臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3969號上 訴 人即 被 告 丙○○
（現於臺灣臺北看守所指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1107號，中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○為甲○○之直系血親卑親屬，屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，丙○○前因父親甲○○曾對其打罵及斷其水電，因而心生不滿，竟基於殺人之犯意，於民國97年4月10日下午15時許，趁甲○○獨自一人於桃園縣蘆竹鄉中福村福興28號自家住處後方之空地時，持其父所有堆置於空地旁之磚塊猛擊其父之要害頭部多次，使其父嚴重頭皮撕裂傷、頭部外傷及頸部挫傷倒地後，復以雙手掐住其父之要害頸部部位，致甲○○失去意識昏厥過去，始鬆手逃離現場，嗣其母丁○○○返家發現，旋即通知家人將昏厥倒臥在地之甲○○送醫急救，而未生死亡之結果，經報警處理，為警於現場扣得沾有血跡之磚塊1個，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被害人甲○○於本院以證人身分所為證述，證人丁○○○於本院所為證述，並非審判外之陳述，自有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號裁判要旨參照）。查，證人甲○○、蘇進來、乙○○於偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，核尚無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159 條之1第2項規定，均得為證據。
（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本件認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則認定事實所引用之卷內文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認殺害直系尊親屬犯行，辯稱：伊父親的磚塊放在外面，伊父親質問磚塊為何會倒，伊說不知道，父親就罵伊，伊就拿磚塊嚇他，伊拿磚塊有碰到他頭，他嚇到往自己的磚塊方向跑，結果撞到磚塊，磚塊倒下砸到他自己的頭，伊父親是被自己的磚塊傷到頭部；頸部是伊父親自己騎機車擦撞到云云。經查：
（一）被告於原審審理時已自承：伊承認確實有拿磚塊打伊父親甲○○等語（見原審卷第71頁、134頁反面、第135頁）；又被害人即被告之父甲○○於偵查中證稱：伊兒子丙○○打伊，他站在伊右手邊用磚塊打伊頭頂，並無拿榔頭打伊，伊就跌倒在地，後來又用雙手從正面掐伊脖子，伊被他掐了差不多3分鐘，後來伊就問他：「你是不是要給你老爸死」，他也不回伊，在他掐伊脖子伊有反抗他，伊用手想撥開被告的手，但沒成功，後來他掐伊脖子等伊全身癱軟後才自己鬆手等語（見偵查卷第37頁）；於本院審理時到庭證稱：伊兒子用磚塊打伊頭，沒什麼原因，伊現在頭部受傷狀況就是被告打的，是用扣案之磚塊打伊，沒有拿榔頭打伊，被告用磚塊把伊弄到地上，打幾下就暈了；他用磚塊打伊，伊倒在地上後，他用兩隻手掐伊脖子前面，伊現在脖子還在痛；掐的時候，伊要扳開，好一段時間才扳開；掐脖子是掐在呼吸的地方，伊在桃園醫院向醫生說脖子被掐，痛到左邊的頭等語（見本院卷第55頁反面、第
56、57頁）；又有行政院衛生署桃園醫院驗傷診斷書、長康紀念醫院診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第26-1、27頁），被害人甲○○所受之傷勢為嚴重頭皮撕裂傷、頭部外傷及頸部挫傷等傷害，亦與被害人所述被害之情節相符，被害人明確證稱是被告拿磚塊打伊，不是磚塊倒了才砸到伊頭，脖子之傷害是被告用雙手掐伊所致，是被告於本院辯稱伊父親是被自己的磚塊傷到頭部；頸部是自己騎機車擦撞到云云，即無可採。此外，並有沾有甲○○血跡之磚塊1個及現場照片等附卷足憑，足見被告有於上開時地持磚塊攻擊甲○○之頭部及以雙手掐其頸部之犯行，應可認定。
（二）次查，證人蘇進來於偵查中證稱：被告是伊兄弟；當天下午4、5點左右，伊老婆打電話給伊，叫伊快回家，因為伊爸爸出事了，伊回到家之後，發現屋內都沒人，伊跑到另一邊看，看到伊爸爸已經倒在馬路中間的地上了，頭流很多血，還有看到馬陸已經爬到身上了，伊趕緊把他背起來，送到省桃醫院急救。伊抵達現場時，伊爸爸還昏昏的，在車上伊問父親發生何事，他神智比躺在地上時清醒，伊就問他發生何事，他就是說：『進龍打的』，省桃急救後，轉往林口長庚，在這過程中，我們兄弟姐妹有逼問為何打爸爸，但被告都不承認。直到在林口長庚時，伊妹妹逼問被告為何打爸爸，被告就當著我們全部兄弟姐妹承認說，他有打，他就回答說：『是我打的，又怎樣，那是你們逼我的』，我們大家又開始追問原因，他也不說」等語（見偵查卷第38、39頁）；證人乙○○於偵查中證稱：被告是伊弟弟；伊當時在上班，在下午5點時，接到蘇進來的電話，當晚一下班伊到醫院看伊父親；在醫院過幾天伊父親比較清醒時有說，是丙○○拿磚塊敲他的頭；伊父親說：他當天去看醫生回來後，遇到被告，被告就將騎的摩托車熄火，被告便開始拿磚塊敲他的頭，之後又用手掐他的脖子等語（見偵查卷第37頁）；證人丁○○○於本院證稱：（伊於案發當天下午）四點多看到甲○○倒在地上，伊跟甲○○說話，他都沒說話，磚塊散落在地上，有看到一個磚塊上有血等語（見本院卷第58頁）；依證人乙○○、蘇進來、丁○○○上開證述，足認被告於下手後並未實施救護，是由證人蘇進來將被害人送醫，且被害人於案發當日確因受傷就醫，而證人聽聞自被害人甲○○所述被告下手實施之人，核與被害人甲○○於偵查及本院具結所證之情節相符，亦得資為佐證。
（三）被告於警詢時辯稱：伊父親是遭2名年輕人毆打，對方用手推伊父親，用腳推伊父親的腳云云（見偵查卷第10頁）；偵查中辯稱：有2個30-40歲的男性拿磚塊打伊，伊有叫父親走，父親不肯走，伊怕被打，因為伊也有被打，所以就先走了，結果父親不走，就被那二人打云云（見偵查卷第39頁）；於本院則辯稱：伊父親是被自己的磚塊傷到頭部；頸部是伊父親自己騎機車擦撞到云云。依被告所述，於警詢及偵查中所辯情節與本院所辯情節完全不同，足認被告上開所辯，均不足採。至被告於本院另辯稱：伊並非甲○○之親生兒子云云。經查，被告於警詢時已自承：伊與甲○○是親生父子等語（見偵查卷第9頁）；證人甲○○即其父於本院證稱：被告是伊親生的等語（見本院卷第57頁）；證人即其母丁○○○於本院證稱：被告是甲○○生的等語（見本院卷第58頁）；是被告辯稱伊非甲○○親生云云，亦不可採。
（四）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，迭經最高法院揭有判例足資參照。至殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查，被告行兇時所使用之磚塊，無法以手折斷，重量沈重、質地堅硬，且案發後磚塊上及地面上均沾滿大片血跡（見偵B卷第22頁），顯見以磚塊攻擊對人之身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，復按人體之頭、臉部，雖有頭骨保護，然頭骨內之大腦係主掌人體生命運行之重要部位，為人體要害及脆弱部位，如以質地堅硬之物品朝該部位猛敲，極易直接傷及大腦，使之喪失功能導致出血過多而發生死亡之結果，此為一般人所知悉，並當為被告主觀上所得預見；又頸部係人體重要部位，若以大力強勒將因持續缺氧而有生命危險，乃一般人通常之生活經驗及知識，亦為成年人之被告所明知；且案發當時甲○○已高齡70餘歲，身體狀況自較一般普通人更顯脆弱，案發地點又位於甲○○自家住處後方，倘發生受傷情事，自難為他人所查悉以提供援救，而處於一孤立無援之情況；詎被告明知上情，竟仍持磚塊持續毆打甲○○頭部多次，甚於甲○○不支倒地後，不僅未停止攻擊，反再以雙手掐其頸部，以至昏厥，是其所為，對甲○○該等身體脆弱部位將造成之殺傷力道實為明顯。參以被告於警詢時自承：因平時父親與其二哥經常罵伊、欺負伊，讓伊住的地方沒有水沒有電可以使用，所以伊經常與他們吵架等語（見偵查卷第10頁），足認案發前被告對其父親已心生不滿，而甲○○亦確受有嚴重頭皮撕裂傷、頭部外傷及頸部挫傷等嚴重傷勢，再衡以甲○○當時倘未即時急救，將有生命危險之虞，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院98年3月11、
（98）長庚院法字第0164號函可資足憑，足證被告下手之際當已預見被害人死亡之可能性而仍決意反覆攻擊，其主觀上殺意之堅，已然透過其客觀行為清楚呈現，被告主觀上顯有殺害被害人之故意，至為灼然。被告辯稱沒有殺害其父之故意云云，自不足採。
（五）綜此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告與甲○○為直系血親關係，為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。核被告所為，係犯刑法第272條第2項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。被告已著手殺直系血親尊親屬之行為之實施而未遂，應依同法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另查，被告之精神意識、反應應答雖與一般人有些許差異；然衡以被告對其案發當時所為，尚記憶清晰並能陳述應答，未有不知所為為何之情狀，且經原審依辯護人聲請將被告送往精神鑑定，該鑑定結果認：被告為一邊緣性智力功能，已婚男子，服役正常，但自民國90年開始常耳鳴、焦慮，但從未看過精神科，疑有輕型精神疾病，而其社會功能似有下降，從事資源回收工作，生活自理，社會判斷能力仍存在，被告目前覺得此事做錯了，被告在做此事之全程並無喪失判斷力及意志力之情況，被告做此事之可能原因為對父親的不滿、不平衡等多項負面情緒，因忿怒及衝動而犯下此案，犯罪前後並無心神喪失或耗弱之情況等語，此有桃園榮民醫院精神科98年7月12日精神鑑定報告書一份在卷可稽，可見被告行為當時，意識係屬正常，判斷能力亦無欠缺，而不符刑法第19條規定所列之要件，附此敘明。
四、原審適用上開規定，並審酌被告未能承歡膝下、孝順父親，先前並已多次與父親發生口角，竟不知檢討，反懷恨在心，藉父親獨自一人在家之際，持磚塊攻擊父親，以遂行其殺害父親之目的，其對父親及家人造成的身心傷害難以抹滅，更造成父親深感恐懼，欲聲請家暴保護令以求自身安全，被告之惡性難容，足見一斑；惟念被告於原審尚能坦承犯行，尚有悔意，且衡以被告自身之生活環境及身體狀況，亦有令人同情之處，暨其犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑15年2月。並以，扣案之磚塊1個，雖係被告為本案犯行所用之物；然該磚塊係被告於甲○○住處後方隨即撿拾，並無證據證明係屬被告所有，爰不依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
原審認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無足取，上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 98 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第272條（殺直系血親尊親屬罪）殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。