臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3748號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃國堂律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林永勝律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第954 號，中華民國98年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○有罪部分，均撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。如附表一編號一所示扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如附表一編號二所示未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌年。
如附表一編號一所示扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號
SI M卡壹枚）沒收，如附表一編號二所示未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。如附表一編號一所示扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號 SIM卡壹枚）沒收，如附表一編號二所示未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國92年10月14日以92年度簡字第2699號判決判處有期徒刑 3月確定，於92年12月16日易科罰金執行完畢；復因轉讓毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年 1月19日以93年度訴字第2339號判決判處有期徒刑6月確定，於94年3月10日易科罰金執行完畢。詎㈠甲○○、乙○○均猶不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先自不詳管道販入取得第二級毒品甲基安非他命後，利用00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於96年6月24日12時39分許，林漢忠持0000000000行動電話撥打給持有行動電話0000000000之乙○○，乙○○將電話轉給甲○○接聽，甲○○即與林漢忠約定以新臺幣（下同） 1,000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命 1包給林漢忠，再由乙○○於同日13時許，在臺北市○○區○○街○○號 3樓住處外，將毒品交付予林漢忠。㈡又甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他命業經行政院衛生署於69年12月 8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月 1日起禁止販賣，更於75年 7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月 9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），竟各基於無償轉讓屬禁藥甲基安非他命之犯意，於96年6月24日22時許、96年6月間某日某時許，均在其臺北市○○區○○街○○號3樓住處內，各無償提供約0.3公克至0.5公克之甲基安非他命予林漢忠。嗣為警於96年7月19日10時5分許，持搜索票前往臺北市○○區○○街○○號3樓查獲，並扣得供販賣毒品聯絡用行動電話1具（含門號 0000000000號SIM卡1枚），另扣得與本件犯罪無涉之第二級毒品安非他命2包、電子磅秤1台、帳冊2本、行動電話2具（ SIM卡號分別為0000000000、0000000000）、分裝袋1包及分裝勺1支、吸食器1組。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○於警詢時之供述，因前後矛盾，警詢筆錄自係在警員以脅迫及誤導方式下所製作，並無證據能力等語。惟查，經原審法院於97年12月1 日就被告甲○○之警詢錄音進行勘驗結果為：⒈警詢過程一問一答，可以聽到電腦打字的聲音，顯係當場製作筆錄；⒉警詢過程警員詢問的語氣平和，並未使用強暴脅迫的方式詢問被告；⒊偵查卷第
9 、10頁警員提示0000000000號電話監察譯文，詢問被告甲○○何意，係由警員陳述後確認被告真意後記載被告回答內容；⒋偵查卷第10頁警員詢問「你是否有販賣安非他命不法情事」被告回答承認；⒌除以上部分之外，警詢錄音內容與偵查卷第7~11頁警詢筆錄內容相符一節，有原審法院勘驗筆錄一份附卷可按（參原審卷第94頁），則被告甲○○上開主張於警詢時所為自白不具任意性等語，自難憑採信，是其於警詢時之自白，顯無前揭法條所指之不法情事，自不足以排除其證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。經查，證人即共同被告甲○○、乙○○於檢察官訊問時所為證述，就被告乙○○、甲○○而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述；證人林漢忠於檢察官訊問時所為證述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，俱屬傳聞證據，惟彼等於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下而為證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人即被告甲○○、乙○○、證人林漢忠於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開規定，自均得為證據。
三、通訊監察：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年7月11日修正公布前之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係依臺灣桃園地方法院檢察署96年6月 5日96年桃檢玲藏聲監（續）字第000717號通訊監察書，就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自96年6月5日上午10時起迄96年7月4日上午10時止，嗣經監聽被告甲○○、乙○○所使用之上開門號行動電話，而得知被告二人販售毒品對象之一為持有0000000000號行動電話之林漢忠等情，有上開通訊監察書、通訊監察書電話附表、通訊監察譯文表等影本各 1份在卷可稽（參原審法院96年度聲搜字第916號卷第7頁至第19頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。
㈡又偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉
為具體文字紀錄，為該通訊監察之「派生證據」，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，是偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，雖不得逕以同法第159條之4第 1款規定視為傳聞法則之例外情形，惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件偵查人員依據前揭通訊監察內容製成之譯文，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第 159條之1至之4等前 4條之情形，於本院行準備程序時予以提示並告以要旨，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，仍均不爭執其證據能力（參本院卷第41頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該通訊監察譯文應具有證據能力。
四、另本案所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其等之選任辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是本件認定事實所引用後述之非供述證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、販賣毒品部分：訊據被告甲○○、乙○○固不否認有如附表二通訊監察譯文所載之時間，與林漢忠通話內容，並由被告乙○○將甲基安非他命交付林漢忠之事實，惟均矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予林漢忠之犯行，被告甲○○辯稱：伊與林漢忠係朋友，伊沒有得到任何利益，安非他命係伊與林漢忠合資購買的云云，被告乙○○辯稱：伊沒有販賣安非他命給林漢忠，伊只是替被告甲○○接電話，幫其轉交給林漢忠而已云云。經查：
㈠證人林漢忠於原審審理時結證稱：伊有使用0000000000號手
機，乙○○綽號「小蘭」（音譯），甲○○綽號「阿旭」，伊所稱的「阿去」就是「阿旭」，伊在96年 6月24日12點39分16秒這通電話中所提的「東西」指安非他命，「差一張」指欠一千元，本來就約定一千元，這通電話是伊與阿旭的通話，但一開始是乙○○接的。而同日13時11分13秒的電話係伊與乙○○的通話，告知乙○○伊已到達甲○○住處樓下，當天是小蘭拿毒品給伊，但伊沒拿錢給小蘭，先欠錢。同日22時 1分45秒的通話內容是要拿一千元給甲○○，並跟他說伊中午買的安非他命不小心掉在地上。伊當天中午拿的毒品是放在門的旁邊，鞋櫃處，小蘭告訴伊，安非他命放在鞋櫃處，叫伊自己去拿等語（參原審卷第106頁至第107頁、第109頁至第111頁、第115頁至第116頁），而觀以證人林漢忠上開所證，就其於96年 6月24日中午，與被告甲○○、乙○○電話聯繫，約定購買 1,000元之安非他命，並透過被告乙○○指示，在被告甲○○住家鞋櫃處取得上開毒品，其證述向被告等購買毒品之日期、交易地點、價格及交易方式，均具體明確，並與如附表二所示之被告甲○○、乙○○與證人林漢忠之監聽譯文通話內容（參偵查卷第96頁）互核一致，此外，復有供販賣毒品聯絡用行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡 1枚）扣案為證，益徵證人林漢忠前揭證述應與事實相符，堪以採信。
㈡至被告甲○○、乙○○雖於原審辯稱：伊等係與證人林漢忠
合資購買甲基安非他命等語，惟顯與上開事證有間，已難憑信，而證人林漢忠於偵查中結證稱：伊給甲○○錢，他會合夥拿去買，再給伊出資金額之數量毒品，如果是出資一起買，電話中會講清楚等語（參偵查卷第60頁），經核如附表二所示之證人林漢忠與被告甲○○於96年 6月24日之監聽通聯譯文，並無提到合資購買一節，誠然認該次毒品交易係被告甲○○與證人林漢忠一同合資購買毒品，雖證人林漢忠於原審審理時又改證稱：合資購買毒品並非事前在電話約定，係伊拿給錢被告甲○○時說到等語（參原審卷第 117頁），經檢察官質問關於合資購買毒品細節，證人林漢忠對於被告甲○○事先未獲得證人同意，即以二人名義共同購買毒品、證人林漢忠對購買毒品並未出資、被告甲○○向何人購買毒品、被告甲○○係以多少價錢購買多少數量毒品等節，證人林漢忠或表示沈默，或回答不知道（參原審卷第 118頁），顯與合資購買毒品之經驗不符，是證人林漢忠於原審審理時改稱與被告甲○○事後合資購買甲基安非他命之證言，係迴護被告，不足採信，從而，被告甲○○、乙○○上開合資購買毒品之辯解，顯係事後避重就輕之詞，委無足取。
㈢查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○、乙○○既不承認渠等有上揭販賣安非他命之事實，本院自無從查得販入安非他命之真正價格及是否因非法販賣安非他命予上揭證人林漢忠而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告二人與證人林漢忠間並無特殊重要情誼或至親關係，被告二人竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告二人販賣甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人上揭犯行足可認定，均應依法論科。
二、轉讓禁藥安非他命部分：上揭被告甲○○於96年6 月間，在其臺北市○○區○○街○○號3樓住處內，2次無償轉讓約0.3公克至0.5公克之甲基安非他命予證人林漢忠之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（參偵卷第63頁、原審卷第18頁、第156 頁、本院卷第64頁正面、第66頁反面），核與證人林漢忠於偵查及原審審理時之證述相符（參偵查卷第63頁、原審卷第108頁、第113頁至第114頁），是被告甲○○2次轉讓禁藥犯行，堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
三、關於被告之論罪科刑，經查：㈠被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條條文雖業於98 年
5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該條應自公布後6個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後 6個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年 4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第 114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；⒍98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。
此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告二人行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。又有關本件沒收之從刑規定，自應依主刑之規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定，併此敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條所列之第二級毒
品，不得非法販賣、轉讓，且甲基安非他命業經行政院衛生署75年 7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第 1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第 1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。本件被告甲○○轉讓甲基安非他命予證人林漢忠，依被告甲○○及證人林漢忠於原審之證述，其轉讓各僅約施用1次之份量，約0.3公克至 0.5公克，未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，亦無證據足以證明被告甲○○轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告甲○○轉讓甲基安非他命予證人林漢忠，自應適用藥事法之規定論處。
㈢核被告甲○○、乙○○於96年 6月24日販賣甲基安非他命予
林漢忠，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡及犯行分擔，應依共同正犯論處。被告乙○○有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，無期徒刑部分，則依法不得加重。又按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；被告乙○○於本件所參與者，係為被告甲○○接聽購買毒品者之來電，並依被告甲○○之指示交付購毒者毒品，考量其參與程度及販賣毒品之數量非鉅，所獲之不法利益甚微而誤觸重典，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，本院認即令科以被告乙○○修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定最低本刑七年有期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
又被告甲○○二次無償轉讓甲基安非他命之所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告甲○○先後販賣第二級毒品甲基安非他命、二次轉讓禁藥之行為，犯意各別、時間不同，自應分論併罰。
四、原審對被告甲○○、乙○○二人予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。原審認被告犯有本件轉讓禁藥之犯行，雖以證人林漢忠於偵查之供述為其裁判之依據，惟並未說明該項供述得作為本案證據之理由，尚有未合；㈡被告甲○○、乙○○二人行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行，業如前述，原審未及比較新舊毒品危害防制條例之規定而為法律之適用，亦有未合；㈢販賣毒品之犯罪所得，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，在共同正犯間，並應採連帶沒收，於主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（如後述）。被告甲○○、乙○○二人就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行既係共犯，自應對如附表一編號二所示被告二人販賣毒品之犯罪所得予以連帶沒收，原審疏未就被告二人共同販賣第二級毒品所得為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，尚有違誤。被告甲○○、乙○○二人提起本件上訴，分別否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○上訴意旨另以原審量刑過重，及檢察官上訴意旨以原審就被告二人關於此部分之犯行量刑過輕，固均無理由，惟被告乙○○指摘原審量刑過重等語，則為有理由，且原審判決存有上開可議之處，當屬無可維持，自應由本院將原判決被告二人關於有罪部分均撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品，使人沉迷於毒癮，對社會治安有相當程度影響，惟念其等販賣甲基安非他命之次數僅一次、數量及所得之利潤均非鉅大，兼衡被告甲○○二次轉讓毒品甲基安非他命予林漢忠，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害友人之身心健康，其犯罪所生社會之危害，然犯後坦承犯行，轉讓禁藥之目的、數量等一切情狀，就被告二人上開犯行，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告甲○○部分定應執行之刑。
六、按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。是販賣毒品之犯罪所得，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，在共同正犯間，並應採連帶沒收，於主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（最高法院96年度台上字第3450號、97年度台上字第 485號判決意旨參照）。如附表一編號一所示扣案之行動電話1具（含0000000000號SIM卡 1張）係供被告甲○○、乙○○販賣甲基安非他命時聯絡所用之物，且為被告乙○○所有，業據其等自承在卷，應依修正前毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收之，而被告甲○○、乙○○販賣毒品所得為1,000元，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於其餘扣案之安非他命2包（淨重1.325公克）、電子磅秤1台、帳冊2本、行動電話2具（SIM卡號分別為0000000000、0000000000）、分裝袋1包及分裝勺1支、吸食器 1組之等物，並無積極證據足認上揭扣案物品係被告甲○○、乙○○販賣毒品所用之工具，亦非屬被告甲○○轉讓禁藥所用之物，上開物品與本案並無關連，亦非本案內應沒收之違禁物，爰不另為沒收之諭知。
七、上訴駁回部分（無罪部分）：㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○共同基於販賣第二級毒
品甲基安非他命之犯意聯絡，並利用0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於96年 6月11日，在臺北市○○區○○街○○號3樓住處，以1,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1包約0.3公克予不詳年籍姓名綽號「小李」之成年男子，並交代乙○○轉交毒品給「小李」之同時收取現金1,000 元，因認被告甲○○、乙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯毒品危害防制條例第 4條
第 2項販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，無非以如附表三所示之監聽譯文、扣案物：安非他命2包（淨重1.325公克）、電子磅秤1台、帳冊2本、行動電話3支（SIM卡號分別為0000000000、0000000000、0000000000）、分裝袋1包及分裝勺1支、吸食器 1組之等物為其主要論據，訊據被告甲○○、乙○○固不否認有附表三所示之通話內容，被告甲○○亦不否認上揭扣案物品均為其所有，惟均堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予「小李」之成年男子，被告甲○○辯稱無此事實等語，被告乙○○辯稱伊忘記了等語。經查：
⒈本件雖有被告二人間之監聽譯文即附表三所示之通話內容，
被告二人亦不否認有如附表三所示之內容，惟公訴人迄未提出前揭「小李」之真實姓名年籍資料，以供法院查證是否確有其人，「小李」與被告甲○○間有無對話內容？內容是否與販賣毒品有關？倘為交易毒品，內容是否為交易毒品之種類、數量、價格及是否交易成功等重要事項，而觀諸附表三所示之通訊監察譯文內容，並無法確切得知認定上開交易毒品重要事項，是以縱使前揭通訊監察譯文內容，為被告甲○○與乙○○之對話內容，亦尚不得僅以前揭通訊監察譯文內容，遽認被告二人共同有上開販賣第二級毒品予「小李」之犯行。
⒉至於公訴人所舉之其餘證據：安非他命2包（淨重1.325公克
）、電子磅秤1台、帳冊2本、行動電話3支（SIM卡號分別為0000000000、0000000000、0000000000）、分裝袋 1包及分裝勺1支、吸食器1組等扣案物，其中公訴人所稱之帳冊 2本（參原審卷第163頁至第187頁），依扣案帳冊之內容所示，其上記載：「大哥1個2000、阿成0.5 2700」、「小李500+500+500+1000」等內容（參原審卷第163頁、第181頁），因檢察官並未舉證上開帳冊應如何解讀，僅憑人別簡稱、數字之記載，不但無法得知其各該記載所代表之意義，亦難遽認前揭記載即係被告甲○○販賣安非他命之帳冊資料，本院無從遽以認定上開文字即被告二人有共同販買毒品予「小李」之證據。又扣案之毒品安非他命、分裝袋、分裝勺等物，係供被告甲○○使用一節，除據其於原審坦承不諱外（參原審卷第 152頁），復有臺灣士林地方法院96年度易字第1653號確定判決電腦列印本在卷可按，是該等物品僅足證明被告甲○○持有毒品及施用毒品之犯行，尚不足進而推論被告甲○○、乙○○有共同販賣毒品之嫌疑。綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足為被告二人有罪之積極證明，本院無從獲得被告二人有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足證被告二人確有公訴人所指前開販賣安非他命予「小李」犯行，不能證明被告二人此部分之犯罪，揆諸首揭說明，不能證明被告二人有此部分之犯罪。
㈣原審以此部分不能證明被告二人另犯毒品危害防制條例第 4
條第 2項之販賣第二級毒品罪，而為被告二人無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依如附表三所示之監聽譯文內容，兼以被告二人亦不否認有上開內容之通話，被告甲○○更表示上開通話所謂「秤一個0.3」是指0.3公克之「安非他命」等語觀之，上開通話內容顯係被告甲○○指示被告乙○○秤 0.3公克的安非他命交給綽號「小李」之男子，並以 1,000元為對價。又原審法院既已認定被告二人共同販賣安非他命與林漢忠，而被告甲○○所有之帳冊有記載「大哥1個2000元、阿成0.5 2700元」、「小李 500+500+500+1000」，顯然此一記載內容與毒品之交易有所關聯。是被告甲○○既指示被告乙○○交付 0.3公克之安非他命予「小李」，並向其收 1,000元，經被告乙○○應允，事後被告甲○○在帳冊上為「小李500+500+500『+1000』」之記載，顯然被告乙○○確實有將 0.3公克之安非他命交給「小李」，同時並向小李收得此毒品之對價1, 000元後轉交被告甲○○，從而被告二人共同販賣安非他命犯行甚為明確等語，指摘原審判決認定被告二人無此部分販賣第二級毒品之犯行為不當。惟查，觀諸附表三所示之通訊監察譯文內容，並無法確切得知認定相關之交易毒品重要事項，尚不得僅以前揭通訊監察譯文內容，遽認被告二人共同有上開販賣第二級毒品予「小李」之犯行，因之實難以販賣第二級毒品罪相繩等情，業如前述。檢察官提起本件上訴，並未進一步提出積極證據以實其說，上訴意旨要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並屬臆測之詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364條、第299條第 1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如
主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭政章法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱國堯中 華 民 國 98 年 12 月 3 日附表一┌──┬──────────────────────┬───┐│編號│沒收物名稱 │註 │├──┼──────────────────────┼───┤│一 │行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）│扣案 │├──┼──────────────────────┼───┤│二 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元。 │未扣案│└──┴──────────────────────┴───┘附表二被告甲○○、乙○○（使用電話：0000000000）與林漢忠（使用電話：0000000000） 之通聯談話內容┌──┬──────┬───────────┬──────────┐│編號│時間 │被告甲○○、乙○○ │林漢忠 │├──┼──────┼───────────┼──────────┤│一 │96年6 月24日│許：喂 │ ││ │12時39分16秒├───────────┼──────────┤│ │ │ │喂，你們阿去（阿旭）││ │ │ │呢，電話都打不通。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：等一下，你要拿東西│ ││ │ │嗎？ │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │對呀 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：他在旁邊，要拿多少│ ││ │ │？ │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │妳叫他聽一下好嗎？ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：好。 │ ││ │ │周：喂 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │阿去（阿旭）你手機都││ │ │ │不通。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：有另外1支沒有告訴 │ ││ │ │你。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │我想說你出事情，一直││ │ │ │在擔心。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：沒有啦。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │我想說先跟你差一張，││ │ │ │明天再還給你。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：一張，好，你過 │ ││ │ │ 來跟我老婆拿 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │不過我現在正在上班，││ │ │ │在樹林工地。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：因為我中午要坐火車│ ││ │ │ 到台東。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │這樣我過去。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：你到的時候再打電話│ ││ │ │ 給我老婆好了。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │你會交代你老婆吧？ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：對 │ │├──┼──────┼───────────┼──────────┤│二 │96年6 月24日│許：喂，你到了嗎？ │ ││ │13時11分13秒├───────────┼──────────┤│ │ │ │到了。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：那你上來拿好嗎？ │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │他媽媽不在家嗎？ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：不在，不過在隔壁而│ ││ │ │已，不方便送。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │好，我上去。 │├──┼──────┼───────────┼──────────┤│三 │96年6 月24日│ │喂，小嵐，你們阿去（││ │22時01分45秒│ │阿旭）呢？ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │許：你稍等一下周：喂 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │阿去（阿旭），我現在││ │ │ │要拿錢過去給你，可以││ │ │ │拜託一下嗎？等一下拿││ │ │ │一泡東西給我，因為中││ │ │ │午我跟你們拿的東西，││ │ │ │我放在燈泡裡面，不小││ │ │ │心弄破了，全部掉到地││ │ │ │上。 ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │周：這樣，好，你過來。│ │└──┴──────┴───────────┴──────────┘附表三：被告甲○○（使用電話：0000000000）與被告乙○○（使用電話：0000000000）之通聯談話內容┌──┬──────┬───────────┬──────────┐│編號│時間 │被告甲○○ │被告乙○○ │├──┼──────┼───────────┼──────────┤│一 │96年6 月11日│ │喂。 ││ │16時46分20秒├───────────┼──────────┤│ │ │我跟你講，你現在秤一個│ ││ │ │0.3的起來，小李要過去 │ ││ │ │拿。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │要拿錢嗎？ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │拿1000元。 │ ││ │ ├───────────┼──────────┤│ │ │ │好。 │└──┴──────┴───────────┴──────────┘附錄本案有罪部分之論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。