情形，在無法排除他人前往傾到之可能下，無法僅以證人丁○○之證言，遽認被告有違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之犯行。
（六）又告訴人丙○○於偵查中提出現場器械施工中照片共3紙（95年他字第1700號卷第27、29頁上方），經告訴人丙○○於原審審理時證稱：「（問：請求提示95年他字第1700號第27頁照片（提示並供其辨認），你在檢察官偵查中有提供1張挖土機上面有人的相片，相片裡面的人是誰？）是乙○○的兒子甲○○。（問：該張照片挖土機坐落的位置是在你所有的土地上嗎？）是7之2地號。」等語（原審卷第48頁背面、第49頁）。惟證人丁○○於原審審理時則證稱：「（問：是否認識甲○○？）認識。（問：請求提示95年他字第1700號字第27頁照片（提示並令其辨認），是否可以指認出兩張照片上面的人？）這是乙○○。...（問：所以該兩張照片顯示的土地是否就是事後被新竹縣環保局查到遭傾倒廢棄物的土地？）對。」等語（原審卷第53頁），則告訴人丙○○與證人丁○○就上揭照片中駕駛挖土機之人究竟係被告乙○○還是共同被告甲○○之證述並不一致。況且，上揭照片中其中2紙（95年他字第1700號卷第27頁）所拍攝到駕駛挖土機之人頭戴斗笠且僅拍攝臉部側面，無法以此照片辨識駕駛挖土機之人為何人。當難執上揭照片，率爾認定被告有公訴意旨所指違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之犯行。
（七）綜上所述，依檢察官所舉證據，尚難認被告有何違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，揆諸首揭法律意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
（八）原審以不能證明被告違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之罪，而為被告無罪之判決，即核無不合。告訴人丙○○狀請檢察官上訴及檢察官上訴意旨略以：原審對證人丁○○陳述有關共同被告甲○○部分，偶有前後不一，即遽認其所陳全不可採，顯有失出，且上開卷附照片中之人並非甲○○，原審未依職權提訊共同被告甲○○以釐清全貌，有未盡調查能事之違法，被告確有違反廢棄物清理法之犯行等語而指摘原判決不當。然查，原判決就證人丁○○所證前後不一，而不可採信乙情，業於理由中詳加說明論述，復就證人丁○○未曾親見被告乙○○或共同被告甲○○駕駛挖土機在被傾倒垃圾的地號上面工作或被告乙○○駕駛挖土機將垃圾掩埋起來之情形，加以勾稽指明。再者，共同被告即證人甲○○於本院審理時亦到庭證稱：「（問：你是否負責開怪手，清理廢棄物？）答：沒有」、「（問：開怪手的照片是不是你？）答：那不是我。」、「（問：你父親乙○○有沒有跟你一起處理廢棄物？）答：沒有。」等語（見本院98年10月13日審判筆錄第3頁、第4頁），是觀諸前開所拍攝到駕駛挖土機之人僅係拍攝到臉部側面，而未拍攝到駕駛人之正面容貌，且被告及證人甲○○於本院審理時亦均否認其為照片中之人，尚難僅憑上開照片即遽論被告有此部分犯行，復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又同法第163條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第2項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第2項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第2項有但書之規定而得以減免。是該條第2項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。本件檢察官就此部分不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟其所舉上開照片之證據並無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，本院除有調查證據之職權外，並無蒐集證據之義務，依現有卷證資料，被告此部分犯行尚屬不能證明，原審就此部分判處被告無罪，堪稱允洽，檢察官就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 許雅淩中 華 民 國 98 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。