臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3609號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳萬發律師被 告 乙○○選任辯護人 陳河泉律師被 告 戊○○選任辯護人 關維忠律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1016號，中華民國98年7月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第308號、96年度偵字第1614號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣何錦生（已於民國94年2月3日去世）生前育有告訴人丁○○、告訴人丙○○、何阡慈（原名何秀琴）、何秀榮、何秀銀及被告乙○○、被告甲○○（原名何湖權）、何湖銘等8名子女，而被告乙○○、甲○○自小即出養予渠等姑姑何梅妹（何錦生之妹）由其收養。嗣於93年初，被告甲○○、乙○○二人見其生父何錦生之財產甚豐，惟渠等因業經出養，對於何錦生之財產並無繼承權，竟與乙○○之小姑被告戊○○共謀不法，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，由被告甲○○、乙○○二人，於93年2月至4月間，利用何錦生對其二人之信任，分別出面向渠等生父何錦生佯稱願以新臺幣（下同）231萬5355元、206萬1885元及929萬8900元向其買受坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號及482 之1號土地、同段第482之2號土地與同市○○段東勢小段22 之16號土地，另並由與其二人有共同犯意聯絡之被告戊○○配合提供及調撥資金，被告乙○○遂先帶同何錦生至華南商業銀行平鎮分行（下稱華南銀行）開立帳號為000000000000號之帳戶（下稱何錦生華南銀行帳戶），且因被告甲○○、乙○○事實上未有購地所需之資金，乃經被告戊○○提供資金供被告乙○○匯款充為購地價金，再於93年2月5日、2月10日，以被告乙○○設於慶豐銀行中壢分行之帳戶00000000000000號（下稱乙○○慶豐銀行帳戶）匯入100萬元、106萬1885元至上述何錦生華南銀行帳戶，再由被告戊○○基於概括之犯意，利用保管上述何錦生華南銀行帳戶存摺及印鑑之機會，未經何錦生同意，於附表一所示時間，在華南銀行平鎮分行，盜用何錦生印文，以其名義填寫提款憑條，並持向不知情之華南銀行之行員行使，而提領如附表一所示之現款，再存入自己設於同銀行之帳戶內，復提出以甲○○之妻徐子喬名義轉匯至甲○○設於遠東商業銀行中壢分行之帳戶0000000000000-0號（下稱甲○○遠東銀行帳戶），再由被告甲○○上開遠東銀行帳戶於93年2月5日、2月11日、2月26日、4月13日、4月23日、5月5日以被告甲○○名義匯出80萬元、90萬元、61萬5355元、300萬元、329萬8900元至何錦生華南銀行帳戶，藉以製造被告乙○○、甲○○均業經支付購地價金之假象，致使何錦生陷於錯誤受騙而誤信甲○○、乙○○確有支付購買前述土地價金，乃允以先於93年2月23日委由代書至地政機關將桃園縣平鎮市○○段○○○號、482之1號土地移轉所有權登記予被告甲○○、並於同日將桃園縣平鎮市○○段482之2號土地移轉所有權登記予被告乙○○，又於同年4月12日將該平鎮市○○段東勢小段22之16號土地移轉所有權登記予被告甲○○，足生損害於何錦生。其後，被告戊○○則復利用保管何錦生存摺及印鑑之機會，再承上開概括犯意，連續於附表二所示時間，在華南銀行平鎮分行，多次盜用何錦生印文，以其名義填寫提款憑條，並持向不知情之華南銀行之行員行使，而提領如附表二所示之現款，藉以取回其先前渠提供被告甲○○、乙○○購買土地之資金，足生損害何錦生。嗣待何錦生發現存於其帳戶內之購地價金均遭領取，始知受騙，遂於93年12月23日，具狀向臺灣桃園地方法院聲請假處分，聲請法院命令除將該等土地移轉登記返還予何錦生外，禁止被告甲○○、乙○○對上揭土地為任何之處分行為。惟迨至94年2月3日，何錦生因年邁病故，其子丙○○、丁○○等人經查證始知上情。因認被告甲○○、乙○○、戊○○三人涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告甲○○、乙○○、戊○○既均經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。
而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、公訴人認被告甲○○、乙○○、戊○○涉犯上揭犯行，無非係以被告甲○○、乙○○、戊○○之供述，證人即告訴人丁○○、丙○○之證述，證人黃武輝、徐子喬之證詞，及何錦生華南銀行帳戶93年2月至93年6月往來明細與往來之存款取款憑條影本、戊○○華南銀行平鎮分行之帳戶（帳號00000000000號）之往來明細、乙○○慶豐銀行帳戶存摺明細、甲○○遠東銀行帳戶往來明細、桃園縣平鎮地政事務所95年7月13日平地登字第0950003672號函暨所附桃園縣平鎮市○○段○○○號、482之1號、482之2號與同縣平鎮市○○段東勢小段22之16號等四筆土地有權移轉登記申請資料、土地登記簿謄本、民事假處分聲請狀等，為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承其為何錦生之子，嗣出養予其姑媽何梅妹，而桃園縣平鎮市○○段○○○號及482之1號土地與同市○○段東勢小段22之16號等三筆土地於93年間移轉登記為其所有等情，惟堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，辯稱：75年間何梅妹就過世，何梅妹過世後，何錦生陸陸續續把伊所繼承何梅妹的財產賣掉，賣掉所得的金錢都是何錦生拿走，伊並沒有拿到任何的金錢，約93年時，伊與何錦生以電話聯絡，何錦生告知伊說要把他名下所有的一塊土地跟田地過戶給伊，但並未提及土地的面積、大小，只有大略提及土地的方位，伊有同意，所以何錦生要伊提供身分證、印章及一個伊名下不常用的銀行帳戶，當時伊太太徐子喬還在國內，伊就請伊太太徐子喬把這些文件及遠東銀行0000000000000 帳戶交給何錦生，給他作為過戶土地之用，之後的過戶情形伊都沒有參與，也不清楚金錢流向匯款之情形，伊只知道何錦生有過戶土地給伊，至於什麼地號伊不太記得，伊是事後才知道其中有一塊建地大約六十坪，還有一塊農地等語。訊據被告乙○○固不諱其係何錦生之女兒，與甲○○從小出養予其姑姑何梅妹，桃園縣平鎮市○○段482之2土地於93年間移轉登記為其所有，並陪同何錦生辦理上開何錦生華南銀行帳戶之開戶，並匯款100萬元及106萬1885元至何錦生華南銀行帳戶內等情，惟堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，辯稱：何梅妹過世後，伊沒有繼承到何梅妹的財產，何梅妹的財產都是由何錦生在掌管，何錦生說對伊很虧欠，所以在92年底時，何錦生主動告知伊說要將平鎮市○○段482 之2號土地移轉給伊，他要伊準備戶籍謄本、戶口名簿、印章、身分證影本給他去辦理土地登記移轉，伊也答應了，就交付上開證件給何錦生，因為何錦生說要節稅，所以他說這個土地要用買賣的方式過戶給伊，所以要伊匯一筆錢到他的帳戶裡面，做一個資金流動購買土地的證明，但實際上何錦生是要把那塊土地贈與給伊，所以伊在93年2月5日及93年2月10日，從伊的慶豐銀行帳戶匯款100萬元及106萬1885元到何錦生之華南銀行帳戶。由於伊沒有那麼多資金，伊有跟伊的先生黃武輝提到此事，由黃武輝跟戊○○借部分的資金，戊○○有答應借給伊等，但是借了多少伊忘記了，伊也不曉得戊○○以何方式借給伊等，其他戊○○多次用何錦生名義從華南銀行裡面領款之情形，伊不清楚等語。訊據被告戊○○亦不諱其係同案被告乙○○之小姑，並提供資金予乙○○供向何錦生購買土地之價金，並於93年2月初，將款項直接從銀行存進乙○○慶豐銀行帳戶內，其並有在附表一、二所示時間，自何錦生華南銀行帳戶提領附表一所示之金額等情，惟堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺之犯行，辯稱：因黃武輝告訴伊說何錦生有一筆土地要贈送給乙○○，由於要節稅，要出立資金証明，所以伊就借他錢。另外伊從何錦生華南銀行帳戶提領之各筆款項不是伊盜領，因為何錦生說要把土地贈與給乙○○，伊所領出來的部分錢都是當初伊借給乙○○，由乙○○匯入何錦生帳戶的錢，所以何錦生在93年2月6日時，就將華南銀行帳戶之印鑑和存摺交給伊，跟伊說那個錢是伊的，伊可以把錢領回來，所以伊就去領了。又因為何錦生也要贈與土地給甲○○，何錦生也是為了要節稅，需要資金流向證明，就請伊提供金錢以徐子喬名義匯款到甲○○遠東銀行帳戶內，也要求伊分別於93年2月5日、93年2月11日、93年2月26日、93年4月13日、93年4月23日、93年5月5日分別匯款80萬元、90萬元、61萬5355元、300萬元、329萬8900元至何錦生華南銀行帳戶。關於何錦生有移轉土地給甲○○、乙○○之事情伊不清楚，上開伊轉至甲○○遠東銀行帳戶，再轉到何錦生華南銀行帳戶的錢，在資金證明做完之後，何錦生就把這些錢還給伊，伊提領何錦生華南銀行帳戶之金錢，係經過何錦生之同意等語。
五、經查：㈠原係登記為何錦生所有之桃園縣平鎮市○○段第482號、第
482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段第22之16號土地，經何錦生於00年0月00日委由代書，以買賣為原因至地政機關將桃園縣平鎮市○○段○○○號、482之1號土地移轉所有權登記予被告甲○○，並於同日將桃園縣平鎮市○○段482之2號土地移轉所有權登記予被告乙○○，又於同年4 月12日將該平鎮市○○段東勢小段22之16號土地移轉所有權登記予被告甲○○，且被告戊○○於93年2月2日存入65萬元至被告乙○○慶豐銀行帳戶內，被告乙○○於93年2月3日自其慶豐銀行帳戶內提領49萬3171元，被告乙○○於同年月5日存入100萬元至何錦生華南銀行帳戶內；被告戊○○於93 年2月5日以被告甲○○之配偶徐子喬之名義存入80萬元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，被告戊○○於同日再以被告甲○○之名義轉匯80萬元至何錦生華南銀行帳戶內，何錦生華南銀行帳戶先後於同年2月6日、2月10日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條分別提領42萬元、78萬元、55萬元現金。被告戊○○於93年2月10日自其慶豐銀行提領90萬元再存至被告乙○○慶豐銀行帳戶內，被告乙○○於同日匯款106 萬元1885元至何錦生華南銀行帳戶內；被告戊○○並於93年2月10日以徐子喬之名義匯款95萬元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告戊○○以被告甲○○之名義匯款90萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣何錦生華南銀行帳戶先後於同年2月12日、2月13日及2月16日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條分別提領98萬元、80萬元、20萬元現金。又被告戊○○於93年2月25日以徐子喬之名義匯款56萬5000元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，嗣於同年2月26日由被告戊○○以被告徐佳泰之名義匯款90萬元至何錦生華南銀行帳戶內，之後何錦生華南銀行帳戶於同年3月1日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條提領64萬5000元現金。而被告戊○○於93年4月13日以徐子喬之名義匯款300萬元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告戊○○以被告徐佳泰之名義匯款300萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣何錦生華南銀行帳戶於同年4月15日、4月16日及4月20日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條分別提領80萬元、85萬元、130萬元現金。
被告戊○○於93年4月23日以徐子喬之名義匯款300萬元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告戊○○以被告徐佳泰之名義匯款300萬元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣後何錦生華南銀行帳戶於同年4月26日、4月27日、4月28日及4月30日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條分別提領1萬1230元、98萬元、80萬5000元、65萬3700元及60萬元現金。被告戊○○於93年5月5日以徐子喬之名義匯款331萬1900元至被告甲○○遠東銀行帳戶內，嗣於同日由被告戊○○以被告徐佳泰之名義匯款329萬8900元至何錦生華南銀行帳戶內，嗣何錦生華南銀行帳戶於同年5月7日、5月11日、5月12日、5月13日及6月9日經被告戊○○填載存摺類存款取款憑條分別提領1萬元、82萬1300元、98萬1410元、81萬470元、67萬5790元、3000元現金等情，分據被告甲○○、戊○○、乙○○供承在卷，復有華南銀行平鎮簡易型分行95年2月10日華平字第10號函暨所附開戶資料及存款往來明細表、華南銀行平鎮分行95年3月29日華平字第24號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行95年5月26日華平字第57號函暨所附資料、桃園縣平鎮地政事務所95年7月13日平地登字第0950003672號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行95年7月13日（95）華平字第116號函暨所附資料、遠東國際商業銀行95年8月4日（95）遠銀財富字第1557號函暨所附資料、慶豐商業銀行股份有限公司中壢分行96年7月12日（96）慶豐銀壢字第178號函暨所附資料、華南銀行平鎮分行96年8月15日（96）華平字第99號函暨所附資料等件在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署94年發查字第1032號卷第15頁至第18頁，臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第308號卷一第111頁至第115頁、第129頁至第13 1頁、第147頁至第150頁、第177頁至第207頁、第213頁至第214頁、第258頁至第262頁，及原審卷卷一第128頁至第130頁、第131頁至第135頁），而證人何阡慈於原審審理時具結證稱：乙○○、甲○○從小出養給伊姑姑何梅妹，他們唸書時，寒暑假會回家裡住。姑媽何梅妹於75年往生後，他們二人就從臺北搬回來與伊父母同住。乙○○住到她出嫁，甲○○則是在唸苗栗聯合工專有住校一段時間，但是也幾乎兩週就會回家一次。乙○○出嫁後，有時候一個星期兩次到三次會回家看伊父親，因為當時伊也住附近常回家，常碰到乙○○。伊媽媽何陳鳳霞於92年4月2日往生後，因為伊是護理人員，所以伊常常回去陪爸爸何錦生，幫伊爸爸打營養針，而打營養針需要四、五個鐘頭，伊會陪爸爸聊天，他都一個人住。約92年年底，伊爸爸有跟伊提到他想把一些財產還給甲○○、乙○○，因為伊姑姑往生時，有留下一些財產，現金多少伊不知道，伊知道姑姑有房子還有地，姑姑的房子就是239巷那裡。伊姑姑的財產和伊爸爸的財產是差不多的，姑姑的土地跟別人合建，有分到十幾間房子，房子都是在伊姑姑的名下，姑姑過世後，她的財產是伊爸爸在處理，之後伊有問爸爸為何有這種還給甲○○、乙○○想法，伊爸爸是說在親情上他也虧欠乙○○、甲○○，而且姑姑留下來的財產是給伊爸爸處理賣掉，但甲○○當時未滿二十歲，錢沒有交給甲○○，就是何錦生自己處理。爸爸覺得他的年紀大了，身體不是很好，伊爸爸想說要早一點把東西還給甲○○、乙○○，伊爸爸說這些事的時候，只有伊一個人聽到，當時約在93年發生三一九槍擊案時，後來有一次伊爸爸告訴伊說他已經把該給甲○○、乙○○的財產處理好了，伊爸爸跟伊說平鎮老家的操場就是建地，靠近跟伊伯父交界的地點割一長條，前段給甲○○，後段給乙○○，甲○○還另外分得田地，應該是給甲○○三、四分地，當時伊爸爸的意思應該是要送給甲○○及乙○○的，不可能賣，因為伊爸爸都已經把何梅妹的錢處理了，不可能要賣給他們，伊有問伊爸爸為何要先做移轉土地，伊爸爸是說他要先把甲○○和乙○○的做好，伊爸爸擔心他往生後，伊爸爸的其他兒子不會把這個土地給他出養的甲○○及乙○○，所以伊爸爸要先還給出養的子女。而於92年、93年伊爸爸還常騎機車到朋友家或者買菜，但九十三年六月份就比較少外出，因為當時他有低蛋白水腫，伊爸爸胰臟腫瘤曾經切除過，有攝護腺發炎，營養不良，糖尿病。之後於93年8月3日當時，在壢新醫院地下室，伊爸爸請陳萬發律師就其財產做分配，對現金與土地做了一個分配表，並有一份委任及財產處理約定書，當時伊爸爸精神狀態還好，伊有在該約定書上簽名，當時有的人有簽名，有的男生不同意，伊爸爸在壢新醫院，陳萬發律師在場時有說要把土地還給甲○○、乙○○。伊爸爸過世後，今年5月份伊回爸爸老家，才發現伊爸爸原來住的老房子被打掉了，有被蓋房子，伊有去調謄本，結果發現那些地過戶到伊哥哥丙○○及丁○○的兒子何明謙名下，伊爸爸生前已經就財產作分配，不可能提到說要把伊爸爸的不動產全都過戶給丙○○、何明謙。另93年8月中，伊爸爸是住在景仁護理之家，伊當時是景仁護理之家的護理長，當年9月11日丙○○和何明謙、何湖銘到景仁護理之家把伊爸爸強行帶走，當時伊就進病房問什麼原因，是他們的意思還是伊爸爸的意願，丙○○說不關你的事，就一拳打過來，就三個人一同打伊，將伊打到腦震盪，後來伊爸爸就被他們架回家裡，伊對他們有恐懼感。自從那次後，伊就沒有辦法看到伊爸爸，也沒有辦法聯絡到伊爸爸。伊不清楚伊爸爸何錦生到華南銀行平鎮分行開戶的事，有些事伊爸爸高興的話就會跟伊說。伊爸爸說他要將一些財產給甲○○、乙○○的事，伊不清楚伊爸爸有沒有跟別人講，伊爸爸擁有哪些土地、多少現金，大家都知道等語（見原審卷卷二第7頁至第24頁），核與被告甲○○、被告乙○○所辯因渠等二人養母何梅妹過世後，由何錦生處理何梅妹之遺產，且未將所得之金額交給被告甲○○、乙○○二人，對被告甲○○、乙○○二人覺得有所虧欠，方將部分土地贈與被告甲○○、乙○○二人乙節相符，衡諸證人何阡慈與被告甲○○、乙○○二人之感情並無特別友好，實無甘冒偽證之罪責，而於原審審理時具結為被告甲○○、乙○○二人有利之證述，足認何錦生確有意於其生前尚能處理其財產之際，先將部分財產贈與被告甲○○、乙○○，甚且為免何錦生其他子女發現而反對，並未於贈與土地完成移轉登記予被告甲○○及乙○○前，將其欲贈與被告甲○○、乙○○之事告知其他子女，而係於贈與土地移轉完畢後，於93年8月間入院欲處理其他財產時，始告知在壢新醫院討論委任及財產約定書在場之人，被告甲○○、乙○○所辯何錦生係贈與上開土地予渠等乙節，尚屬可信。
㈡次查，觀諸卷附何錦生上開華南銀行平鎮分行帳戶之開戶資
料（見95年度偵字第308號卷一第111頁至第115頁），何錦生上開華南銀行帳戶開戶時間為93年2月4日，而依卷附壢新醫院96年8月15日壢新醫字第2007080011號函暨所附病歷資料所載（原審卷一第136頁至第231頁），何錦生確因前列腺肥大、胰臟腫瘤、糖尿病併多重感染，自91年6月至94年1月間，多次在壢新醫院治療，且何錦生因胰臟惡性腫瘤手術後，因腹膜炎、糖尿病於93年1月26日經急診入壢新醫院治療，同年2月2日出院，又於93年4月11日入院，同年4月16日出院，93年6月4日入院，93年6月12日病危出院，復於同年6月
19 日入院，同年7月9日出院，再於同年7月19日入院，同年8月3日出院，同年8月17日入院，同年8月26日出院，同年9月2日入院，同年10月14日出院，復依何錦生於00年00月0日臨床失智評量表之記載，其有中度記憶喪失，對近日事務時常遺忘，對解決問題、分析事物之異同有中度困難，及有輕度失智等情形。但至93年12月間昏迷指數仍屬15分滿分，意識清醒。何錦生至94年1月15日最後一次入院時仍屬昏迷指數15，惟於94年1月16日因肺炎病呼吸衰竭併敗血症，病危入住加護病房後，意識漸趨不清，直至94年2月3日晚上11時死亡等情，經勾稽上開何錦生華南銀行平鎮分行帳戶之開戶資料，與何錦生於壢新醫院入、出院時間相核對，93年2月4日開戶時，何錦生已於同年2月2日自壢新醫院出院，顯見何錦生開戶當時精神、身體狀況尚佳，得自行決定到華南銀行平鎮分行開戶，此亦與證人何阡慈證述：於92年、93年伊爸爸還常騎機車到朋友家或者買菜，但93年6月份就比較少外出等語相符（原審卷二第14頁、第17頁），且觀諸何錦生華南銀行帳戶之開戶資料上有何錦生親自簽名，而現今金融機構對於申請開戶者通常均要求本人需到場，並提供證件由金融機構確認是否要開立帳戶，堪認何錦生華南銀行帳戶確為其本人到場申請開立無誤。再者，何錦生尚有在土地銀行中壢分行、平鎮市農會、中華郵政股份有限公司中壢龍岡郵局及台灣中小企銀設立帳戶，此有平鎮市農會帳號0000000000000000號、0000000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、中壢龍岡郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、台灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、土地銀行中壢分行000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細在卷可按（見95年度偵字第308號卷一第270頁至第299頁），則何錦生既已有多個帳戶供其使用，其另開立華南銀行帳戶作土地資金轉入轉出之證明，無非係欲避免他人對上開四筆土地之移轉知情，而以另開立之華南銀行帳戶專供本件四筆土地移轉所需資金流向之證明。復觀諸桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段第22之16號土地登記聲請書暨所附資料（見95年度偵字第308號卷一第177頁至第207頁），其中桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號土地登記聲請書所附之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，立約日期為92年12月11日，聲請登記日期為93年2月20日，而同縣市○○段東勢小段第22之16號土地登記聲請書所附之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，立約日期為93年3月29日，聲請登記日期為93年4月9日，復與何錦生壢新醫院入、出院時間，即93年1月26日經急診入壢新醫院治療，同年2月2日出院，又於93年4月11日入院，同年4月16日出院，復於同年6月19日入院，同年7月9日出院相核對，何錦生於上開買賣所有權移轉契約立約日期（即92年12月11日、93年3月29日）及提出土地登記聲請書日期（即93年2月20日、93年4月9日）當時均非住院期間，顯然上開土地所有權移轉之立約及移轉登記之聲請，均係在何錦生精神狀態及身體情況尚佳之情形下所為，而非趁何錦生住院期間所為，凡此均足徵何錦生係認知其多次進出醫院，無法及時處理上開土地所有權移轉之事宜，始欲在短短幾個月期間即完成上開土地所有權移轉登記予被告甲○○、乙○○二人。
㈢復查，觀諸卷附93年8月3日委任及財產處理約定書（見原審
卷一第59頁至第62頁），何錦生於00年0月00日入院迄同年8月3日出院前，即擬就其財產先行分配，而依該份約定書所附之不動產分配表，其中不動產部分確係分配予告訴人丁○○、告訴人丙○○、何湖銘、何明謙、何阡慈、何秀榮、何秀銀及被告甲○○、乙○○，且該份約定書並未將桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段第22之16號列入分配，另何錦生華南銀行帳戶之存款亦未列入分配，又該約定書係於93年8月3日在壢新醫院，由何錦生所委託之陳萬發律師提出等情，亦據證人丙○○、何阡慈、何秀榮於原審審理時證述屬實（見原審卷卷二第10頁、第106頁，及原審卷三第122頁至第123頁），則倘認何錦生確係將上開四筆土地出售予被告甲○○、乙○○，而認該四筆土地非何錦生所有，無法列為上開約定書之財產，豈有不將該四筆土地之買賣價金列入之理？足徵何錦生於
00 年0月0日分配不動產及現金時，已將土地所有權移轉登記予被告甲○○、乙○○之上開桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段第22之16 號等四筆土地以及何錦生華南銀行帳戶內之存款排除，不列入為何錦生之財產，即何錦生已認上開四筆土地及何錦生華南銀行帳戶之存款非其財產，再參諸證人丁○○於原審審理時證述：93年6月何錦生有去住院，因為意識不清，那次出來幾乎快要死，後來回到家何錦生又活起來等語（見原審卷卷一第266頁），足證當時何錦生應認知已不久於世，始欲先行分配其財產，是何錦生未將上開何錦生華南銀行帳戶內之存款列入財產內，應係認該筆存款所有人為他人，被告甲○○、乙○○所辯上開土地係何錦生贈與，而非向何錦生購買之情，已非無稽。況證人即土地代書池蔥妹於原審審理時具結證稱：伊的職業是代書，執業應該有超過二十年，認識何錦生很久，何錦生曾多次委託伊辦理不動產的登記，但時間伊不記得，桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段22之16號土地移轉登記予甲○○、乙○○，是伊承辦過的案件，當時是何錦生要伊幫他做過戶，登記原因是買賣，至於何錦生有無實際收到價金，他說他會處理，他只叫伊幫他以買賣為理由辦過戶，並說用公告現值去計算價金報稅，所以契約上之價金都是以土地公告現值乘以面積計算出來，伊有將計算出來的價金告知何錦生。另登記之原因何錦生說是買賣，伊就以買賣為原因登記，但實際上是買賣或贈與，伊不知道。上開土地移轉契約之簽名是何錦生親簽，而登記之稅單、所有權狀交予誰，時間太久，伊也忘了。伊有告訴何錦生辦理土地以買賣名義過戶，需要有給付買賣價金往來證明，何錦生說他自己會去處理。又買賣土地繳的增值稅和贈與土地繳的增值稅率都一樣，只是如果贈與土地另外還要再繳贈與稅，有時兩親等內之買賣也會被當作贈與，但出養後的子女不適用兩親等買賣被視為贈與的規定，這些事伊很早以前就跟何錦生解釋過，伊不清楚何錦生是否知道買賣跟贈與之間的稅不一樣，但他做事蠻清楚的。何錦生事後並未跟伊講他被甲○○、乙○○騙，伊忘記最後一次是何時看到何錦生，辦過戶後就沒看到，大部分買賣情形都會在我們這邊交付價金等語（見原審卷卷二第24頁至第36頁），則依證人池蔥妹之上開證詞，本件上開四筆土地雖以買賣方式為之，惟證人池蔥妹並不清楚價金之交付，此與證人池蔥妹證稱大部分買賣均在其事務所交付價金不同，且證人池蔥妹亦證稱其不清楚本件四筆土地究係以買賣或贈與方式為之，已難認上開四筆土地係以買賣方式為之。況且，證人池蔥妹亦證述曾告知何錦生有關土地以贈與方式移轉過戶，須多繳交贈與稅等情，則何錦生為節省贈與稅之支出，就上開四筆土地移轉，係以假買賣土地，真贈與方式為之，亦與常情無違。且既以假買賣方式為之，衡情為供稅捐機關實際查核買賣價金之支出及存入，即有商請借用他人名義提供資金證明之必要，而何錦生既已有其他銀行之帳戶，倘其與被告甲○○、乙○○就上開土地係真買賣，實無須另外開立帳戶，僅需直接將買賣價金匯入何錦生其他銀行之帳戶即可，何錦生捨此不為，卻另行開立華南銀行之帳戶，益證何錦生顯係為免與其他現金混合且避免其他人知悉，始決定另開立何錦生華南銀行帳戶專供本件四筆土地資金流向之證明使用，被告戊○○所辯何錦生要求其為被告甲○○提供資金證明乙節，亦堪採信。
㈢再查，共同被告戊○○於原審審理時以證人之身分具結證述
：伊與何錦生因為是老鄰居，認識好幾十年，伊爸爸和何錦生一直是很好的朋友。伊等原來都是住在平鎮市東勢里，後來伊爸爸做生意才搬到平鎮市區。起訴書附表一及附表二都是伊獨自從何錦生華南銀行帳戶領出來的，上開何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章是何錦生於00年0月初，就是在伊要轉錢給他的前一天親自交給伊，伊是在資金證明做完後，約93年6月底何錦生在壢新醫院住院，伊到醫院探視何錦生時，把他的印章、存摺還給何錦生。伊匯進何錦生華南銀行帳戶的錢，本來就是伊借給乙○○，乙○○和伊哥哥有告訴伊，何錦生要送一塊土地給乙○○，但為了要節稅，要做資金證明，所以伊哥哥跟伊借錢，存到何錦生帳戶去，伊借給乙○○做資金証明只有兩筆，一筆是80萬，一筆是90萬元；甲○○部分則是何錦生自己跟伊要求，要伊幫他做資金証明，因為何錦生說他也要過戶土地給甲○○，為了要節稅，伊就答應。因此，伊以徐子喬名義匯錢到甲○○戶頭，再以甲○○名義匯錢到何錦生華南銀行帳戶，文件都是伊寫的，而徐子喬和甲○○的帳戶，都是何錦生拿給伊的。至於甲○○部分是何錦生告訴伊總金額要多少，而分多次匯入甲○○、乙○○的帳戶，是因為伊並沒有那麼多錢，何錦生就說沒有關係，只要伊把匯入的金額湊足就可以了，不需要全額一筆匯入，93年2月2日伊從華南銀行平鎮分行匯出65萬元到乙○○慶豐銀行帳戶，是伊哥哥黃武輝先向伊說，乙○○的爸爸給她土地，需要繳稅，可是要乙○○自己負擔稅金，所以向伊借錢。何錦生本人沒有向伊借錢。伊幫何錦生作資金證明差不多三百二、三十萬元出頭，伊係利用這300多萬元匯款，領回再匯款，作資金證明過程中，並未跟甲○○、徐子喬接觸過。何錦生說只要把錢放進去一、兩天就可以還給伊，伊可以直接從何錦生華南銀行帳戶提領回來。至於何錦生何時將土地辦理移轉登記予甲○○、乙○○伊不清楚。何錦生曾說做好資金證明時，他要包一個紅包給伊，後來他有包一個紅包裡面有幾千元要給伊，但是伊沒有跟何錦生拿，伊只有收紅包袋而已，因為伊辦公室距離華南銀行只隔了五、六家，而且華南銀行的業務不是很忙，幾乎不要等，而且何錦生老人家拜託伊，所以伊就幫何錦生跑銀行。黃武輝有錢的時候，會把他的錢寄在伊那邊等語（見原審卷卷二第60頁至第74頁），雖證人丁○○於原審審理時證述：伊不認識戊○○，沒見過戊○○在伊父親家出入，也沒有聽過伊父親提過戊○○等語（見原審卷卷一第266頁），證人丙○○於原審審理時證述：伊跟戊○○不熟，知道有這個人，戊○○在十幾二十年前有去過伊父親家等語（見原審卷卷一第284頁），及證人何秀榮於原審審理時證稱：戊○○與伊父親應該是親戚的往來，沒聽過伊父親向戊○○借錢等語（見原審卷卷二第111頁），然何錦生既為免其他子女知悉其贈與土地予被告甲○○、乙○○，衡情何錦生豈會告知其他子女關於其請被告戊○○作土地買賣資金流向證明之事，況被告戊○○與告訴人丁○○、丙○○既不熟識，亦不可能告知告訴人丁○○、丙○○關於其幫何錦生辦理土地資金流向之證明乙事；另依證人即共同被告戊○○上開證述，何錦生華南銀行帳戶之存摺、印章係何錦生所交付，目的係為使被告戊○○於將資金匯入何錦生華南銀行帳戶後，得自行領回所匯入之款項。而稽之證人丙○○於原審審理時證稱：93年間伊父親之資產及金錢都是他自己管理，即使是在他生病期間，他的錢也都是自己管理等語（見原審卷卷一第285頁），足見何錦生生性謹慎，所有之金錢均由其自行保管，亦未有將其所有之金融機構帳戶存摺、印章交予他人保管之情形發生，再觀諸卷附之委任及財產處理約定書第一條之內容，何錦生土地銀行帳戶之存摺印章亦約定於分配完該帳戶內之存款後，陳素金（即告訴人丁○○之配偶）即應立即返還予何錦生，益徵何錦生確有不容他人保管其所有金融機構帳帳戶之存摺及印章之習慣，然對於本件何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章，何錦生卻一反常態交付被告戊○○使用，倘何錦生認上開何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係遭被告戊○○或被告乙○○詐騙，則何錦生早於本件桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號及同縣市○○段東勢小段第22之16號土地移轉登記完畢時即可要求返還，或告知其子女報警處理，且當時何錦生身體狀態尚佳，仍得自行處理，然何錦生仍捨此不為，堪認何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係在何錦生之自由意願下交付予被告戊○○，而何錦生既同意交付存摺及印章，足徵何錦生係知悉上開何錦生華南帳戶內之部分存款，為其拜託被告戊○○為被告甲○○辦理假資金證明之金錢，其餘部分存款亦係被告乙○○向被告戊○○所借貸之款項，均得由被告戊○○領取。
㈣至證人即告訴人丙○○於原審審理時固證稱：伊爸爸住在平
鎮市○○路○○○巷○○○號，伊則住在平東路239巷102號，在伊爸爸住家的對面，都是伊在照顧他，伊平常會睡在爸爸家，偶爾伊哥哥、嫂嫂、太太都會陪著他，伊爸爸不曾獨自一個人過，伊等都會陪在旁邊，他比較少有單獨外出機會，如果有的話，伊等都會有人陪著爸爸。93年11月左右，伊爸爸何錦生在其家中拿一些他的存款簿及他所有的東西，好像有土地權狀讓伊看後，爸爸跟伊說他有一筆存款還是金額怎麼會這個樣子，他說這個錢及土地都有問題。伊爸爸感覺他之前有被受騙的感覺，當場有丁○○、伊的嫂嫂、伊太太、伊妹妹何秀榮及伊弟弟何湖銘。伊爸爸告訴伊說，土地賣給甲○○、乙○○之後，錢怎麼匯進匯出的都沒有錢。之後由伊調查事情經過，調查後伊爸爸問伊怎麼處理，伊也不知道該如何處理，所以請伊的朋友黃國鴻到伊家裡去問伊的父親，告訴伊爸爸該如何處理。假處分聲請狀是伊委託黃國鴻寫的，黃國鴻寫完後，再拿到伊爸爸家給爸爸蓋章，印章是伊爸爸自行去他的房間拿出來。伊印象中黃國鴻來過兩次，與伊爸爸確認，黃國鴻有把假處分聲請狀的內容詳細告知伊爸爸，當時伊應該有在場。至於假處分聲請狀為何沒有桃園縣平鎮市○○段東勢小段第22之16號的土地，可能是當時疏漏，而假處分聲請狀的內容為何載明伊爸爸否認有買賣，伊不清楚。伊有看到伊爸爸在假處分聲請狀上面蓋章，蓋章時，伊太太，伊哥哥、嫂嫂、伊妹妹何秀榮、伊弟弟何湖銘都在場。94年1月14日有無提出民事補正釋明狀，伊也不清楚，這是誰寫的，伊要去問黃國鴻，伊也不記得有無看過上開釋明狀。另伊爸爸華南銀行的帳戶存摺及印章，後來伊才知道他交給乙○○保管，93年11月時，伊爸爸有講是乙○○帶他去開戶。93年11月23日何錦生有簽一個委託書請伊去領印鑑証明，委任書上何錦生的簽名是他簽的。伊沒有在爸爸生前對甲○○及乙○○提告訴，是因為伊一直在問父親所有的事情，蒐證時間比較長，且提假處分時，伊有請教律師，還有一些證據要去補正，所以沒提刑事告訴等語（見原審卷卷一第270頁至第286頁），證人即告訴人丁○○於原審審理時亦證稱：93年11月初在桃園縣平鎮市○○里○○路○○○巷○○○號伊爸爸住處，爸爸跟伊和伊的弟弟何湖銘、丙○○、伊妹妹何秀榮說他有些資金、錢不見了，他是交給伊弟弟丙○○整包家產文件，說有些資金不見了，並沒有特定說是哪一筆錢不見了，伊爸爸接到單據，就發現有些土地分割出去，但是伊不知道分割給誰，這些事情是丙○○慢慢查出來告訴伊，分割裡面有甲○○的名字，當時伊沒有聽到爸爸講為何把土地過戶給乙○○及甲○○這件事情。93年11月伊爸爸精神狀態時好時壞，就是在醫院進進出出，但他告知我們上開事情時，很清楚，而於94年1、2月伊爸爸住院時神智較不清楚。93年12月假處分聲請狀，是伊爸爸要提的，由伊弟弟丙○○請代書幫忙的，假處分聲請狀上何錦生的印章是何人蓋，如何取得，伊不知道，也沒有看到伊爸爸在假處分聲請狀上蓋章，而伊也不知道假處分聲請狀為何沒有列平鎮市○○○○○段第22之16號土地，對於假處分是何程序，伊不知道。伊是身為長子才代表家族來提出告訴，其他的事情伊不清楚，伊不知道代書寫完假處分聲請狀後，有無給伊爸爸看過，也不清楚假處分聲請狀上，為何伊爸爸沒有簽名，但該代書來伊父親家兩、三次，另94年1月14日有以何錦生為具狀人提出補正民事釋明狀，伊不知道，代書跟伊爸爸面談時，伊有在場二次，但是他們談什麼事情伊不清楚，是丙○○在處理。至於為何爸爸在世時沒有對甲○○、乙○○提出告訴，伊不清楚。93年10月伊爸爸狀況時好時壞，他當時有辦法寫字。伊爸爸很嚴厲，他如何處理財產，不會告訴伊等語（見原審卷一第257頁至第268頁），及證人何秀榮於原審審理時證稱：
何錦生是伊爸爸，伊從事會計。93年8月份伊等在壢新醫院開會時，就有給伊等這份委任及財產處理約定書，該約定書上面是空白沒有蓋章，當時伊爸爸在場，伊當場簽名完後就離開。後來沒有照該約定書處理，之後陳律師將文件送回，於93年11月中左右，伊看到伊爸爸從房間內拿一包文件給丙○○，伊當時坐在客廳那邊，聽到何錦生告訴丙○○說華南銀行還有一本簿子，他說那裡面有錢，伊說在律師送回來的文件裡面伊沒有看到華南銀行的存摺，也沒有看到印章，伊問爸爸說存摺及印章在哪裡，爸爸說存摺和印章在乙○○那邊，當時伊沒有聽過土地或金錢有些問題這句話，伊爸爸沒有說要向乙○○要回。可是後來伊爸爸在聊天，伊聽到他說他在華南銀行還有存簿。當時伊爸爸沒有講說要怎麼處理那存摺和印章。之後伊爸爸叫伊載他去再申請該存摺的，因為爸爸沒有存摺，當時伊和伊二嫂、大嫂及外勞一起去，伊爸爸有說是土地賣給乙○○、甲○○的錢，後來爸爸補摺出來之後，他就跟我說裡面金錢不對，他說裡面應該要有1000多萬元，可是伊補摺出來沒有那麼多錢，爸爸很緊張，伊還沒有離開時問櫃台，櫃台就說餘額就是這樣。伊問爸爸說錢去哪裡，爸爸說他也不知道，伊那時候就問櫃台要怎樣才知道帳戶的明細表，櫃台說可以去調存款往來明細表，當天我們就跟櫃台申請要調明細表，隔天白天好像是伊大嫂去銀行拿往來明細表，當晚伊有看到該張往來明細表。伊爸爸看了那張明細後，他很傷心，他說怎麼會這樣，他說為什麼他的子女怎麼會這樣騙他，他一直問伊說是誰領了他的錢，他叫伊隔天載他去銀行看是誰領了他的錢。隔天伊就載伊二嫂及外勞還有爸爸一起去銀行，伊等問了銀行的人要怎樣才能知道是誰領了那些錢，伊爸爸想說要認筆跡，同時就跟櫃台說要調支出傳票，要調支出傳票一定要本人，且要提出身分證及印章，要寫申請書。伊等當天就當場寫申請書。後來伊幫忙寫申請書，伊邊寫申請書邊念給爸爸聽，他聽完後才簽名、蓋章。隔了一、兩天後，伊等有拿到支出傳票，伊在家中看到支出傳票，伊不知道上面是誰的筆跡，爸爸說他沒有去領錢。伊有問爸爸為什麼上面是他的章，伊爸爸說他從開戶後，存摺跟印章都不在他身邊，都放在乙○○那邊。伊爸爸看到支出傳票後，伊不清楚伊爸爸有無說明他要丙○○如何處理，至於有無直接說要對甲○○、乙○○提出告訴，伊不知道他叫丙○○怎麼處理。伊有蓋一個民事起訴狀，是丙○○、丁○○因為本案要告乙○○請求賠償，如果該案告贏的話，伊可以拿到部分的錢。伊爸爸把土地過給丙○○、何明謙後，伊後來才知道他們二人馬上就把土地轉賣給建商，伊分到200萬元。有一天伊回家碰到伊哥哥與一名男子，伊哥哥說那是他的朋友，在代書或律師事務所上過班。伊有看到那位先生和爸爸在談事情，伊隱約聽到好像是假處分的事情。伊住在伊爸爸斜對面，一個星期差不多回去五到六天。93年上半年，伊爸爸會騎車一個人出去，那時候沒有外勞等語（見原審卷卷二第104頁至第124頁），依上開證人丙○○、丁○○及何秀榮證述，於何錦生提出遭騙之時，證人丙○○、丁○○及何秀榮均在場，然審酌證人丙○○、丁○○、何秀榮對於何錦生於00年00月初告知其土地及資金有問題之狀況等證詞多所齟齬，其中就何錦生有無告知究係何筆資金不見乙節，證人丁○○證稱何錦生未告知，且未特定那一筆資金云云，即與證人丙○○所證稱何錦生有一筆存款不對云云，及證人何秀榮所證何錦生說華南銀行還有一筆錢，當時何錦生有說存摺及印章在被告乙○○那邊云云相迴，且倘依證人何秀榮所證係由其陪同何錦生至華南銀行補摺云云，則何錦生華南銀行帳戶之存摺當時並非何錦生保管，在非何錦生保管之情形下，何錦生何能確認資金之狀況，是證人丁○○、丙○○及何秀榮上開就有關何錦生提及華南銀行帳戶資金有疑乙節之證述，即難令本院遽信，況證人丙○○、丁○○及何秀榮對於假處分聲請部分，就有無見到何錦生在上開聲請假處分狀上蓋章乙節，亦證述不一，是證人丙○○、丁○○及何秀榮之證詞可信性，即非無疑。抑有進者，依卷附壢新醫院臨床失智評量表之記載（見原審卷卷一第150頁），何錦生當時已有中度記憶喪失之情形，其所稱遭詐騙是否確為真實，更屬有疑。從而，尚不能執證人丁○○、丙○○、何秀榮之上開證詞，為被告甲○○、乙○○及戊○○不利之認定。
㈤至以何錦生為聲請人名義，被告甲○○、乙○○為相對人，
就上開桃園縣平鎮市○○段第482號、第482之1號、第482之2號土地之所有權，聲請移轉登記返還予聲請人，並禁止相對人為任何處分，經提出民事假處分聲請狀予臺灣桃園地方法院，復由臺灣桃園地方法院以93年度裁全字第5731號假處分事件審理，嗣於94年1月14日，再經以何錦生名義提出民事補正釋明狀等情，業據原審依職權調取93年裁全字第5731號全卷核閱屬實，惟證人黃國鴻於原審審理時具結證稱：卷附假處分聲請狀及民事補正釋明狀，是何錦生委託伊撰寫的，約於93年12月20日左右，丙○○以電話與伊聯絡，請伊到丙○○家中，伊在當天晚上去何錦生家中與他談論假處分事情時，這是第一次見到何錦生。在何錦生的住處由何錦生跟伊談假處分的事情，當時在場還有丙○○及丙○○的一個哥哥、一個妹妹，丙○○的哥哥、妹妹叫什麼名字，伊不知道，第一次與何錦生談假處分的事情後約兩、三天左右，伊自行在家中以電腦繕打假處分聲請狀，這次只有打聲請狀，釋明狀是後來通知補呈的，伊當時有告知他們假處分與假扣押的差別及要件。伊與何錦生談話時他講話清楚，只是講話有點遲鈍，走動不方便，需要外傭攙扶，伊與何錦生是用客家話溝通較多，與其他人談話則用國語，伊用客家話很通俗的見解來解釋假處分，所以伊認為何錦生應該瞭解伊的說法。另何錦生有簽立書面委任狀給伊，伊所撰寫的假處分聲請狀的內容是根據何錦生的意思，聲請狀之土地地號是丙○○跟他哥哥將資料拿出來，再由丙○○將資料交給伊，伊再依據資料載明在聲請狀上的，但聲請狀內案情事實主要述說的人是丙○○，當天在場丙○○的哥哥、妹妹也有補述，只是他們不確定假處分相對人三人中是何人為偽造行為的。伊第一次與何錦生見面後約兩、三天，於假處分聲請狀製作完畢後，有拿假處分聲請狀到何錦生住處請他用印，當時在場的人有丙○○、丙○○的哥哥、丙○○的一個妹妹（在會計師事務所工作的妹妹）、何錦生的看護，這是第二次與何錦生見面。當時假處分聲請狀拿給何錦生看，但是何錦生說他年紀大了，看不清楚聲請狀上所書寫的文字及文字所代表的意思，所以伊有大概將書狀上的意思告知何錦生，丙○○也在旁邊幫伊轉知書狀上的意思給何錦生瞭解，伊想是有那麼多人在場，應該很清楚，加上法律上也沒有明文規定一定要簽名或蓋指印，所以只有蓋章，何錦生沒有簽名。聲請狀所附之附件是第一次見面當天在何錦生家中，由丙○○交給伊的。後來丙○○告知伊要補正資料，伊就告訴丙○○要準備什麼資料，他就準備資料給伊，第三次在何錦生家中見面，丙○○將資料交給伊，民事釋明狀伊記得拿給丙○○，釋明狀要撰寫之前，伊有再度去何錦生家與何錦生、丙○○、丙○○在會計師事務所工作的妹妹談，談完之後就回去撰寫釋明狀，待撰寫好釋明狀，伊先以電話通知丙○○，再將釋明狀交給丙○○，至於如何將釋明狀交給丙○○，伊忘了。因為本件民事假處分的聲請或執行，伊總共前往何錦生家中與何錦生見面、商談過三次，都有見到何錦生。民事補正釋明狀的用印是伊先將釋明狀繕打好交給丙○○，再由丙○○請何錦生蓋章、用印的，至於如何用印，伊不清楚。丙○○將用完印的民事補正釋明狀交給伊後，伊的印象中應該是收到丙○○交給伊釋明狀的隔天到法院遞狀。民事聲請假處分聲請狀是伊看著何錦生蓋章的。（後改稱）是何錦生將印章交給伊，伊當場在民事聲請狀、委任狀上蓋何錦生的印章云云（見原審卷卷三第111頁至第117頁），惟證人黃國鴻所證稱丁○○、何秀榮對於假處分案情事實有補充陳述云云，即與證人丁○○及何秀榮均證稱並不清楚證人黃國鴻聲請假處分過程云云（見原審卷一第260頁、原審卷二第114頁）齟齬，再者，對於94年1月14日所提出之民事補正釋明狀，依證人黃國鴻證述，係與丙○○、丙○○、何秀榮談過才確認，亦與證人丙○○所證稱不清楚有該第二份文件等語（見原審卷一第275頁），及證人丁○○所證稱不知道有該份文件云云（見原審卷一第260頁）相迴，則證人黃國鴻就聲請假處分程序之證述，與證人丁○○、何秀榮證述內容多所齟齬，是證人黃國鴻上開證述聲請假處分過程，顯屬有疑，又果如證人黃國鴻所證述係證人丙○○主述案情事實，則假處分聲請狀之內容是否係僅依證人丙○○之說明內容撰寫提出，該聲請狀所載內容是否屬實，亦非無疑。再稽之卷附臺灣桃園地方法院93年裁全字第5731號卷內之假處分聲請狀、委任狀及民事補正釋明狀，均僅有何錦生之蓋章，而無何錦生之簽名，惟觀諸何錦生於00年00月23申請變更印鑑證明文件，及何錦生華南銀行帳戶之變更印鑑書等文件，均有何錦生親自簽名，此有桃園縣平鎮戶政事務所96年7月6日桃平戶字第0960006831號函暨附件及華南銀行平鎮簡易分行95年2月10日華平字第10號函暨所附資料（見95年度偵字第308號卷一第111頁至第115頁、原審卷一第114頁至第126頁），足見何錦生習慣於文件上簽名，惟於假處分聲請狀卻未有何錦生之簽名，尤以提出假處分之聲請，攸關對於該財產所有權之認定，誠屬重大事項，卻無聲請人何錦生之簽名，而僅有聲請人何錦生之蓋章，是該聲請狀是否符合何錦生之真意提出，即非無疑。抑有進者，證人丙○○於本院審理時證稱：伊不太清楚假處分之意義，伊爸爸與黃國鴻大部分係以國語溝通等語（見原審卷卷三第121頁背面），此與證人黃國鴻證稱：伊與何錦生是以客語溝通較多等語（見原審卷卷三第114頁背面）有所歧異，再觀諸卷附何錦生壢新醫院病歷資料，於93年10月6日在該醫院所作之臨床失智評分量表（見原審卷一第150頁），其中「Memory」項下評量為「中度記憶喪失，對近日生活時常遺忘，影響家庭生活」，「Judgement & Problemsolving」項下評量為「解決問題及分析事物之異同有困難。社交判斷仍合宜」，「Community Affairs」項下評量為「無法獨立勝任家庭外的事務，但外表看來正常」，「Personal Care」項下評量為「在穿衣、個人衛生及個人其他功能上需要協助」，堪認何錦生於00年00月0日時已有中度記憶喪失等狀況出現，亦即何錦生於00年00月0日起迄死亡日止，該期間內對近期事務記憶有喪失情形，雖證人丙○○於原審審理時證稱：伊爸爸都是伊在照顧，他是在最後一次進入壢新醫院的加護病房時，約去世前十來天比較有失智的狀況等語（見原審卷卷一第278頁），惟關於何錦生之記憶是否確有中度喪失之情形，壢新醫院之醫師本於醫學專業上之判斷，自較客觀可採，則何錦生於00年00月0日以後，既有中度記憶喪失之情形，何錦生將本件四筆土地贈與被告甲○○及乙○○之事實遺忘，非無可能，且何錦生當時若記憶無礙，並委由證人黃國鴻向臺灣桃園地方法院民事庭聲請假處分，禁止假處分之標的自應包括本件四筆土地，然觀諸前開假處分聲請狀（見94年度發查字第1032號卷第51頁至第53頁），所載假處分之標的僅有桃園縣平鎮市○○段第482地號、第482之1地號、第482之2地號等三筆土地，而未含同縣市○○段東勢小段第22之16地號之該筆土地，從而上開假處分之聲請，是否出於何錦生之真意，即非無疑，自不能憑上開顯有疑義之假處分聲請狀之內容，即為被告甲○○、被告乙○○不利之認定。
六、檢察官上訴意旨略以：證人何阡慈與本案告訴人丁○○、丙○○雖係兄妹關係，但證人何阡慈與告訴人間素有嫌隙，此由證人何阡慈之父何錦生之遺產曾遭告訴人丙○○及丁○○私自為移轉登記，另於93年9月11日於景仁護理之家，遭告訴人丙○○及案外人何明謙、何湖銘打傷等情亦可得知，則證人何阡慈證詞之證明力應有可疑，不可全然採信。又被告乙○○初於偵查時辯稱本案之土地移轉係因伊向伊父何錦生所購，確實有支付買賣價金，然因被告等無法解釋買賣過程之合理性，而遭檢察官起訴後，嗣於本案審理時又飾詞狡稱為避免贈與稅之繳納，故以買賣方式為之。惟原判決不察，僅以被告乙○○於遭檢察官起訴後，已依法補繳贈與稅，而認被告乙○○之辯詞可採，原判決於此應有疏漏。由上可知，原判決未盡調查及說理，逕認被告3人無罪，誠有應調查事項未予調查及理由矛盾之違誤云云。惟查：㈠證人何阡慈於原審審理時已具結擔保其證詞之真實性，且證人何阡慈與被告甲○○、乙○○二人並無特殊情誼，實無甘冒偽證之罪責，而於原審審理時具結為被告甲○○、乙○○二人有利之證述，且其於原審審理時所為上開證詞，並無何不符事理之處，公訴人泛指證人何阡慈證詞之證明力應有可疑，惟亦未指出其上開證詞有何違背經驗法則及論理法則，況倘告訴人丙○○、丁○○之指訴內容為真，反足以令證人何阡慈因繼承人之身分而繼承上開土地或買賣價金，證人何阡慈於本案之利害關係與被告三人相左，則證人何阡慈之上開證詞，自無迴護偏袒被告之虞，究不能僅因證人何阡慈之父何錦生遺產曾遭告訴人丙○○、丁○○私自為移轉登記，或何阡慈曾遭告訴人丙○○毆傷等節，即認證人何阡慈於原審審理時經具結之證詞不可全然採信。再者，被告乙○○雖於偵查中供稱：係向何錦生購買土地等語（見95年度偵字第308號卷一第267頁至第268頁、第315頁至第317頁），而於原審審理時則改供稱：何錦生要將土地贈與伊，但贈與多一筆贈與稅，所以用買賣方式過戶等語（見原審卷卷二第129頁），雖前後供述不一，惟依證人何阡慈、池蔥妹之上開證詞，並詳為勾稽卷附93年8月3日委任及財產處理約定書暨所附分配表等證據，及參諸何錦生於壢新醫院之出、入院時間等情，堪認何錦生係贈與上開土地予被告甲○○、乙○○，惟為避免另須繳交贈與稅，而以買賣方式辦理土地所有權移轉登記，業如前述認定，矧被告乙○○於原審審理時亦以證人身分證述何錦生係將上開平鎮市○○段482之2號土地贈與乙○○，並請同案被告戊○○幫忙提供資金證明等情（見原審卷二第126頁至第143頁），並當庭具結以擔保其證詞之真實性，被告乙○○於原審審理時所供何錦生係將土地贈與伊，為避免繳交贈與稅，方以買賣方式過戶等語，核與事證相符，尚非無稽，被告乙○○於偵查、原審審理時供述雖前後不一，仍無從執為其犯罪之證據。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告甲○○、乙○○、戊○○行使偽造私文書、詐欺犯罪事實，依其所提被告甲○○、乙○○、戊○○之供述，證人即告訴人丁○○、丙○○之證述，證人黃武輝、徐子喬之證詞，及何錦生華南銀行帳戶93年2月至93年6月往來明細與往來之存款取款憑條影本、戊○○華南銀行平鎮分行之帳戶（帳號00000000000號）之往來明細、乙○○慶豐銀行帳戶存摺明細、甲○○遠東銀行帳戶往來明細、桃園縣平鎮地政事務所95年7月13日平地登字第0950003672號函暨所附桃園縣平鎮市○○段○○○號、482之1號、482之2號與同縣平鎮市○○段東勢小段22之16號等四筆土地有權移轉登記申請資料、土地登記簿謄本、民事假處分聲請狀，均不足為被告三人有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告三人有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告三人之犯罪自屬不能證明。原審基於以上之認定，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持，檢察官猶認被告三人有行使偽造私文書、詐欺之犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附表一
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 時 間 │ 金 額 │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │九十三年二月六日 │ 四十二萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │九十三年二月六日 │ 七十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │九十三年二月十日 │ 五十五萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │九十三年二月十二日 │ 九十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │九十三年二月十三日 │ 八十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │九十三年二月十六日 │ 二十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 七 │九十三年三月一日 │ 六十四萬五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 八 │九十三年四月十五日 │ 八十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 九 │九十三年四月十六日 │ 八十五萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 十 │九十三年四月二十日 │ 一百三十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│十一│九十三年四月二十六日 │ 一萬一千二百三十元 │├──┼───────────┼───────────┤│十二│九十三年四月二十六日 │ 九十八萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│十三│九十三年四月二十七日 │ 八十萬五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│十四│九十三年四月二十八日 │ 六十五萬三千七百元 │├──┼───────────┼───────────┤│十二│九十三年四月三十日 │ 六十萬元 │└──┴───────────┴───────────┘附表二
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 時 間 │ 金 額 │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │九十三年五月七日 │ 一萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │九十三年五月七日 │ 八十二萬一千三百元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │九十三年五月十一日 │九十八萬一千四百十元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │九十三年五月十二日 │八十一萬零四百七十元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │九十三年五月十三日 │六十七萬五千七百九十元│├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │九十三年六月九日 │ 三千七百元 │└──┴───────────┴───────────┘