臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3632號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 子○○選任辯護人 梁治律師被 告 庚○○
王文寧原名乙○○.上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第24號，中華民國98年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1381號、98年度偵字第10546號），提起上訴，及移送併辦（併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第449號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
子○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月。
庚○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑柒月，緩刑肆年。
王文寧共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑伍月，緩刑叁年。
事 實
一、子○○曾於民國92年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴緝字第146號判決判處有期徒刑十月，嗣經本院以94年度上更一字第630號判決撤銷原審判決，而改判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，再經最高法院以95年度台上字第2936號判決駁回上訴確定；復於94年間因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1456號判決判處有期徒刑一年，嗣經本院以94年度上訴字第2748號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第5155號判決駁回上訴確定；嗣子○○所犯前揭二案，經本院以97年度聲減字第1493號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並於98年4 月7日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。子○○、庚○○於94年11月10日共同集資設立寶鑽國際投資顧問有限公司（下稱寶鑽投資公司），址設台北市○○區○○路○號3樓之5，登記營業項目為：投資顧問業、管理顧問業、藝術品諮詢顧問業等項目，惟未包括全權委託投資業務、期貨經理業務，由庚○○擔任公司負責人，子○○擔任執行長暨實際執行投資者，從事境外基金之投資顧問或銷售等業務，並自95年7、8月間起，以每月薪資新臺幣28,000元（後調薪為每月薪資新臺幣32,000元），僱用王文寧（原名乙○○，已於99年4月29日更名）為該公司行政助理。子○○、庚○○、王文寧均明知經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，依法須經主管機關（即行政院金融監督管理委員會）許可並發給許可證照，始得營業；亦明知對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易等業務，此業務須經行政院金融監督管理委員會核准，方可營業。且均明知寶鑽投資公司並未取得經營全權委託投資業務及期貨經理事業之許可，子○○、庚○○、王文寧三人竟共同基於未經許可擅自經營全權委託投資業務、期貨經理事業之犯意聯絡，由子○○、庚○○自95年12月5日起將寶鑽投資公司轉型為經營全權委託投資、期貨經理事業，自斯時迄至97年8月間，利用先前以投資顧問、銷售境外基金為名應徵之員工丑○○、辛○○等人作為基礎投資委任人，再經由不知情員工介紹其親友投資之方式增加客源，未經許可擅自接受丑○○、辛○○、丙○○、壬○○、甲○○（原審誤載為余陳英）、己○○、戊○○等人委任交付或信託移轉之委託投資款，要求投資者簽訂「投資理財顧問聘任契約書」，載明投資委任人因投資股市（即證券相關商品）、期貨之理財需要，聘任寶鑽投資公司為顧問，寶鑽投資公司於受聘期間內隨時提供投資相關資訊予投資委任人參考，如委任投資標的屬台灣股市、期貨交易者，則以新臺幣10萬元做為投資單位，3個月為1期，投資期間子○○將每月預付2％之獲利，投資期滿時除無條件退還原有投資金額（本金）外，每單位應分配投資結算盈餘之35％（扣除預付之金額）給委任投資人，餘款由寶鑽投資公司收取資為報酬，但如結算分配盈餘每單位不足新臺幣6000元者，寶鑽投資公司應無條件補足；另如委託投資標的限於香港股市、期貨者，則區分以港幣10萬元（即新臺幣40萬元）為1單位、3個月為1期，或以港幣20萬元（即新臺幣80萬元）為1單位、4個月為1期之方式，投資期滿時除無條件退還原有投資金額（本金）外，每單位各應分配紅利新臺幣60,000元或176,000元給委任投資人，餘款由寶鑽投資公司收取資為報酬，並由子○○於投資者簽約時提供其為發票人、面額含本金及保證獲利（以港幣計價）之香港富邦銀行支票資為擔保。子○○、庚○○要求投資委任人各自將委託交易資金匯入寶鑽投資公司開設於中國信託商業銀行城東分行帳戶（帳號：000000000000號）內，渠等再從該帳戶轉匯至不知情之丙○○、壬○○所提供之中國信託商業銀行城東分行帳戶（帳號分別為：000000000000號、000000000000號），由子○○自行（後期則指示王文寧處理）提領或轉匯至香港指定帳戶，供公司日常開銷及其從事臺灣股票指數期貨、香港股票指數期貨、大陸地區股票及香港IPO（首次公開發行）等有價證券投資之用。期間，子○○多次往返台灣、香港、大陸等地收集、撰作各種涉及香港、大陸地區之上市、上櫃有價證券、期貨交易之價值分析、投資建議等投資分析資料，並基於該投資判斷執行投資，而子○○會定期將其投資後所收取之證券公司、期貨公司寄發之對帳單、交易明細等，以口頭之方式向庚○○及投資委任人報告其投資損益及標的，並要求公司行政助理王文寧繕打、製作簡單之損益表張貼於寶鑽投資公司佈告欄上，供投資委任人不定時查看；至於每月預付之2％保證獲利，則由子○○以現金交付給王文寧或匯款至王文寧在中國信託商業銀行板新分行開設之帳戶（帳號：000000000000號）內，指示王文寧以寶鑽投資公司名義分別匯款至各投資委任人指定帳戶，因子○○長期待在香港、大陸以便利掌握當地股、匯市變動資訊，且庚○○從96年4月間即前往大陸工作，為方便處理委任投資者之資金事宜，子○○遂指示王文寧同時兼任會計業務，王文寧並依子○○指示將寶鑽投資公司帳戶內之投資委任款轉匯入前開丙○○、壬○○開設於中國信託商業銀行城東分行帳戶內，供子○○投資操盤使用，並聽從子○○指示及所提供之證券公司或期貨交易公司寄發之對帳單、交易明細表，定期製作報表呈交子○○核閱，將子○○欲交付給各委任投資者之保證獲利（以現金或匯款至王文寧開設於中國信託商業銀行板新分行帳戶之方式交付）依照報表記載之各投資者應分得獲利匯入各投資者指定帳戶內。子○○、庚○○、王文寧以此方式共同未經主管機關許可，從事全權委託投資業務及期貨經理業務。嗣自97年6月起，子○○以投資失利為由向各委任投資者要求調降每月保證獲利；未幾，子○○更因操作執行期貨交易失利而將委託交易之資金虧損殆盡，無力支付預付獲利及已到期之本金，丑○○、己○○等投資者不甘受損而向法務部調查局臺北市調查處檢舉，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送，及戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨己○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人丑○○、辛○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、壬○○、戊○○於調查局詢問及偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告子○○、庚○○部分：上開事實，業據被告子○○、庚○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即投資者丑○○、辛○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○分別於調查局詢問及檢察官偵查時證述綦詳（見法務部調查局台北市調查處卷第4頁至第5頁、第12頁、第14頁至第15頁、第25頁至第28頁、第60頁至第61頁、第70頁至第71頁，98年度偵字第1381號卷第26頁至第38頁、第67頁至第69頁，98年度他字第1418號卷第27頁至第36頁），並有投資者丑○○、甲○○、己○○、寅○○與寶鑽投資公司間之投資理財顧問聘任契約書、存摺影本、匯款單、支票影本、簽收領據、收款帳戶交易明細表、大額通貨交易複式查詢系統、中國信託帳戶歷史交易明細、資金流向表、蔣月雲所提出之投資寶鑽投資公司相關資料（聘任契約書、存款憑證）、鍾佩辰所提出之投資寶鑽投資公司相關資料（聘任契約書、港幣支票及退票通知書）、戊○○所提出之投資寶鑽投資公司相關資料（聘任契約書、存摺影本、匯款單）附卷足憑（見法務部調查局台北市調查處卷第7頁至第12頁、第16頁至第24頁、第29頁至第34頁、第42頁至第45 -1頁、第65頁、第84頁至第146頁，98年度偵字第1381號卷第101頁至第130頁、第132頁至第141頁、第174頁至第181頁，98年度他字第1418號卷第80頁至第85頁）。復按未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文，而所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務，同法第5條第10款亦有明文。次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文；而所稱「期貨經理事業」係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，且接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，即為經營期貨經理事業，此有期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款、第3條分別定有明文。依前開委任投資者己○○、丑○○、戊○○等人所提出之寶鑽投資公司與投資者簽訂之投資理財顧問聘任契約書，其上記載：「甲方（即投資者）因投資股市、期貨之理財方面需要，願聘任乙方（即寶鑽投資公司）為顧問，乙方願於受聘期間內隨時提供投資相關資訊予甲方參考。...二、顧問聘任之期間每期以3個月為限。...四、雙方應就乙方之投資結果，3個月總結算；乙方並保證結算完畢，無條件退還原有之投資金額給予甲方」、「甲方（即投資者）因投資香港股市、期貨之理財方面需要，願聘任乙方（即寶鑽投資公司）為顧問，乙方願於受聘期間內隨時提供投資相關資訊予甲方參考...二、顧問聘任之期間每期以3個月（或4個月）為限。....四、雙方應就乙方之投資結果，3個月（或4個月）總結算；乙方並保證結算完畢，無條件退還原有之投資金額給予甲方」等語（見法務部調查局台北市調查處卷第7頁至第12頁、第16頁至第24頁，98年度偵字第1381號卷第101頁至第130頁、第132頁至第141頁、第174頁至第181頁），佐以證人丑○○、辛○○、丁○○、余陳英、己○○、戊○○均證稱係將投資款交由寶鑽投資公司或子○○全權委託投資等語（見法務部調查局台北市調查處卷第4頁至第5頁、第12頁、第14頁至第15頁、第25頁至第28頁、第60頁至第61頁、第70頁至第71頁，98年度偵字第1381號卷第26頁至第38頁、第67頁至第69頁，98年度他字第1418號卷第27頁至第36頁），顯見委任投資者均係將投資款項匯入寶鑽投資公司，委託寶鑽投資公司為全權代理人，代理投資者全權操作投資臺灣股票指數期貨、香港股票指數期貨、大陸地區股票及香港IPO（首次公開發行）甚明，被告子○○、庚○○所經營之寶鑽投資公司業務，自屬全權委託投資業務及期貨經理事業之範疇，依法應得主管機關（即行政院金融監督管理委員會）之許可並發給許可證照始得經營，而寶鑽投資公司之登記營業項目為：投資顧問業、管理顧問業、藝術品諮詢顧問業等，此有變更登記表、台北市政府營利事業登記證影本在卷可參（見法務部調查局台北市調查處卷第75頁、第75-1頁），且未經行政院金融監督管理委員會核准得經營全權委託投資及期貨顧問業務，亦有行政院金融監督管理委員會97年8月5日金管證四字第0970038043號函在卷可資佐證（見同上卷第83頁），被告子○○、庚○○所為上開全權委託投資業務、期貨經理事業，確未經主管機關許可並發給許可證照。被告子○○、庚○○前開自白與事實相符，堪予採信。是此部分事業已臻明確，被告子○○、庚○○二人犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、被告王文寧部分：上開寶鑽投資公司自95年7、8月間起，以每月薪資新臺幣28,000元（後調薪為每月薪資新臺幣32,000元），僱用被告王文寧為該公司行政助理。被告王文寧明知寶鑽投資公司並未取得經營全權委託投資業務及期貨經理事業之許可，仍自95年12月間起，依子○○指示將寶鑽投資公司帳戶內之投資委任款轉匯入前開丙○○、壬○○開設於中國信託商業銀行城東分行帳戶內，供子○○投資操盤使用，並聽從子○○指示及所提供之證券公司或期貨交易公司寄發之對帳單、交易明細表，定期製作報表呈交子○○核閱，將子○○欲交付給各委任投資者之保證獲利（以現金或匯款至王文寧開設於中國信託商業銀行板新分行帳戶之方式交付）依照報表記載之各投資者應分得獲利匯入各投資者指定帳戶內等事實，業據被告王文寧於本院審理時坦承不諱，復有存摺影本、匯款單、支票影本、簽收領據、收款帳戶交易明細表、大額通貨交易複式查詢系統、中國信託帳戶歷史交易明細、資金流向表附卷足憑（見法務部調查局台北市調查處卷第16頁至第24頁、第42頁至第45-1頁、第65頁、第84頁至第146頁）。被告王文寧雖辯稱其僅係構成幫助犯，而非共同正犯云云，惟按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（參照最高法院27年上字第1333號判例）。被告王文寧任職寶鑽投資公司期間雖未從事投資或交易標的之價值分析、投資判斷，或實際為客戶執行投資或交易等行為，而未實際參與核心之全權委託投資或期貨經理業務人員，然被告王文寧於原審審理時已供承其係負責寶鑽投資公司帳戶之轉帳事宜，並聽從被告子○○指示製作報表、匯款予各投資者，且其本身亦有投資或介紹親人投資等事實（見原審卷第42頁至第45頁），被告王文寧理當知悉寶鑽投資公司經營之內容，亦即明知子○○及庚○○所為均係從事受客戶全權委託投資業務、期貨交易經理業務，參以被告王文寧有提領客戶投資款轉交被告子○○投資股票、期貨，及製作損益表、交付客戶保證之獲利等行為，迭據被告王文寧於原審及本院審理時供承在卷，則被告王文寧所為上開整體行為，顯係寶鑽投資公司經營全權委託投資業務及期貨經理事業所不可或缺之行為，被告王文寧已有參與犯罪構成要件之行為，揆諸前開判例意旨，被告王文寧仍與被告子○○、庚○○，就未經許可擅自經營全權委託投資業務及期貨經理事業之行為成立共同正犯。被告王文寧上開所辯，係事後圖卸刑責之詞，無足採信，是此部分事業已臻明確，被告王文寧犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、按證券投資信託及顧問法第5條第10款所規定之全權委託投資業務，及期貨交易法第112條第5款所規定之擅自經營期貨經理事業者，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，且其所保護之法益，為社會機經濟活動之管理與秩序，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，而其結果亦僅侵害一社會法益，應僅成立單純一罪。核被告子○○、庚○○、王文寧所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可擅自經營全權委託投資業務罪，及期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。被告子○○、庚○○與王文寧間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告王文寧係基於幫助之犯意而犯上開二罪，即有未洽，惟共同正犯與幫助犯間，因罪名同為「未經許可擅自經營全權委託投資業務」、「未經許可擅自經營期貨經理事業」，僅行為態樣有正、從之分，尚毋庸變更起訴法條，併此敘明（參照最高法院95年台上字第6767號判決）。被告子○○、庚○○、王文寧均係以一經營同一事業行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一情節較重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪論處。至移送併辦部分（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第449號案），有關己○○所指述被告庚○○、子○○經營全權委託投資業務及經營期貨經理事業之行為部分，則與檢察官起訴部分，係屬同一事實，本院自得併予審究，併此敘明。
四、原審以被告子○○、庚○○、王文寧三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告三人間就所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪，及期貨交易法第112條第5款之罪，應成立共同正犯，業如前述，原審誤認被告王文寧係犯刑法第30條第1項、證券投資信託及顧問法第107條第1款之幫助非法從事經營全權委託投資業務罪，及刑法第30條第1項、期貨交易法第112條第5款之幫助非法經營期貨經理事業罪，且就被告子○○、庚○○部分，未就渠等所犯上開未經許可擅自經營全權委託投資業務罪及未經許可擅自經營期貨經理事業罪，與被告王文寧論以共同正犯，即有違誤。被告子○○以原審判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑為由提起上訴，固無理由，然檢察官認被告王文寧應與子○○、庚○○就所犯未經許可擅自經營全權委託投資業務罪及未經許可擅自經營期貨經理事業罪，論以共同正犯，因而提起上訴，即有理由，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告子○○、庚○○二人為謀取私利，未經許可擅自經營全權委託投資業務、期貨經理業務，規避主管機關之管理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，並實際造成委任投資者之損失，被告子○○擔任本件實際經營者，犯罪情節較重；而被告庚○○雖為寶鑽投資公司負責人，然公司實際業務經營者係被告子○○，被告庚○○僅定期聽取子○○之簡報、瞭解投資交易狀況，被告王文寧係受僱者，情節均較輕，並審酌被告三人雖未與被害人之一戊○○達成和解，惟被告子○○、庚○○於本院審理期間已與被害人己○○、寅○○、癸○○、丑○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○等人達成和解之犯後態度（此業據被害人己○○、寅○○、癸○○、丑○○、丙○○、壬○○、辛○○陳明在卷，並有調解書、存款憑條、清償投資款明細表、和解協議書、和解筆錄附於本院卷可稽），兼衡被告三人之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告庚○○、王文寧前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，斟酌被告王文寧僅為寶鑽公司受僱人，承被告子○○之命而誤罹刑章，另被告庚○○為寶鑽投資公司之出資經營者，然多由被告子○○實際經營公司業務，被告庚○○未實際從事價值分析、投資判斷，或基於投資判斷而為客戶執行投資或交易，被告庚○○及王文寧二人之惡性非深，經本次罪刑之宣告，當知所警惕而信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告庚○○部分併宣告緩刑四年，被告王文寧部分併宣告緩刑三年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。