臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3844號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 法律扶助鍾秉憲律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1701號，中華民國98年8 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○係朋友關係，甲○○受丙○○之委託而代為保管丙○○所開立彰化商業銀行土城分行帳號00000000000000號帳戶之存摺、印鑑章及提款卡。詎甲○○得知勞工保險局於民國95年9月25日將丙○○所應得之退休金等款項共新臺幣（下同）一百七十二萬一千八百八十元，匯入丙○○上開帳戶後，為下列犯行：
㈠於95年9 月25日，意圖為自己不法之所有，在其位於臺北縣
板橋市○○路22之6號住處（原審判決誤載為22之3號住處，應予更正），先將丙○○委託其保管而持有之上開彰化商業銀行土城分行帳戶存摺、印鑑章及提款卡侵占入己。
㈡於95年9月25日，基於行使偽造私文書之犯意及意圖為自己
不法之所有，持前揭存摺、印鑑章前往位於臺北縣板橋市○○路○段○○號之彰化商業銀行板橋分行，未經丙○○之授權，擅自盜蓋丙○○之印鑑章於彰化商業銀行取款憑條，製作內容為以丙○○名義向彰化商業銀行領取九十萬元金額之取款憑條而偽造私文書，完成後即將該偽造之取款憑條交予彰化商業銀行板橋分行之承辦人員而行使偽造私文書，致使彰化商業銀行板橋分行承辦人員陷於錯誤，交付九十萬元之取款金額予甲○○，足以生損害於丙○○及彰化商業銀行。
㈢於95年9月25日，意圖為自己不法之所有，在臺中縣清水鎮
附近，在中國信託商業銀行設置之自動提款機，未經丙○○之授權，擅自插入前揭提款卡並輸入密碼，以此不正方法，接續自丙○○上開帳戶提領5筆各二萬元之現金，金額共計十萬元。
㈣於95年9月26日，意圖為自己不法之所有，在位於臺中縣○
○鎮○○路○○○號之中國信託商業銀行所設自動提款機，未經丙○○之授權，擅自插入前揭提款卡並輸入密碼，以此不正方法，接續自丙○○上開帳戶提領3筆各三萬元之現金，金額共計九萬元。
㈤於95年9月26日，基於行使偽造私文書之犯意及意圖為自己
不法之所有，持前揭帳戶存摺、印鑑章前往位於臺北縣板橋市○○路○段○○號之彰化商業銀行光復分行，未經丙○○之授權，擅自盜蓋丙○○之印鑑章於彰化商業銀行取款憑條，製作內容為以丙○○名義向彰化商業銀行領取五十萬元金額之取款憑條而偽造私文書，完成後即將該偽造之取款憑條交予彰化商業銀行光復分行之承辦人員而行使偽造私文書，致使彰化商業銀行光復分行承辦人員陷於錯誤，交付五十萬元之取款金額予甲○○，足以生損害於丙○○及彰化商業銀行。
㈥於95年9月27日，意圖為自己不法之所有，在彰化商業銀行
清水分行所設自動提款機，未經丙○○之授權，擅自插入前揭提款卡並輸入密碼，以此不正方法，接續自丙○○上開帳戶提領3筆各三萬元現金及1筆一萬元現金，金額共計十萬元。甲○○得逞後，即攜帶前述存摺、印鑑章及提款卡逃逸無蹤。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請，暨丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人即告訴人丙○○於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不諱其受告訴人丙○○之委託而保管上開帳戶存摺、印鑑章及提款卡，並於如事實欄㈡、㈢、㈣、㈤、㈥所示時、地，持上開帳戶存摺、印鑑章及提款卡，蓋用丙○○之印鑑章於彰化商業銀行取款憑條，將製作完成取款憑條交予銀行之承辦人員提領告訴人帳戶內款項，及自銀行所設自動提款機提領告訴人帳戶內款項等情，惟矢口否認有何侵占、行使偽造私文書、詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：上開提領款項，均係告訴人丙○○事先口頭授權伊領取，且告訴人丙○○親自將上開帳戶存摺、印鑑章及提款卡交予伊，伊並未侵占該等存摺、印鑑章及提款卡云云。惟查：
㈠被告持告訴人丙○○所委託其保管之上開帳戶存摺、印鑑章
及提款卡，於如事實欄㈡、㈢、㈣、㈤、㈥所示時、地，向銀行之承辦人員提領上開款項，及自銀行所設自動提款機提領上述款項之事實，已據被告供承在卷，並經證人即告訴人丙○○迭於警詢、偵查及原審審理時指證綦詳，復有存摺存款-交易明細查詢表（見95年度偵字第27598號偵查卷第17頁）、彰化商業銀行土城分行95年11月17日彰土城字第2665號函（見95年度他字第6752號偵查卷第13頁）附卷可稽，參以被告迄至本院審理時仍未返還上開帳戶存摺、印鑑章及提款卡予告訴人丙○○等情，亦據被告於本院審理時坦認不諱（見本院99年1月7日準備程序筆錄），倘被告有意返還其所保管之存摺、印鑑章及提款卡，其自本案偵查時經通緝到案（即98年2月19日）迄至本院審理時，儘可隨時返還上開存摺、印鑑章及提款卡予告訴人丙○○，惟被告捨此不為，若謂被告無侵占上開存摺、印鑑章及提款卡之故意，孰能置信？且縱認被告於本院審理時所供其已不知上開存摺、印鑑章、提款卡置於何處乙節屬實（見本院99年1月7日準備程序筆錄），然衡諸銀行帳戶存摺、印鑑章、提款卡係關乎金錢財產變更之重要物品，一般人受託為他人保管時當會謹慎處理，以供日後返還委託人，惟被告卻對其受託保管之上開告訴人銀行帳戶存摺、印鑑章、提款卡等物之置放處全然不知，益證被告隨意處理上開存摺、印鑑章及提款卡，並無返還該等物品予告訴人之意，被告意圖不法之所有，而將上開存摺、印鑑章及提款卡據為己有，至為灼然。被告所辯其並未侵占該等存摺、印鑑章及提款卡云云，尚難採信。
㈡次查，證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：伊在彰化銀
行土城分行有申辦帳戶，該帳戶的存摺、印章及提款卡都寄放在被告處，在未發生本件情事前，就已經有二、三年了，伊是出於信任，才將存摺、印章及提款卡都放在被告那裡，但沒想到被告會這樣；伊並無授權給被告去提領一百六十九萬元，被告要去領錢，也沒跟伊說過，是勞工保險局寄退休金通知單給伊，伊才知道帳戶內有一百七十多萬元，後來伊去彰化銀行板橋分行查詢時，才知道錢都被領走了，帳戶裡面的錢是伊所有，被告不可以使用等語（見原審卷第48頁至第49頁），已難認被告提領告訴人丙○○上開銀行帳戶內款項，係經告訴人丙○○之同意。被告雖於原審時辯以：伊於
95 年時因欠卡債一百多萬元，告訴人說要以退休那一筆錢幫伊還卡債，所以就把金融卡、存摺、印章拿給伊，叫伊去提領云云（見原審卷第22頁背面），惟告訴人丙○○將上開帳戶存摺、印鑑章、提款卡等物寄放予被告保管乙節，已為被告供承在卷，而證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：伊之前將印章、存摺、提款卡交給被告是因為信任被告，而且伊有向被告借錢，伊雖每個月都有領薪水，但到月底就沒有錢，所以還要向被告借錢，月初再還，伊每個月都有欠被告錢，所以每個月被告都自動去提領錢，這兩年來，每個月都是被告領錢之後，先扣除伊欠被告的錢，剩下的錢再交給伊等語（見原審卷第50頁正、反面），足徵告訴人將其所有之銀行帳戶存摺、印鑑章、提款卡等物寄放予被告，已有多時，且有固定之提領交付金錢模式，並非因同意以其退休金為被告清償卡債之情況下始交付予被告，參以證人即告訴人丙○○於原審審理時亦證稱：伊與被告係因送貨業務而認識，除了送貨、收貨外，與被告並無什麼關係等語（見原審卷第52 頁正面），而被告當庭對告訴人就其二人關係之描述，亦無其他補充意見（見原審卷第52頁背面），且被告於原審審理時亦供稱：兩、三年前伊與被告一直都是好朋友，一直都有往來，告訴人蠻喜歡伊，要伊與其在一起，但伊一直沒有答應等語（見原審卷第22頁背面），益徵被告與告訴人間並非一般人所理解之交往親密男女朋友關係，自無從推論告訴人本因他故將其所有之帳戶存摺、印章、提款卡等物交付予被告保管，而逕認除原先雙方約定之固定提領模式外，當然亦包括已授權可提領其帳戶內之退休金等款項，況本案經告訴人於95年9月27日向警方提出告訴後，被告均未到案而有逃匿之事實，經臺灣板橋地方法院檢察署通緝後，於98年2月19日始經警方緝獲到案，此觀告訴人丙○○之警詢筆錄及被告調查筆錄即明（見95年度偵字第27598號偵查卷第5頁，及98年度偵緝字第606號偵查卷第3頁），尤足證被告於95年9 月25日至同年月27日間，於3日內迅將告訴人丙○○上開銀行帳戶內款項高達一百六十九萬元提領後即畏罪潛逃無蹤，凡此均足徵被告係未經告訴人丙○○之授權而提領告訴人丙○○上開銀行帳戶內之款項，被告所辯其係經告訴人丙○○事先口頭授權而領取上開帳戶內款項乙節，無足採信。
㈢綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；被告如事實欄一之㈡、㈤所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第339條第1 項之詐欺取財罪；被告如事實欄一之㈢、㈣、㈥所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。至被告盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。又被告偽造私文書後再持以行使，其低度之偽造行為自應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄一之㈡、㈤所為，係各以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。至被告如事實欄一之㈢、㈣、㈥所為，各有多次接續非法由自動付款設備取財犯行，所侵害之法益相同，且數行為於密接之時、地接續實施，評價上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯之包括一罪。被告所犯上開侵占一罪、行使偽造私文書二罪、非法由自動付款設備取財三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告盜用告訴人丙○○之印章蓋於彰化商業銀行取款憑條之之印文，並非偽造印章之印文，自不予宣告沒收（最高法院48年台上字第113號判例可資參照）。又被告偽造之彰化商業銀行款取款憑條，已交予彰化商業銀行，並非被告所有，自不予宣告沒收，公訴意旨認偽造之丙○○署名及印文，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依刑法第219條規定併予宣告沒收云云，容有誤會，併此敘明。末查，被告於本案之犯罪時間雖均在96年4月24 日前，惟其於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行前，即96年5月1日經臺灣板橋地方法院檢察署通緝，並未於96年12月31日前自動歸案，迄至98年2月19日始經警緝獲到案，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年5月1日乙○榮偵張緝字第2212號通緝書、被告98年2月19日調查筆錄在卷可按，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定，被告本件所犯之罪均無從依該條例規定予以減刑，亦予敘明。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法刑法第335條第 1項、第216條、第210條、第339條第1項、第339條之2第 1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，審酌被告並無前科紀錄，素行尚可，但不知循正道取財，罔顧信義，不能克制自己之貪慾，動機容有可訾，竟對於被害人之退休金收入加諸侵害，兼衡其犯罪之手段、次數、與被害人平日之關係、犯罪後之態度，又未能與被害人達成和解以返還金額取得諒解等一切情狀，就被告如事實欄一之㈠所犯侵占罪，量處有期徒刑三月；如事實欄一之㈡所犯行使偽造私文書罪，量處有期徒刑十月；如事實欄一之㈢、㈣、㈥所犯非法由自動付款設備取財罪，各量處有期徒刑五月；如事實欄一之㈤所犯行使偽造私文書罪，量處有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑二年，核其認事用法均無違誤。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條之規定，審酌被告素行、動機、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。至被告於本院審理時另執其與告訴人丙○○所簽立之清償協議書，請求緩刑宣告，惟告訴人丙○○於本院審理時迭次陳明其係遭矇騙而簽立上開清償協議書，且不願意原諒被告等語，即難認被告業已完全賠償告訴人之損害，究不能憑該有爭議之清償協議書，即謂原審之量刑有不當之處，亦無由予以緩刑之宣告。是被告執前詞否認犯罪而提起上訴，及檢察官循告訴人丙○○之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。