臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3988號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中選任辯護人 方興中律師
洪志文律師（法扶）上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助）被 告 丙○○選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師被 告 乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 柯士斌律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5286號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23980號、第25542號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○犯如附表一所示之五罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
甲○○犯如附表二所示之四罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其他部分（即原判決關於無罪、公訴不受理、免訴部分）上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八月確定，於民國（下同）九十四年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟利用所持有使用之門號0000000000號行動電話一支（未扣案）作為聯絡工具，意圖營利，並各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於：㈠九十七年七月二十七日上午十時三十三分許，在不詳地點，以新臺幣（下同）一千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈡九十七年七月三十日上午十時二十五分許，在不詳地點，以一千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈢九十七年八月一日晚間七時四十五分許，在不詳地點，以一千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈣九十七年八月八日下午十二時四分許，在不詳地點，以二千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈤九十七年八月十一日上午十一時五十六分許，在不詳地點，以一千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。嗣於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，經警至丙○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見丙○○、乙○○、丁○○等人（丁○○另涉犯施用第二級毒品罪部分，另經臺灣板橋地方法院以九十七年度簡字第九八０一號判處有期徒刑六月確定；丁○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知無罪；丙○○、乙○○所涉販賣第一、二級毒品罪部分諭知無罪；丙○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知不受理；乙○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知免訴，均詳如後述）欲外出，乃上前盤查而查獲，嗣循線查悉上情。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於：㈠九十七年七月十八日下午四時三十八分許，在臺北縣板橋市○○路附近，無償轉讓價值五百元之第二級毒品甲基安非他命（重量未達十公克）予莊凱貿。㈡九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許，在臺北市萬華區華江橋下，無償轉讓價值一千元之第二級毒品甲基安非他命（重量未達十公克）予莊凱貿。另又意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用所持有使用之門號0000000000號行動電話一支（未扣案）作為聯絡工具，先後於：㈢九十七年七月十九日凌晨一時五十二分許，在臺北縣大漢橋下某便利商店處（起訴書誤載為臺北縣○○鄉○○路○○○弄○號巷口），以二千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予吳健明。㈣九十七年七月三十一日晚間九時四十九分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號巷口，以一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予吳健明。嗣於九十七年八月十五日下午一時三十分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○號前，為警查獲甲○○，並扣得其自行持有、施用之第二級毒品甲基安非他命八包（驗餘合計淨重五點零一公克）、電子磅秤一台（甲○○另涉施用第二級毒品罪部分，另經原審法院以九十七年度毒聲字第二一四０號裁定送戒治處所執行戒治處分；甲○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知無罪，詳如後述）。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件證人林紹騰於警詢中之陳述，業經被告丁○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第一八０頁反面），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，且本院審酌證人林紹騰於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，復查無傳聞例外規定可資適用。是本件證人林紹騰於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為證據。
二、次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定證據能力。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件證人林紹騰於檢察官偵訊時，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無於偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，而被告丁○○或辯護人復未能舉出證人林紹騰於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人林紹騰於偵查中具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告丁○○於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是證人林紹騰於偵查中所為具結證述，自有證據能力。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由，檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項前段定有明文。另通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規定「通訊監察對象」為通訊監察書應記載事項之一，該欄位之記載，僅係司法警察機關或檢察官於聲請核發通訊監察書時，依當時蒐集所得之證據認定受監察對象所涉嫌之犯罪類型，由法院據之核發通訊監察書，其目的應在明瞭通訊監察之對象為何人，併以確立通訊監察之實施範圍。卷查本件係臺灣板橋地方法院檢察署於九十七年七月十六日以九十七年度板檢榮言聲監字第００一０八六號通訊監察聲請書所聲請，聲請內容係檢察官以監察對象為：「烏龜等人」，案由：「毒品危害防制條例第四條第一、二項」、監察理由：「依通訊保障監察法第五條第一項第一款之規定，有事實足認其有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，嗣經原審法院審核該聲請書所附之各項情蒐資料後，認符合通訊保障及監察法第十一、十二條所規定之法定事項及程序要件，而予以核發九十七年度聲監字第六八九號通訊監察書。是該通訊監察書上固雖於「監察對象」欄僅記載「烏龜等人」，並未一一載明受監察人之姓名而未盡周詳，但被告丁○○持以聯絡之用之門號0000000000號行動電話號碼、被告甲○○持以聯絡之用之門號0000000000號行動電話號碼既均在該通訊監察書附表之內，被告丁○○、甲○○實際上亦即為該通訊監察確立之監察對象，則實施通訊監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取得被告丁○○、甲○○與其他犯罪嫌疑人聯絡之通話資料，並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據，且該取證程序又未見違法情事，是該通訊監察所取得之內容或所衍生之證據如通訊監察譯文等資料，合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告丁○○、甲○○及渠等辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第一七八頁、第一八一頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。
四、再按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第一百五十九條之五規定即明。查至本件認定事實所引用其他各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官、被告丁○○、甲○○及渠等辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序已陳明同意有證據能力（見本院卷第一百七十八頁反面至第一百八十三頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院依卷內資料審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○部分：㈠訊據被告丁○○矢口否認有何上開分別五次販賣第一級毒品
海洛因予證人林紹騰之犯行，於原審辯稱：伊與林紹騰間只是金錢借貸關係而已，伊本身未吸食海洛因，怎會有海洛因賣給林紹騰。伊與林紹騰是國中同學，林紹騰有向伊借錢，每次都是一千元，伊忘記借貸時間，可能就是監察譯文上面顯示之時間，因為林紹騰打電話跟伊借錢，隔沒幾天就還了，林紹騰沒有跟伊說借錢原因，因為有借有還，所以伊一再借錢給林紹騰，但第一次借錢是在路上遇到的。門號0000000000號是伊在使用的手機，是朋友賣給伊卡片，不知道真正申請名義人，那是易付卡，沒有錢就儲值云云。及至本院辯稱：伊雖有使用門號0000000000號行動電話與林紹騰互相聯絡，惟係談論林紹騰向伊借錢之事，並非交易毒品云云。然查：
⒈證人林紹騰供認有施用海洛因之惡習（見原審卷二第一二七
頁），並於檢察官偵查中證述其確有於上開五次時間向被告丁○○購買海洛因之情不虛，具結證述：「（你的綽號）阿昌。」、「（0000000000號是否為你使用？）是。」、「我只認識丁○○。」、「…（是哪幾天向丁○○買毒品，買了幾次？）約5次。7月27日、7月30日、8月1日、8月8日、8月11日。都是買海洛因。」等語明確（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一九八頁、第一九九頁）。參以本案查獲前經檢察官指揮警方對被告丁○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，其與證人林紹騰使用之門號0000000000號行動電話有下列五次聯絡通話，內容略為：⒈九十七年七月二十七日上午十時三十三分三十秒：「Ａ（即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂。
Ａ：嘿。Ｂ：拿一張。Ａ：好。Ｂ：哪裡。Ａ：一樣…。」；⒉九十七年七月三十日上午十時二十五分二十秒：「Ａ（即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂，我要一張。Ａ：好。Ｂ：一樣嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我馬上到。Ａ：好。」；⒊九十七年八月一日晚間七時四十五分五十二秒：「Ａ（即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂。Ａ：嘿。Ｂ：你在哪裡。Ａ：豆漿那條巷子左轉。Ｂ：就是我們這嘛。Ａ：對。Ｂ：我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。Ａ：可以…。」；⒋九十七年八月八日下午十二時零四分三十七秒：「Ｂ（即林紹騰）：我阿昌。Ａ（即丁○○）：嘿怎樣。Ｂ：
你在哪。Ａ：中和。B：我要二張。Ａ：那之前的呢。Ｂ：我給你啊。Ａ：我隨後打給你。B：好。」；⒌九十七年八月十一日上午十一時五十六分四十九秒：「Ｂ（即林紹騰）：先拿一張明天再給你。Ａ（即丁○○）：到一樣的地方拿。Ｂ：好。」等情（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八五頁、第一八六頁），足佐證人林紹騰上開證述並非虛枉誣攀之詞。雖證人林紹騰於上開檢察官偵訊時先係陳述以：「（有無跟丁○○買毒品？）本來要跟他買，但是他請我，說他沒有在賣。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月26日】你說：我阿昌，我要一張，是指何意？）那時就是我遇到他的時候，我以為他在賣，所以我要跟他買（一）張，就是1000元海洛因。但是他說請我。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月27日】為何又有同樣內容，甚至說我給你800好嗎，你也回答好？）我一樣要跟他拿，我有拿錢給他，因為我不好意思讓他繼續請下去。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月29日至同年8月11日】為何在這之中你們一直持續聯絡打電話講毒品交易的事情？）中間我們有約了但是沒有見面，或是約了沒有拿到毒品。」云云。惟經檢察官再度確認後，證人林紹騰始證述：於七月二十七日、七月三十日、八月一日、八月八日、八月十一日，向被告丁○○購買海洛因五次等語。準此以觀，苟證人林紹騰並無向被告丁○○分別五次購買第一級毒品海洛因之情事，實無需於偵查中具結作證並閱覽該通訊監察譯文及檢察官再度確認後，終坦認指證交代有於上開五次時點向被告丁○○購買第一級毒品海洛因之情。另證人林紹騰於偵查中證述向被告丁○○購買海洛因之金額係五百元至一千元不等云云（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一九九頁），尚與上揭通訊監察譯文內容所示各該次交易代價不符，惟查證人林紹騰此部分關於交易代價之證述，係綜合歷次交易情形而為含糊朧統之陳述，而非就各次交易逐一交待，故被告丁○○與證人林紹騰各次交易代價應以較為明確之上揭通訊監察譯文內容顯示為據。⒉上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告丁○○與證人林紹騰
之對話，此並為被告丁○○所不爭執（見原審卷第一二０頁、本院卷第一四四頁、第一八一頁反面）。被告丁○○雖辯稱係證人林紹騰打電話向其借錢，證人林紹騰於原審審理中亦附和被告丁○○之說詞，改稱：海洛因都是跟一個綽號「阿文」的人買，沒有向被告丁○○買過毒品，伊於偵查中說五次向被告丁○○買毒品，乃是因在毒癮戒斷中，迷迷糊糊的，頭暈暈的。不曉得說什麼，伊所述跟被告丁○○買五次那都是還他錢，不然就是跟他借錢云云（見原審卷卷二第一二七頁、第一二八頁正、反面）。惟觀之證人林紹騰於該次九十七年九月二十日偵查中之開庭紀錄狀況（見九十七年度二三九八０號偵卷第一九七頁至第二０一頁），該次開庭時間既係於上午十一時十六分開始，顯然係一般人於一日中精神狀況最為良好之時，而證人林紹騰於該次庭訊中係人在外經傳喚到庭，而非人在監在押而自監所予以提訊，其又無向檢察官表示有因服藥導致迷糊、頭暈而無法於自由意志下陳述並要求記明筆錄之情事，且經被告丁○○之選任辯護人聲請拷貝上開偵訊光碟，檢視偵訊內容後，亦對偵訊筆錄內容之正確性及證人林紹騰精神狀況是否良好等情，不予爭執（見本院卷第二０三頁），足見證人林紹騰陳稱其在偵查中因毒癮發作而不知證述何事云云，委屬無稽。況參酌證人林紹騰與被告丁○○上開通話內容，證人林紹騰使用「要」、「拿」、「處理」等語，殊難窺得有何金錢借貸之意；再細繹上開⒊之對話內容，證人林紹騰稱：「我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。」等語，苟係談論金錢借貸之事，即證人林紹騰既要還五百元，卻又馬上另借一千元，一來一往等於是再借五百元，則何不直言再借五百元即可，卻為如此迂迴周折之舉，凡此，足見被告丁○○所辯其與證人林紹騰通話係談論金錢借貸之事，證人林紹騰於原審審理時亦附和而為證述，均屬卸責、迴護之詞，俱無可採。至被告丁○○另辯稱其未施用海洛因，豈會有海洛因得販賣給證人林紹騰云云，惟查，販賣毒品係以持有為基本事實，並不以施用毒品為前提或階段行為，況被告丁○○於九十六年間有二次持有第一級毒品海洛因犯行，經原審法院以九十六年度易字第二七一三號刑事判決予以論罪科刑，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，足見被告丁○○曾有持有海洛因之犯罪歷史，且次數不只一次，並非無管道取得海洛因之人，被告丁○○此部分所辯亦無足取。
⒊復按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，被告丁○○始終否認有販賣海洛因情事，本院自無從查得其購入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人林紹騰可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告丁○○與證人林紹騰並無有何特殊情誼或至親關係，被告丁○○苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，一再交付海洛因，當有牟利之圖，殆無疑義。是以，被告丁○○就如前揭時地，先後五次販賣海洛因予證人林紹騰，而有營利之意圖，均足認定。
⒋另按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與
待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。被告丁○○聲請本院將其送測謊鑑定，以釐清其有無販賣海洛因予證人林紹騰云云。惟按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。此部分事證已明確，並經本院認定如前所述，其聲請測謊核無必要，附此敘明。
⒌綜上，足認被告丁○○前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，
不足採信。從而，被告丁○○分別五次販賣第一級毒品海洛因予證人林紹騰之事證已臻明確，應予依法論科。
㈡論罪部分：
⒈按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。九十八年五月二十日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力，核先敘明。
⒉次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，新法第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，而舊法第四條第一規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於被告丁○○。
⒊海洛因業經毒品危害防制條例第二條第一項第一款列為第一
級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丁○○上開分別五次販賣第一級毒品予證人林紹騰所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應被販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○分別五次所犯販賣第一級毒品海洛因罪，犯意各別，應予分論併罰。另被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八月確定，甫於九十四年十二月三十一日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，惟因被告丁○○所犯本件分別五次販賣第一級毒品海洛因罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丁○○販賣海洛因與證人林紹騰次數為五次，所得財物各次為一千元或二千元，共計僅六千元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並均先加後減之。
㈢原審對被告丁○○上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查
：①被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，即指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。原判決理由引用證人林紹騰於警詢之證詞，略謂：證人林紹騰於警詢之陳述具有較為可信之特別情況，又與其於偵查中具結所為證述互核相符，亦無任何不可信之特別情況，應具有證據能力等情（見原判決第四頁、第九頁），核其並非以證人林紹騰之警詢陳述如何與審判中不符，但合於前揭傳聞法則之例外，為其認定該警詢筆錄得採為證據之取捨依據，自與前揭法律規定未盡一致，採證即難認適法。②被告丁○○行為後，毒品危害防制條例已有修正如前所述，原審未為新舊法之比較，亦有未洽。被告丁○○仍執前詞提起上訴，否認販賣第一級毒品犯行，檢察官此部分上訴指摘原審適用刑法第五十九條規定予以酌減，尚有不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自由本院將原判決關於被告丁○○販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪動機、目的、手段、素行非佳，及其販賣毒品海洛因供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡其販賣毒品數量非大之情節，暨犯後無悔過之具體表現等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。未扣案之被告丁○○分別五次販賣第一級毒品所得一千元、一千元、一千元、二千元、一千元，共計六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告丁○○所有供分別五次販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話機具一支（不含ＳＩＭ卡一枚），雖未扣案，但無證據證明業已滅失而不復存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此外，依司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第０九七０００九七六０號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認ＳＩＭ卡之所有權歸屬客戶所有，故本件中被告丁○○之門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人陳美治，此有上述通訊監察卷宗內所附之通聯調閱查詢單一紙在卷可參，惟公訴人並未舉證證明該人有何與被告丁○○共犯本件各別犯罪之具體事證，本院亦查無其他積極證據足認該人確與被告丁○○共犯本件犯行，是該人所有之ＳＩＭ卡一枚，並非被告丁○○所有，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
二、被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○固坦承於上述時地交付甲基安非他命予證人
莊凱貿、吳健明之事實，惟否認有何販賣第二級毒品予證人莊凱貿、吳健明之犯行，辯稱：伊係請莊凱貿、吳健明施用，未收取價款，並無營利之意云云。
然查：
⒈按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列
之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八九）所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十二日管萱字第０九三００一二二五一號函，見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。又人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；施用甲基安非他命後，在主要代謝物中有未改變形態之甲基安非他命，另有安非他命（法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函，見前引參考手冊第一六八頁）。本件證人吳健明於九十七年八月十五日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命反應（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第一六六頁），是證人吳健明尿液既經檢驗出甲基安非他命陽性反應，足認其係施用第二級毒品甲基安非他命，而非安非他命。再參以被告甲○○為警查獲時併有白色結晶物八包扣案，經送驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分（見九十七年度偵字第二五五四二號卷第八頁），被告甲○○復直承其讓與證人莊凱貿之毒品係與扣案毒品相同之甲基安非他命（見本院九十九年一月二十六日審判筆錄第十七頁）。綜上足認被告甲○○及證人莊凱貿、吳健明所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，且起訴書所指被告甲○○讓與之第二級毒品係屬安非他命，亦屬誤載，先予敘明。
⒉被告甲○○於本院準備程序、審判期日均坦承如附表二編號
一、二轉讓甲基安非他命予證人莊凱貿之事實不諱（見本院卷第一四四頁、九十九年一月二十六日審判筆錄第六頁、第十四頁），並據證人莊凱貿於原審審理中具結證稱：有二到三次幫被告甲○○修電腦時，被告甲○○請伊甲基安非他命，伊還是有向被告甲○○收取維修費等語（見原審卷二第一三一頁），二人所述無償轉讓甲基安非他命之情節大致相符，足認被告甲○○前揭具任意性之自白核與事實相符，應屬可信，足資為斷罪科刑之基礎。
⒊被告甲○○上開分別二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證
人吳健明之上揭犯罪事實，業據證人吳健明於偵查中具結證述：伊有跟被告甲○○買過甲基安非他命（筆錄略載為「安非他命」，以下同），九十七年七月三十一日晚間八點五十一分許，跟被告甲○○說「一張」，這是被告甲○○打訊息給伊，那時在談價錢，詢問甲基安非他命之價格，正式交易時間是九十七年七月三十一日晚間九點五十分許，在伊位於台北縣○○鄉○○路○○○弄○號住處之巷口，那時候是被告甲○○來找伊。伊都一次買二千元、三千元，然後集一次錢給她。巷口那一次是結清前面的買甲基安非他命的錢，另外再拿新的，錢又先欠著。九十七年七月十九日打電話給甲○○說要「二張」是跟她拿二千元的甲基安非他命，地點是在臺北縣大漢橋下的便利商店等語明確（見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第十七頁、第十八頁）；且證人吳健明於原審審理中更具結堅證：「（你有無跟甲○○買安非他命？）有過幾次。」、「（買賣過程？）我有需要的話打電話給甲○○，請她幫我拿東西，我就打電話問她，有東西嗎？多少錢？二千元或三千元這樣，她就幫我找，找到後就拿過來給我…，差不多有一、兩次。」、「（你跟甲○○抱怨毒品品質不好？）我跟她買了之後發現品質不好。」等語不移（見原審卷二第一三九頁反面、第一四０頁），核與被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與證人吳健明使用之門號0000000000號行動電話分別於九十七年七月十九日、七月三十一日所顯示二次聯繫對話之通訊監察譯文內容：⒈九十七年七月十九日凌晨一時五十二分三十八秒：「Ａ（即甲○○）：喂。Ｂ（即吳健明）：你在哪裡。Ａ：我在萬華。Ｂ：你再拿過來好嗎。Ａ：多少。
Ｂ：二張。Ａ：好。」；⒉九十七年七月三十一日二十時五十分五十二秒：「Ｂ（即吳健明）：你等下就過來嗎。Ａ：（即甲○○）：對。Ｂ：有嗎。Ａ：我就是要先收一收再去拿東西。Ｂ：一張。…」、同日二十一時四十九分五十五秒：「Ｂ（即吳健明）：喂。Ａ（即甲○○）：喂在巷口。」（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七六頁反面、第一七九頁正面）等節大致相符，。準此以觀，苟證人吳健明並無向被告甲○○有上開分別二次購買第二級毒品甲基安非他命之情事，實無需於偵查中具結作證並閱覽該通訊監察譯文後確認有該二次向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之情，並於原審審理中再度結證堅指不移，且被告甲○○亦直承於上揭時地確有交付甲基安非他命各一包予證人吳健明之事實（見本院卷第一四四頁），是證人吳健明於偵審中所陳自足以擔保其憑信性，應可採信。雖然，被告甲○○辯謂：證人吳健明係向伊調毒品，伊身上毒品數量不夠，就撥一些給證人吳健明，沒有向證人吳健明收取款項云云；然證人吳健明前於偵查中及原審審理時直指係與被告甲○○買賣甲基安非他命，並交付金錢等情，始終未提及被告甲○○有無償讓與甲基安非他命之事，且參證人吳健明與被告甲○○上開通話內容，證人吳健明僅簡單表示「二張」、「一張」，即得讓被告甲○○明瞭意欲為何，被告甲○○亦未表示現有毒品數量不足之意，自核與被告甲○○上開所辯證人吳健明向其調貨，因數量不足而無償撥與甲基安非他命予證人吳健明之情節相互違悖，其辯稱此節，當屬無據，委不足取。復按被告甲○○始終否認有販賣甲基安非他命情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之甲基安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無牟利之圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告甲○○與證人吳健明並無有何特殊情誼或至親關係，致令被告甲○○費心自甘承受重典，涉險無償讓與第二級毒品，當有牟利之圖，殆無疑義。是以，被告甲○○就如附表二編號三、四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳健明，而有營利之意圖，已足認定。至證人吳健明於原審已到庭作證並接受當事人及辯護人詰問，證述向被告甲○○購買甲基安非他命之情甚明，核與上開通訊監察譯文所顯示對話內容相符，足見其陳述明確，被告甲○○選任辯護人聲請再度傳喚其到庭作證，實為無益調查，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，無再予傳喚之必要，附此敘明。
⒋綜上，被告甲○○有上開分別二次無償轉讓甲基安非他命予
證人莊凱貿、分別二次販賣甲基安非他命予證人吳健明之犯行均已臻明確，應予依法論科。
㈡論罪部分：
⒈被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年
五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，新法第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而舊法第四條第一規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於被告甲○○。
⒉按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二
款所列之第二級毒品，惟甲基安非他命類藥品早經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，故甲基安非他命類藥品，亦屬藥事法第二十二條第一項第一款所定之禁藥。按藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項之法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參看最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨）。本件被告甲○○分別轉讓之第二級毒品安非他命予證人莊凱貿之數量既無積極證據證明已達淨重十公克以上，應依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，而為有利被告甲○○之認定。核被告甲○○上開分別二次轉讓甲基安非他命予證人莊凱貿所為，各係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；被告甲○○上開分別二次販賣第二級毒品予證人吳健明所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至公訴意旨所認被告甲○○轉讓甲基安非他命予證人莊凱貿之二行為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟查：證人莊凱貿對於其所使用之門號0000000000號行動電話門號曾於九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許與被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話門號有聯繫並於對話後見面之通訊監察譯文內容所顯示之情況並不否認，內容為：⒈九十七年七月十八日十六時三十八分三十五秒：「Ａ（即甲○○）：喂。Ｂ（即莊凱貿）：我在你後面啊。Ａ：真的嗎，是喔，我沒看到你ㄟ，你開到我車旁邊好了。Ｂ：哈。Ａ：你就過來我旁邊就好了。Ｂ：你跟那個大鬼。Ａ：對啊，我包好了啦。Ｂ：我沒有跟你講多少錢呢。Ａ：隨便你啊，你要多少錢。Ｂ：我要半張。Ａ：沒關係啊。」；⒉九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分五十八秒：「Ｂ：（即莊凱貿）：你說萬華那邊。
Ａ：嗯。Ｂ：我等下到了打給你。Ａ：ㄟ你要多少。Ｂ：一張啊。Ａ：好。」（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七六頁、第一七八頁），惟其自警詢以來即否認該二次時點係跟被告甲○○購買第二級毒品安非他命情事，而皆係陳述：半張、一張都是修電腦的錢等語（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第六十四頁、第六十五頁），且於偵查及原審審理中具結證述後亦係同此陳述（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一九九頁、第二００頁、原審卷二第一二九頁、第一三０頁）。準此以觀，該通訊監察譯文之二次聯繫對話並無任何隻字片語提及有何第二級毒品甲基安非他命交易情事，縱令證人莊凱貿有提及「半張」、「一張」一節，然證人莊凱貿於警詢及偵審中對此均未指證陳明此為購買第二級毒品甲基安非他命之代價，自無從據此而謂可與該通訊監察譯文相互佐證，遂而遽認被告甲○○有該二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊凱貿之情事，且亦不能遽以製作該通訊監察譯文之員警於「半張」上所註記「五佰元毒品」即認被告甲○○與證人莊凱貿二人即有所謂交易第二級毒品甲基安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！且觀之被告甲○○於警詢中之陳述雖係以：（問：你最近一次賣予莊凱貿安非他命於何時？在何地？共販售幾次？價錢為何？）大概是九十七年八月十三日二時左右，在臺北市萬華區萬大華中橋下拿零點二公克給莊凱貿，但他錢還沒給我，他都久久才買一次，每次是一至二千元不等，安非他命約零點二公克等語（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一一頁、第一二頁），然被告甲○○於警詢中此一陳述根本與公訴人認事採擇所據以起訴被告甲○○係於九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許有二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊凱貿之情之法律構成要件要屬無涉，根本無從據此而認被告甲○○有何自白此部分犯行，再者，對被告甲○○製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就被告甲○○於九十七年七月十八日下午四時三十八分許、九十七年七月二十五日凌晨零時五十七分許與證人莊凱貿如何交易第二級毒品甲基安非他命之相關情事加以訊明，俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是被告甲○○於警詢中此一陳述在製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告甲○○與證人莊凱貿之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品甲基安非他命交易情事，則被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人莊凱貿於警詢中之證詞與被告甲○○於警詢中之陳述，均難作為認定被告甲○○有何此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊凱貿之依據，是公訴人此部分所舉之證據，顯難認足以證明被告甲○○販賣第二級毒品予證人莊凱貿，被告甲○○此部分所為，應係犯轉讓禁藥罪，惟因兩者基本社會事實同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。又被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應被所犯轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。復按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。以本件被告甲○○而言，販賣甲基安非他命予證人吳健明次數為二次，所得財物各次為一千元，共計僅二千元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑七年有期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
㈢原審對被告甲○○上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查
：①被告甲○○轉讓予證人莊凱貿、販賣予證人吳健明之毒品乃「甲基安非他命」，原審認定係「安非他命」，尚有未當；②卷查無被告甲○○使用門號0000000000號行動電話作為轉讓甲基安非他命之聯絡工具，原判決認該行動電話機具一支係被告甲○○供犯轉讓禁藥罪所用，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，並未說明憑據之理由，容有未洽。③被告甲○○如附表二編號三之犯行係在九十七年七月十九日凌晨一時五十二分許，以二千元之代價，販賣甲基安非他命，原判決卻於事實欄記載係同年月十日凌晨一時五十二分許，販賣價值一千元之安非他命（見原判決事實欄二、㈢），亦有違誤；④被告甲○○行為後，毒品危害防制條例已有修正如前所述，原審就販賣部分未為新舊法之比較，亦有未合。被告甲○○上訴意旨，否認販賣第二級毒品予證人吳健明之犯行，雖無可採，檢察官此部分上訴意旨，認被告甲○○轉讓禁藥部分應屬販賣第二級毒品（被告甲○○就轉讓禁藥部分已撤回上訴），關於被告甲○○販賣第二級毒品部分，認原審適用刑法第五十九條規定予以酌減，尚有不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自由本院將原判決關於被告甲○○有罪部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段，及其轉讓、販賣毒品甲基安非他命供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡其轉讓、販賣毒品數量非大之情節，暨就轉讓部分之犯行坦白承認，另就販賣部分無悔過之具體表現等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。未扣案之被告甲○○分別二次販賣第二級毒品所得二千元、一千元，共計三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之被告甲○○所有供分別二次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話機具一支（不含ＳＩＭ卡一枚），雖未扣案，但無證據證明業已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告甲○○之財產抵償之。此外，上開門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人陳冠霏，此有上述通訊監察卷宗內所附之通聯調閱查詢單一紙在卷可參，惟公訴人並未舉證證明該人有何與被告甲○○共犯本件犯罪之具體事證，本院亦查無其他積極證據足認該人確與被告甲○○共犯本件犯罪之犯行，是該人所有之ＳＩＭ卡一枚，並非被告甲○○所有，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。至本件雖尚有自被告甲○○處扣得第二級毒品甲基安非他命八包（驗餘合計淨重五點零一公克）、電子磅秤一台等物，惟被告甲○○僅自承該八包第二級毒品甲基安非他命係其自行持有、施用，且其於本件為警查獲後經採集其尿液送驗結果確有施用第二級毒品情事，另經原審法院以九十七年度毒聲字第二一四０號裁定送戒治處所執行戒治處分，另對該電子磅秤一台則否認為其所有，公訴人亦僅空言泛稱該等物品之待證事實係被告甲○○販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，而未能舉證證明該等物品究竟為被告甲○○如何犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命罪或明知第二級毒品安非他命為禁藥而轉讓罪所用或預備之物。此外，本院又查無其他積極證據足資證明該等物品係被告甲○○犯本件販賣或轉讓甲基安非他命犯罪所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知，故該等物品應於被告甲○○施用第二級毒品或其餘相關案件中另行處理，是公訴意旨就此聲請宣告沒收，尚有誤會，併予敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以︰㈠被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使
用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十七年七月二十二日晚間七時四十五分許，在臺北縣中和市○○路與永和路口，販賣價值二千元之安非他命予連國良。因認被告丁○○此部分涉犯一次販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
㈡被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使
用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許，在臺北市萬華區華江橋下，販賣價值二千元之安非他命予黃保儒。因認被告甲○○此部分涉犯一次販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
㈢被告丙○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二
級毒品安非他命之犯意聯絡，以渠等所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於九十七年七月二十日凌晨零時十三分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號前，販賣重量半錢之第一級毒品海洛因一包予林依眉；九十七年七月二十日晚間九時十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號前，販賣重量四分之一兩之第二級毒品安非他命一包予林依眉；九十七年七月二十三日下午三時四十分許，在不詳地點，販賣重量半錢之第一級毒品海洛因一包予林依眉；九十七年七月二十五日晚間八時四十七分許，在不詳地點，販賣重量半兩之第二級毒品安非他命予林依眉；九十七年七月二十六日凌晨零時三十分許，在臺北縣三重市中興橋下，販賣重量一兩之第二級毒品安非他命予林依眉；九十七年八月十一日下午三時四十三分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號，販賣重量八分之一錢之第一級毒品海洛因予林依眉。因認被告丙○○、乙○○各係涉犯分別三次販賣第一級毒品海洛因罪嫌、分別三次涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨）。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、訊據被告丁○○堅決否認有何一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人連國良之犯行；被告甲○○堅決否認有何一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人黃保儒之犯行；被告丙○○、乙○○均堅詞否認有何前揭分別三次販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉之犯行、分別三次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行。
㈠被告丁○○於原審辯稱：伊與連國良只是金錢借貸關係而已
，連國良是在洗車場向伊借二千元，之前伊去洗車時，有時候他不跟伊收錢，所以伊就借他錢，借錢原因可能是他身上沒錢，連國良後來有還，但何時還的伊忘記了等語；及至本院辯稱：沒有販賣毒品給連國良等語。
㈡被告甲○○於原審辯以：黃保儒是伊男友葉如龍的朋友，伊
沒有販賣安非他命給他，伊與葉如龍一起去找黃保儒時才會一起施用安非他命等語；及於本院亦辯以：沒有販賣毒品給黃保儒等語。
㈢被告丙○○於原審辯稱：伊沒有起訴書附表一所列六次販賣
行為，伊與林依眉沒有在這六次時間見面，所以沒有六次的販賣行為，門號0000000000號這支電話是乙○○拿給伊用的，不知道用何人名義申請的，有時候乙○○有用，有時候伊有用，這支電話伊大約用了一個月就被查獲了。伊與丁○○於案發前是男女朋友，有交往半年以上，有同居，乙○○是伊同居的前男友。平時與林依眉有在賭博，有時候在旅館，有時候在伊與丁○○承租的地方，後期一、兩個月幾乎天天在一起賭博，林依眉會詢問伊毒品的價格。伊不會幫她調，伊只是跟她比價而已等語；及於本院辯稱：伊未販賣毒品給林伊眉等語。
㈣被告乙○○於原審亦以：伊沒有販賣毒品。丙○○是伊之前
的同居女友，案發時則是丁○○的女友。林依眉是丙○○的朋友，不是伊的朋友，伊曾經有幫丙○○接過林依眉打來的電話，記得其中一次林依眉打電話過來，伊把林依眉帶上去跟丙○○談話。其他五次我沒有與丙○○共同販賣，門號0000000000號行動電話可能是丙○○的行動電話，伊去她家接小孩的時候曾經有接到這通電話過，對方打來要找丙○○，伊就把電話拿給丙○○。九十七年七月二十五日伊應該沒有丟毒品給林依眉，只是監聽譯文這樣說，她每次都不來，伊幹嘛丟給她等語置辯；於本院仍辯稱：沒有販賣毒品給林伊眉等語。
四、本件公訴人認被告丁○○有一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人連國良之犯行，無非係以：證人連國良於警詢及偵查中之證詞、被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據；認被告甲○○有一次涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人黃保儒之犯行，無非係以：證人黃保儒於警詢及偵查中之證詞、被告甲○○於警詢中之部分自白、被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據；認被告丙○○、乙○○有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行，無非係以：證人林依眉使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人林依眉於偵查中之證詞，為其論據。
五、經查：㈠按販賣毒品，罪責至重，就其犯罪構成要件之事實認定，當
應以嚴謹之證據法則證明之，必期毋枉毋縱，用昭折服（參看最高法院九十六年度台上字第四一七五號判決意旨）。另按犯罪證據之蒐集及於審判中對犯罪之事實舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為有罪之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈡被告丁○○部分：
⒈本件公訴人據以起訴被告丁○○有一次涉犯販賣第二級毒品
安非他命予證人連國良之犯行，主要論據無非係以被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人連國良於警詢及偵查中之證詞為據，然觀之被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話與證人連國良所使用之門號0000000000號行動電話於起訴書附表二編號一所列一次販賣第二級毒品安非他命時點之通訊監察譯文內容：九十七年七月二十二日十九時四十五分四十六秒：「Ａ（即丁○○）：喂。B（即連國良）：我國良。Ａ：嗯。Ｂ：我要還你錢。Ａ：多少。Ｂ：二張。Ａ：好你人在哪裡。Ｂ：我在家我過去找你啊。Ａ：那你過來福祥跟永和。Ｂ：喔好我到了打給你。Ａ：好。」一節（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八四頁反面），並無任何隻字片語或暗語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，且縱令證人連國良有提及「二張」一節，然此亦不能遽以製作通訊監察譯文之員警於其上所註記「一仟元毒品」即認被告丁○○與證人連國良二人即有所謂交易第二級毒品安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！再觀之證人連國良於警詢中雖曾陳述：我是向丁○○購買安非他命，每次二千元約施用五次的量，購買約五次，量均少許云云（參見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第五十頁），然對證人連國良製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就該五次交易情形係於何時、何地繼續加以訊明，且就有關證人連國良每次向被告丁○○購買二千元之數量亦與製作通訊監察譯文之員警於該通訊監察譯文上所註記「一仟元毒品」有所齟齬矛盾，更遑論對證人連國良製作警詢筆錄之員警更未再繼續針對起訴書附表二編號一所列九十七年七月二十二日下午七時四十五分許之被告丁○○與證人連國良間如何交易第二級毒品安非他命之相關情事加以訊明，俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是證人連國良於警詢中之陳述於製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，又與該通訊監察譯文上於此部分起訴時點所註記「一仟元毒品」有所齟齬矛盾，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告丁○○與證人連國良之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，則被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人連國良於警詢之證詞，均難作為認定被告丁○○有何一次販賣第二級毒品安非他命予證人連國良之依據，是公訴人此部分所舉證據，顯難認有據而不足憑採。再以證人連國良於偵查中雖具結作證，然其證述係謂：「（為何於警詢時你說安非他命是以每次2000元的代價向丁○○購買？）因為當時警察提示通訊監察譯文給我看，我是有提出要求過，但是他沒有拿給我。」、「（《提示通訊監察譯文》【兩張】是指何意？）…那是我跟他借錢。我跟警察說那真的不是毒品交易，但警察說要我配合。」、「…那一通97年7月22日的電話真的不是要買毒品。」、「（為何還他錢？）因為我欠他錢，不是毒品的錢。」、「（為何警詢時說你有向丁○○買毒品？）因為我累了，警察要我配合他們，就可以回家。」等語（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第二００頁至第二０一頁），顯然證人連國良於偵查中亦已翻異其於警詢中之陳述，而否認於九十七年七月二十二日下午七時四十五分許有何與被告丁○○交易第二級毒品安非他命之情事，則證人連國良於偵查中此等證詞又如何能作為認定不利被告丁○○之論據，亦未見公訴意旨闡明，是公訴人此部分所舉證人連國良於偵查中之證詞，亦難認有何可採並作為不利被告丁○○認定之依據。又證人連國良於原審審理中雖到庭具結作證，然其亦係證稱：九十七年七月二十二日下午七時四十五分許此通對話係其要還錢予被告丁○○等語（參見本院卷卷二第一二六頁正面）。準此以觀，縱令證人連國良於偵審中所述顯有迴護附和被告丁○○之可疑之處，然其於偵審中皆未明確指證被告丁○○有何於九十七年七月二十二日下午七時四十五分許販賣第二級毒品安非他命予其之相關陳述，且其於警詢中之陳述及被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文均不足以採為不利被告丁○○認定之依據，亦如前述。則被告丁○○此部分犯行，自難認定。
⒉檢察官上訴意旨又以：販毒者通常以「男生」、「女生」、
「硬的」、「軟的」等作為毒品種類之代號，「一張」、「二張」等作金額之代碼；本件員警於上開通訊監察譯文「二張」註記「一千元毒品」是作為其個人判讀之用，顯是「二千元毒品」之誤記，參以證人連國良於警詢時所證，每次向被告丁○○購買二千元之數量等語，與譯文中「二張」，是指二千元之安非他命亦相符合，證人連國良於偵審中關於借款之證述，顯是袒護被告之詞，應不可採等語。惟按數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，因此各個犯罪事實均須有各別之補強證據，不得籠統為同一之觀察，逕以一罪之供述已有補強證據，即認其他犯罪事實之供述，亦與事實相符。卷查證人連國良於警詢時固陳稱：先後五次以二千元代價向被告丁○○購買安非他命云云，惟其未詳述每次購買時間，且其於偵審中已否認其事，況上開警詢並未證述其有於起訴書所指九十七年七月二十二日十九時四十五分向被告丁○○購買二千元安非他命之情事，亦無從憑為認定證人連國良於警詢所述與檢察官起訴被告丁○○此部分販賣事實相符。又觀之上開通訊監察譯文，證人連國良於通話中已明確表示要還錢給被告丁○○而相約見面之意，至於欠債之原因出諸多端，尚難遽予推測係要清償購買毒品之價款，亦難認該通訊監察譯文與被告丁○○被訴此部分販賣毒品犯行之待證事由，有何關連性。
⒊綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告丁○○有一次涉犯販
賣第二級毒品安非他命予證人連國良之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有何公訴意旨所指一次涉犯販賣第二級毒品安非他命之罪嫌。
㈢被告甲○○部分：
⒈公訴人據以起訴被告甲○○有一次涉犯販賣第二級毒品安非
他命予證人黃保儒之犯行，主要論據無非係以被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人黃保儒於警詢及偵查中之證詞、被告甲○○於警詢中之部分自白為據。然觀之被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與證人黃保儒所使用之門號00000000號電話於起訴書附表三編號一所列一次販賣第二級毒品安非他命時點之通訊監察譯文內容：①九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分零一秒：「Ａ（即甲○○）：喂。
Ｂ（即黃保儒）：喂小優，我啦。Ａ：嗯。Ｂ：鐵撬。Ａ：嗯。Ｂ：我可不可以跟你差二張，明天晚上還…。Ａ：哪時候。Ｂ：等下。Ａ：你幹嗎沒顯示號碼。Ｂ：我用房間號碼打…。Ａ：我在萬華，你來。」一節（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一七八頁反面），其中並無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，且縱令證人黃保儒有提及「鐵撬」、「差二張」一節，然此亦不能遽以製作通訊監察譯文之員警於「差二張」其上所註記「二仟元毒品」即認被告甲○○與證人黃保儒二人即有所謂交易第二級毒品安非他命之情事，否則於此類販毒案件中，只要製作通訊監察譯文之員警僅憑己意推測在任何此類通訊監察譯文有關數量單位後註記「幾千元毒品」情事，而又未盡其他蒐證之情事，豈非僅以此一註記而有恣意入人於重罪之嫌！再觀之證人黃保儒於警詢中雖曾陳述：伊第一次於九十七年六月初凌晨二、三時，在臺北縣中和市○○路上統一超商，向「小優」以一千五百元，購買安非他命一包，約重零點二至零點三公克；第二次於九十七年七月中旬凌晨二、三時，在臺北市華江橋頭，向「小優」以二千元購買安非他命，約重零點三至零點四公克，伊印象中只有這兩次云云（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第六十頁、第六十一頁），然此部分指證之陳述根本與公訴人認事採擇所據以起訴被告甲○○係於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許，在臺北市萬華區華江橋下，販賣價值二千元之安非他命予證人黃保儒一節之事實不同，根本無從據此作為不利被告甲○○此部分犯罪之依據，且對證人黃保儒製作警詢筆錄之員警就此不僅未能就被告甲○○於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許與證人黃保儒如何交易第二級毒品安非他命之相關情事加以訊明，俾將此等攸關販賣第二級毒品重罪之法律構成要件予以特定，是證人黃保儒於警詢中之陳述於製作筆錄上既有諸多疏漏不備之情事，且該通訊監察譯文上關於此部分起訴時點有關被告甲○○與證人黃保儒之聯繫對話內容又無任何隻字片語提及有何第二級毒品安非他命交易情事，則被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人黃保儒於警詢之證詞，均難作為認定被告甲○○有何販賣第二級毒品安非他命予證人黃保儒之依據，是公訴人此部分所舉證據，顯難認有據而不足憑採。再以證人黃保儒於偵查中雖具結作證，然其證述係謂：九十七年七月二十七日伊打給甲○○時，是跟她借錢。不是跟她買毒品，因為講話習慣就是這樣用暗語等語（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第二一三頁），顯然證人黃保儒於偵查中亦已翻異其於警詢中之陳述，而否認於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許有何與被告甲○○交易第二級毒品安非他命之情事，則證人黃保儒於偵查中此等證詞又如何能作為認定不利被告甲○○之論據，亦未見公訴意旨闡明，是公訴人此部分所舉證人黃保儒於偵查中之證詞，亦難認有何可採為不利被告甲○○認定之依據。準此，縱令證人黃保儒於偵查中所述顯有迴護附和被告甲○○之可疑之處，然其於偵查中皆未明確指證被告甲○○有何於九十七年七月二十七日凌晨三時五十二分許販賣第二級毒品安非他命予伊之相關陳述，且伊於警詢中之陳述及被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文均不足以採為不利被告甲○○認定之依據，亦如前述。則被告甲○○此部分犯行，自難認定。
⒉檢察官上訴意旨另以：證人黃保儒在警詢證述九十七年六月
初及九十七年七月中旬分別向被告甲○○購買二次安非他命，證人只能記得約略之時間，無法精準地說出日期，此乃因受限於記憶力，且證人已詳述當時交易毒品之時辰、地點、數量等，均與通訊監察譯文相符，其在警詢中所指之中旬，應為下旬之誤，證人在偵查中所述借款之情，顯是事後迴護被告之詞，不足採信等語。惟查，證人黃保儒於警詢中明確陳述向被告甲○○購買安非他命之時間係在九十七年六月初及九十七年七月中旬，已如前述，檢察官稱證人黃保儒所述九十七年七月中旬，應為同年月下旬之誤，尚乏佐證，顯屬臆測。至上開通訊監察譯文之對話內容隱晦不明，既經對話者否認係有關交易毒品之通話，尚難單憑此通訊監察譯文論科被告甲○○販賣第二級毒品之罪責。
⒊綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告甲○○有一次涉犯販
賣第二級毒品安非他命予證人黃保儒之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何公訴意旨所指一次涉犯販賣第二級毒品安非他命之罪嫌。
㈣被告丙○○、乙○○部分：
⒈公訴人據以起訴被告丙○○、乙○○有分別三次涉犯販賣第
一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行，主要論據之一無非係以林依眉使用之門號0000000000號號行動電話通訊監察譯文與證人林依眉於偵查中之證詞為據，然觀之林依眉使用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於起訴書附表一所列共六次分別販賣第
一、二級毒品海洛因及安非他命時點之通訊監察譯文內容：①九十七年七月二十日凌晨零時十三分十五秒：「Ｂ（即乙○○）：喂。Ａ（即林依眉）：喂我現在的總帳大概是多少。Ｂ：585。Ａ：那個等下半錢。Ｂ：好。Ａ：我現在在樓
下，拜拜。」；②九十七年七月二十日二十一時十分十八秒：「Ａ（即林依眉）：喂。Ｂ（即乙○○）：喂怎樣。Ａ：我男生四一，我在樓下。Ｂ：你現在樓下。Ａ：嗯。Ｂ：
好。」；③九十七年七月二十三日十五時四十分四十三秒：「Ａ（即林依眉）：喂。Ｂ（即乙○○）：喂。Ａ：喂。Ｂ：我剛回來中和你是要等我還是要我過去。Ａ：你過來我車子拿去修我沒辦法動。Ｂ：你要拿多少錢給我。Ａ：一萬多啊。Ｂ：你是先回上一條的錢是不是。Ａ：嗯。Ｂ：好。」；④九十七年七月二十五日二十時四十七分零一秒：「Ｂ（即乙○○）：喂大鬼嗎。Ａ（即林依眉）：嘿。Ｂ：我剛剛不是丟半個給你嗎。Ａ：嘿。Ｂ：姐仔知道，她以為我要楷她的油，我現在又跟她吵架，她叫我滾。：小龍你等我一下，我等下打給你。Ｂ：我現在往你那裡開過去啊。Ａ：為什麼。」；⑤九十七年七月二十六日凌晨零時三十分十四秒：
「Ａ（即林依眉）：喂小龍。Ｂ（即乙○○）：怎樣。Ａ：你那邊還有沒有一個。Ｂ：一個什麼。Ａ：男的大的，姊姊叫我問你。Ｂ：我不知道應該問她吧。Ａ：我不知道啊她叫我問你。Ｂ：好等下我打給你。Ａ：喂。Ｂ：喂，有，現金帶著你跟我去三重拿好不好。Ａ：現在嗎。Ｂ：我現在快到中和你現金帶著你快點好不好。」；⑥九十七年八月十一日十五時四十三分十五二秒：「Ｂ（即乙○○）：喂。Ａ（即林依眉）：喂你在幹嘛。Ｂ：在家裡啊打電腦。Ａ：你幫我用女生。Ｂ：有啊。Ａ：對啊，我說你幫我用一下。Ｂ：好。Ａ：幫我用八一，然後動一比一。Ｂ：幫你動一比一。Ａ：對。Ｂ：好啊」（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第一八七頁、第一八八頁），以及證人林依眉於九十七年十一月十九日之偵查中之證詞：「（《提示通訊監察譯文》97年7月20日凌晨12點你打電話給乙○○，王說585，丙○○補充說5萬8500元，你說那半錢，是指何意？）那一句話不是這個意思。我沒有說過等一下半錢這句話。5萬8500元是賭債。（《提示通訊監察譯文》97年7月20日晚問8點30分許，你打電話給丙○○，何謂「等一下跟你拿男生四一」？）那是我請丙○○幫我看房子，男生四一是我口誤。我不知道那是什麼意思。（男生四一是指何意？）「男生」是安非他命的意思，「四一」是重量。（問：是不是跟丙○○買？）我沒有拿到安非他命。（《提示通訊監察譯文》97年7月20日晚間9點10分許你打電話給乙○○，你說「我男生四一，我在樓下」他說「好」是指何意？）只有乙○○下樓，他下來有跟我說話，但是我沒有跟他拿安非他命。（當初約定「男生四一」是多少錢？）我不記得。（7月23日當天下午3點40分許，你打給乙○○，乙○○說你要過來還是我過去，你回答說，你過來我車子拿去修，沒有辦去動，乙○○回答說，你拿多少錢給我，你回答1萬多，是指何意？）我要還他錢，不是要交易毒品。（97年7月25日晚問8點47分許，乙○○說，我剛剛不是丟半個給你，姐仔知道，以為我又楷他的油，他叫我滾，何謂半個？）安非他命，我還給他了。他沒有跟我收錢。（97年7月26日凌晨12點30分許，你打電話給乙○○，你問說你那邊還有沒有一個、男的、大的，是姐仔要我去問的，是指何意？）就是男的是安非他命，但是乙○○那邊也沒有。（為何97年7月26日乙○○說「你現金帶著」、「你跟我去三重中興橋拿好不好」是指何意？）這只是他那邊拿的到，但是我也沒有去，我是說好，但是等他等太久，所以沒有去。（97年8月11日下午3點43分，你打給丁○○，說「那個幫我用一下女生好不好」、「八一，然後幫我動一比一」丁○○回答，你打給小榮，是指何意？）女生是指海洛因，八一是指重量，動一比一，是指稀釋。但是丁○○要我去找乙○○。（在上通電話後，你又打給乙○○，同樣要他用女生，八一，動一比一？）我要跟他拿，不是用買的。沒有拿到。（你從沒有跟丙○○、乙○○、丁○○沒有交易過毒品？）沒有。我們聚在一起都在賭博。（有沒有其他陳述？）我跟他們處的不好，我打電話給他們都比價，毒品都不是跟他們買。」等語以觀（見九十七年度偵字第二五五四二號偵卷第二十二頁至二十四頁），雖上開共六次時點之通訊監察譯文內容對話有可疑之處，然因該等內容對話過於簡略，至多僅可證明至被告乙○○與證人林依眉或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量與稀釋比例等情，且證人林依眉於偵查中對於上開六次時點與被告乙○○之聯繫對話中亦從未明確指證被告乙○○、丙○○於何時、何地、以多少代價、販賣多少數量之第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予伊之證述，更無從以證人林依眉於偵查中之證詞與伊使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文互為補強而得以佐證被告丙○○、乙○○即有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行，更遑論證人林依眉於原審審理中又係證以：伊幾乎都是問他們那邊有沒有，伊都是耍他們，但是伊都沒有跟他們拿。他們耍伊，伊也耍他們。乙○○從頭到尾都沒有拿毒品給伊云云（見原審卷二第一三二頁、原審卷三第五十七頁），是證人林依眉於偵審中雖有諸多與常情不符、矛盾百出之證述，惟亦無法以此反推被告丙○○、乙○○確有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行。況本件警方亦未於證人林依眉與被告乙○○在上開六次時點之聯繫對話後，旋即至相關現場查獲被告丙○○、乙○○或證人林依眉，並因而扣得足以佐證被告丙○○、乙○○有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之相關書證或物證等補強證據。因此，本件即不能僅依證人林依眉使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文中之上開六次時點與被告乙○○之聯繫對話內容，即遽認被告丙○○、乙○○確有分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行。
⒉檢察官上訴意旨則以：證人林依眉在偵查中證稱只是向乙○
○、丙○○詢問價格，並未向渠等拿毒品等語，但若只是詢問價格，於問完之後，又何必親至乙○○與丙○○之住處，其迴護之詞，昭然若揭。後於審判中又改稱只是戲耍乙○○、丙○○二人，殊與常理有違，無足採信。且通訊監察譯文中證人林依眉與乙○○、丙○○已就毒品之名稱、數量及價格等談妥，林依眉再帶現金親至乙○○、丙○○所指定之處所，顯見被告乙○○、丙○○與林依眉已就毒品之種類、數量及價格達成合意，並進而為交付完成等語。惟查，被告乙○○、丙○○與證人林伊眉俱始絡否認有交易毒品之情，至上開通訊監察譯文內容含糊不清，且乏其他補強證據可佐，自難徒憑上開通訊監察譯文內容資為不利於被告乙○○、丙○○之認定。
⒊綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告丙○○、乙○○分別
三次涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人林依眉、分別三次販賣第二級毒品安非他命予證人林依眉之犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○、乙○○有何公訴意旨所指分別三次涉犯販賣第一級毒品海洛因、分別三次販賣第二級毒品安非他命之罪嫌。
六、原審認被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○此部分犯行均屬不能證明，而分別就渠等所涉此部分犯行，均諭知無罪，核其認事用法並無違誤。檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分為不當，自無理由，應予駁回。
丙、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○（所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪諭知免訴部分，詳如後述）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其二人竟共同基於意圖營利販賣而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於不詳時間，在臺北縣中和市捷運景安站一帶，向一名真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，以不詳代價，購入第一級毒品海洛因一兩半，旋即將購得之第一級毒品海洛因，分裝為四十三小包（驗餘合計淨重四六點零一公克，純質淨重十八點四八公克），置於被告丙○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，伺機待售而共同持有之。復於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，經警至被告丙○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見被告丙○○、乙○○、丁○○等人欲外出，乃上前盤查，並經被告丙○○同意搜索上址，當場於上址扣得被告丙○○自動交出之前揭第一級毒品海洛因四十三包，被告丙○○所有而自行持有而欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命七包（驗餘合計淨重四點五七公克）、施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包（被告丙○○另涉施用第二級毒品罪嫌部分，另經原審法院以九十七年度簡字第九三四二號判處有期徒刑六月確定）、電子磅秤一台。因認被告丙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
三、公訴人認被告丙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非以被告丙○○於警詢中之部分自白、扣案之前揭第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第０九七二三０三七五四０號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人林依眉使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據。訊據被告丙○○則堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：該四十三包第一級毒品海洛因是乙○○所有，與伊無涉等語。
四、經查：㈠觀之被告丙○○於警詢中之陳述係以：「（警方於該屋內所
查獲之海洛因〈43小包重52.65公克〉、安非他命〈7小包共計毛重5.5公克〉、分裝袋、安非他吸食器〈2組〉、磅秤〈
1 個〉是何人所有？）那些毒品等物品是我配合警方自動拿出來的。」、「（你是否有販賣毒品給他人吸食、牟利？）沒有。」、「（你是否有販賣毒品給甲○○、李怡靜、乙○○等人？販賣何種毒品？價格如何？）我沒有販賣毒（品）。」、「（你既無販賣毒品為何擁有大量毒品〈海洛因、安非他命〉、毒品分裝袋等物品？）我所交給警方的毒品（海洛因、安非他命）其中只有安非他命、安非他命吸食器、分裝袋的部分是我的，那些海洛因都是王端榮放在那裡的。」等語（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第三０頁反面、第三十一頁），被告丙○○於警詢中從未有何自白該四十三包第一級毒品海洛因為其所有之犯行，更遑論其於警詢中之陳述有何自白意圖販賣而持有該四十三包第一級毒品海洛因之犯行。雖被告丙○○於警詢中曾陳述：「（當時你為何向警方坦承該住所內之毒品〈海洛因、安非他命〉都是你所有的？）因當時我想那是我跟我男友的住處，所以我才說是我的。」等語（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷第三十一頁反面），然此如為警方於本件查獲當時先行口頭詢問被告丙○○之陳述，惟被告丙○○於正式製作之警詢筆錄中又已解釋陳稱「：因當時我想那是我跟我男友的住處，所以我才說是我的。」等語，顯無從據此認定被告丙○○於警詢中有何自白該四十三包第一級毒品海洛因為其所有之陳述。是公訴人以被告丙○○於警詢中有部分自白而為認定其此部分有涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之依據，尚嫌率斷而不足採。再者，被告乙○○、丁○○於警詢中固均曾陳述：查獲的海洛因四十三包是丙○○的等語（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第二十一頁反面、第四十頁），被告乙○○於偵查中檢察官聲請原審法院延押之訊問中及原審初次準備程序中曾陳述：查獲的海洛因四十三包是丙○○，伊是怕丙○○被收押才說是伊的等語（見原審法院九十七年度偵聲字第五二七號卷第二十九頁、原審卷一第五十九頁），惟其二人於偵查中就此則均翻異前詞，改稱：查獲的海洛因四十三包是乙○○帶來的等語（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第一三八頁、第二三九頁），且其二人於原審審理中更係具結證稱：海洛因是乙○○放在包包內拿來的等語（參見原審卷三第六０頁、第六十一頁、第六十三頁反面、第六十四頁）。衡情而論，被告乙○○、丁○○於警詢中就此部分之陳述，抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請原審法院延押之訊問中及原審初次準備程序中就此部分之陳述，既未經具結，本無從擔保其二人證詞之憑信性，且對於共犯而言，渠等此部分之陳述均係卸責於被告丙○○，本屬有疑而不宜遽採，況渠等於原審審理中均具結證述：查獲的海洛因四十三包是乙○○帶來的等語，先後陳述已有不一，更難予以採信。此外，扣案之前揭第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第０九七二三０三七五四０號鑑定書一份，亦僅能證明本件於被告丙○○上揭居處查獲該四十三包確為第一級毒品海洛因，而無從遽認係被告丙○○與被告乙○○共同持有欲供販賣之情，且亦無從佐證被告乙○○、丁○○於警詢中、抑或被告乙○○於偵查中檢察官聲請原審法院延押之訊問中及原審初次準備程序中卸責於被告丙○○之陳述，而遽認被告丙○○與被告乙○○共同持有欲供販賣一節。又觀之證人林依眉所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份內容（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第一八七頁至第一八九頁），該通訊監察日期起迄乃係自九十七年七月十九日起至同年八月十一日止，其間證人林依眉與被告丙○○、乙○○之數次聯繫對話至多僅可證明至被告丙○○、乙○○與證人林依眉或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量、價錢與稀釋比例等情，然卻從未有何該四十三包第一級毒品海洛因係被告丙○○、乙○○於何時、何地、自何處購得或欲以該四十三包其中之部分第一級毒品海洛因如何售予證人林依眉之問答，且該等時點均係在本件九十七年八月十五日查獲之前，於該數次聯繫對話後，警方又無旋至相關現場查獲被告丙○○、乙○○或證人林依眉，並因而扣得足以佐證被告丙○○、乙○○有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命予證人林依眉之相關書證或物證等補強證據，則自不得僅以事後相隔多日查獲所扣得之第一級毒品海洛因四十三包與證人林依眉所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份相互佐證，而遽認該查獲該四十三包第一級毒品海洛因係被告丙○○與被告乙○○共同持有欲供販賣之情。綜上，被告丙○○就此所辯該四十三包第一級毒品海洛因係被告乙○○所有一情，尚屬可採，則被告丙○○就該四十三包第一級毒品海洛因並未有何持有或與被告乙○○共同持有之行為，更無從進而認其與被告乙○○有意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因之高度行為。
㈡再查，被告丙○○前因涉嫌基於施用第一級毒品之犯意，於
九十七年八月十六日為警採尿回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處為警查獲，並扣得海洛因四十三包，而為警認其涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌而移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官偵查後，認被告丙○○為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，其中鴉片類呈陰性、甲基安非他命類呈陽性反應（涉嫌施用第二級毒品罪部分，另經原審法院以九十七年度簡字第九三四二號判處有期徒刑六月確定）反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙附卷為憑，是被告丙○○於該署偵查中辯稱僅施用安非他命，其未施用海洛因等情，應堪採信。另警方於九十七年八月十五日至臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三執行搜索時，固搜獲海洛因四十三包，惟同案被告乙○○（乙○○涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，另案偵辦中【即本件起訴事實】）業於該署訊問時，坦承上開四十三包海洛因為渠所有，而非被告丙○○所有，有訊問筆錄在卷足稽，則本件亦乏積極證據足認上開扣案之海洛因，確為被告丙○○所有。此外，復查無其他積極證據可證被告丙○○涉有前開犯嫌，應認其罪嫌不足一情，乃於九十七年九月二十六日，以九十七年度毒偵字第七一三七、七六八九號為不起訴處分確定。此有該不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可參。再者，本件係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年十二月五日提起此部分意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之公訴，嗣於九十七年十二月十二日始收案繫屬於原審，亦有本件起訴書及原審刑事卷宗等件在卷可參。經核本件公訴人起訴被告丙○○此部分意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，與被告丙○○於該案涉嫌持有第一級毒品罪嫌間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級毒品海洛因四十三包之行為而具有高、低度行為吸收關係之實質上一罪關係，而具有社會基本事實同一性，則被告丙○○持有第一級毒品海洛因四十三包之罪嫌部分，既已經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認其此一罪嫌不足，而於九十七年九月二十六日以九十七年度毒偵字第七一三七、七六八九號為不起訴處分確定，已如前述，從而被告丙○○於本件查獲時就此部分持有第一級毒品海洛因四十三包罪嫌部分既經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，則其於本件就此部分涉嫌意圖販賣而持有該四十三包第一級毒品海洛因罪嫌部分亦因吸收關係之實質上一罪之法例而為該不起訴處分效力所涵蓋，且此一持有第一級毒品海洛因罪嫌部分並無刑事訴訟法第二百六十條所定得再行起訴之情形，揆諸首開法文說明，自不得再行起訴，是本件公訴人就此部分對被告丙○○再提起意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌之公訴，顯違背同一案件再行起訴之規定。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告丙○○持有第一級毒品海洛因，
經不起訴處分確定，係以共同被告丁○○於九十七年八月十六日偵訊中，及共同被告乙○○於九十七年八月十六日、同年九月十八日偵訊中，均供稱扣案四十三包海洛因是乙○○所持有為依據，惟乙○○於九十七年十月三十一日偵訊時始翻異前詞，稱扣案之海洛因為被告丙○○所有，可謂為新證據，依刑事訴訟法第二百六十條規定，自得對同一案件再行起訴云云。惟查，共同被告乙○○於警詢時業已陳稱：扣案四十三包海洛因係被告丙○○所有等語，已如前述，則共同被告乙○○於警詢之陳述，在上開不起訴處分前，業經檢察官調查斟酌，其在不起訴處分確定後之偵查中，以被告身分再為相同陳述，難謂屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之新證據。
五、綜上，原審以檢察官就同一案件再行起訴，就被告丙○○此部分犯行諭知不受理，核其認事用法並無違誤。檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分為不當，自無理由，應予駁回。
丁、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○（所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪諭知不受理部分，已如前述）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其二人竟共同基於意圖營利販賣而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於不詳時間，在臺北縣中和市捷運景安站一帶，向一名真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，以不詳代價，購入第一級毒品海洛因一兩半，旋即將購得之第一級毒品海洛因，分裝為四十三小包，置於被告丙○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，伺機待售而共同持有之。復於九十七年八月十五日晚間七時三十五分許，經警至被告丙○○位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號十一樓之三居處，見被告丙○○、乙○○、丁○○等人欲外出，乃上前盤查，並經被告丙○○同意搜索上址，當場於上址扣得被告丙○○自動交出之上開第一級毒品海洛因四十三包，被告丙○○所有而自行持有而欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命七包、施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包、電子磅秤一台。再於被告乙○○身上及其所駕駛車號0000－00號自用小客車左車門置物箱內扣得第一級毒品海洛因六包（驗餘合計淨重九點二八公克、純質淨重四點四二公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘合計淨重一點二八公克）。因認被告乙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參看最高法院六十年台非字第七七號判例意旨）。次按檢察官就犯罪事實之一部起訴，依同法第二百六十七條規定，其起訴效力及於全部，審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於判決宣示前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院宣示判決前發生之事實，亦即既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣判日為判斷之標準。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
三、公訴人認被告乙○○此部分涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中之自白、扣案之上開第一級毒品海洛因四十三包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第０九七二三０三七五四０號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人林依眉使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論據。訊據被告乙○○則堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案的四十三包海洛因，是伊所有而放在丙○○住處，供己施用，另伊身上與車上扣得的六包海洛因、二包甲基安非他命也是伊所有，亦要供己施用，沒有販賣之意圖等語。
四、經查：㈠本院不採信被告乙○○於警詢中、抑或其於偵查中檢察官聲
請原審法院延押之訊問中及原審初次準備程序中就該扣案之四十三包第一級毒品海洛因係被告丙○○所有之卸責陳述，而採信其於原審審理中具結證述該扣案之四十三包第一級毒品海洛因以及在其身上及車內所扣案之六包第一級毒品海洛因為其所有一情，理由已如前述，而該扣案之第一級毒品海洛因四十三包及第一級毒品海洛因六包分別經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分一節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月十八日調科壹字第０九七二三０三七五五０號、第00000000000號鑑定書二份在卷可參（見九十七年度偵字第二五五四二號卷第九頁、第十頁）。從而，被告乙○○持有扣案之第一級毒品海洛因計四十九包之犯行堪予認定。則本件應探究者，即為被告乙○○主觀上是否有公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因之意圖。按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條之之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。從而毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」及「處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自應審慎為之，始符合被告基本人權保障之法則。
㈡再者，依被告乙○○於偵查、偵查中檢察官聲請羈押之原審
法院訊問及原審審理中自承該四十三包、六包第一級毒品海洛因為其所有之相關陳述、抑或被告乙○○於警詢、偵查中檢察官聲請原審法院延押之訊問中及原審初次準備程序中否認該四十三包第一級毒品海洛因為其所有而係卸責予被告丙○○之相關陳述以觀（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第四二頁、第四三頁、第一三八頁、第一九四頁、第一九五頁、第二三一頁、第二三二頁、原審法院九十七年度聲羈字第五七五號卷第三頁、第四頁、原審卷一第五十九頁、第六十頁、原審卷三第六三頁反面）。被告乙○○從未陳述該四十三包、六包第一級毒品海洛因係其以營利販售之意圖而自綽號「西瓜」之人處販入，且亦從未述及嗣後欲以何種價格、方法、地點、販賣予何人、或有何販賣之計畫與內容，則被告乙○○於此是否該當「意圖販賣而持有」之主觀構成要件，實有疑義。
㈢又被告乙○○於本件九十七年八月十五日晚間七時三十五分
許為警查獲後，業已自承於九十七年八月十四日晚間九時許，在被告丙○○上揭居處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，且被告乙○○於前揭查獲時地為警依法對其採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片（嗎啡）類陽性反應，此有該公司於九十七年八月二十二日出具之濫用藥物檢驗報告一紙附於另案之臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七一三六、七六八八號偵卷內可參（見該案偵卷第四四頁），又扣案被告乙○○所有之疑似第二級毒品甲基安非他命二包經檢驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局鑑驗通知書一紙在卷可憑（見九十七年度偵字第二五五四二號卷第八頁）。足徵被告乙○○確實於九十七年八月十四日晚間九時許有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他命之行為，則被告乙○○既有施用第一級毒品海洛因之行為，即難以遽認被告乙○○所辯為警所扣得之上開第一級毒品海洛因四十三包、六包為其預備施用一節為不可採。
㈣復以被告乙○○所持有之第一級毒品海洛因四十三包、六包
之驗餘合計淨重分別達四六點零一公克、九點二八公克，數量不可謂不多，然由客觀上持有前開數量之第一級毒品海洛因觀之，並無法推論被告乙○○持有係以何種意圖持有，當不能僅以持有為數眾多之毒品，即遽認為以販賣圖利之意思持有之。況持有毒品數量多寡，與行為人之成癮狀態、購買習性、施用毒品之習慣、經濟狀況、市場供需情形均有關連，不能一概而論，亦無法定出持有數量多少以上之毒品即有販賣之意圖。又觀之證人林依眉所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份內容（見九十七年度偵字第二三九八０號卷第一八七頁至第一八九頁），該通訊監察日期起迄乃係自九十七年七月十九日起至同年八月十一日止，其間證人林依眉與被告丙○○、乙○○之數次聯繫對話至多僅可證明至被告丙○○、乙○○與證人林依眉或有討論第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量、價錢與稀釋比例等情，然卻從未有何該四十三包、六包第一級毒品海洛因係被告乙○○於何時、何地、自何處購得或欲以該四十三包、六包其中之部分第一級毒品海洛因如何售予證人林依眉之問答，且該等時點均在本件九十七年八月十五日查獲之前，於該數次聯繫對話後，警方又無旋至相關現場查獲被告乙○○或證人林依眉，並因而扣得足以佐證被告乙○○有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命予證人林依眉之相關書證或物證等補強證據，則自不得僅以事後相隔多日查獲所扣得之第一級毒品海洛因四十三包與證人林依眉所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份相互佐證，而遽認該查獲該四十三包第一級毒品海洛因係被告被告乙○○持有欲供販賣之情。
㈤又施用海洛因所產生之生理及心理症狀，隨著毒品之純度及
添加物、施用者的耐受性、施用途徑、是否合併其他藥物、是否有心肺方面的疾病等因素而有極大的差異。醫學文獻上並無明確記載中毒劑量，亦無建立施用劑量與臨床症狀的關連性。對於其生理及心理之評估，主應依賴臨床表現，而非施用劑量。有個案報告指出，某些成癮者，在二點五小時內施用二公克之海洛因，卻無明顯之血壓、心跳及呼吸等生理變化。相對若施用二公克之海洛因，也可能造成死亡，因此個案差異相當大。以臨床經驗而言，一般的每日施用劑量大約在一百二十毫克至三百毫克之間，因此若施用海洛因二點五至三公克（二千五百至三千毫克），相對而言是較大的量，以學理判斷，應比較容易產生中毒症狀，中毒症狀也可能較為嚴重，但因有極大的個人差異，故須以行為人之臨床症狀為準，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十四年十二月二十一日北總內字第０九四００四八一七一號函暨其附件可參。則以第一級毒品海洛因中毒劑量既會因個案而差異甚大，應以臨床症狀為判斷之標準，而本件被告乙○○並未經任何臨床之診斷，無法知悉被告乙○○對於第一級毒品海洛因之耐受性、是否存有其他心肺等疾病，自亦無從遽認被告乙○○前開所辯扣案之四十三包、六包第一級毒品海洛因係自己欲施用一節為不可採。
㈥至於本件為警查獲時，雖於被告丙○○上揭居處尚扣得吸食
器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包、電子磅秤一台等物，惟該等物品均為被告丙○○所有，業據被告丙○○於警詢及偵審中供承在卷，其中之吸食器二組、分裝袋一包、分裝紙袋一包更係於被告丙○○另案施用第二級毒品之案件中（原審法院九十七年度簡字第九三四二號）認定係被告丙○○所用以施用第二級毒品所用之物而諭知宣告沒收，此有該刑事簡易判決書一份在卷可憑。是以該等物品亦難以佐證被告乙○○持有第一級毒品海洛因四十三包、六包係有另有起意販賣第一級毒品海洛因之意圖。
㈦檢察官上訴意旨另以：被告乙○○持有海洛因之量達五十餘
公克，並分成四十九包，遠超過一般單純施用者所有之量，且現場亦扣得分裝袋，顯是被告乙○○為販賣始進行分裝，若被告乙○○持有海洛因是供己施用，直接取之施用即可，何必大費周張，進行分裝，可見被告乙○○並非供己施用始持有上開毒品等語。卷查被告乙○○從未陳述其有分裝海洛因之情，且扣案分裝袋乃共同被告丙○○所有，已如前述，無足認定被告乙○○購買毒品後有進行分裝之情。又海洛因價格時有波動，大量購買較為便宜，故施用者一次購入較多數量之海洛因留供己用，亦非毫無可能，尚難僅以被告乙○○持有之海洛因數量較鉅且已分裝，即逕推斷被告乙○○購入海洛因後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告乙○○之合理可能均予排除。
㈧綜上所述，本件公訴人所認被告乙○○意圖販賣而持有第一
級毒品海洛因部分，並無任何被告乙○○之自白以佐，客觀上復無法由查獲之數量推知被告乙○○持有該第一級毒品海洛因之意圖，是無法遽然排除該第一級毒品海洛因係因價格便宜而一次大量購入，並供被告乙○○個人施用之情形，而由公訴人所舉書證及物證等證據資料，仍無法使本院獲得被告乙○○係意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因四十三包、六包之心證，是公訴人所指被告乙○○意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪，於法律上尚屬不能證明，自不得為認定被告乙○○有此部分犯罪。
五、本件被告乙○○持有扣案之第一級海洛因四十三包、六包之行為，雖未能認定係基於販賣意圖之主觀犯意，而不得論以意圖販賣而持有第一級毒品之罪，然毒品危害防制條例第十一條第一項就非意圖販賣而持有第一級毒品之行為仍設有刑事處罰規定。則被告乙○○單純持有扣案之第一級毒品海洛因四十三包、六包雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告乙○○單純持有第一級毒品之行為雖未經公訴人列載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣而持有第一級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告乙○○單純持有第一級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。然被告乙○○於本件經警查獲後，因可認定其於九十七年八月十四日晚間九時許，在被告丙○○上揭居處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，故經原審法院於九十七年十一月二十一日以九十七年度訴字第四八三六號判處有期徒刑八月、六月，定其應執行有期徒刑一年，嗣經本院於九十七年十二月三十日以九十七年上訴字第五八七一號判決駁回被告乙○○之上訴而確定，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可參。從而，被告乙○○於本件為警查獲時所犯施用第一級毒品罪部分既經本院九十七年上訴字第五八七一號刑事判決所確定，則其於本件就此部分涉嫌持有該四十三包、六包第一級毒品海洛因罪部分亦因吸收關係之實質上一罪之法例而為該案確定判決所涵蓋，揆諸揭法條及判例意旨說明，被告乙○○此部分自應諭知免訴之判決，當為適法。
六、綜上，原審同此認定，就被告乙○○此部分犯行諭知免訴，核其認事用法並無違誤。檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分為不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 郭豫珍法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 99 年 2 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────────┬───────────────┤│編號│犯 罪 事 實 內 容 │ 主 文 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 一 │如事實欄一、㈠所示│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第一次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話││ │ │機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────┤│ 二 │如事實欄一、㈡所示│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第二次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話││ │ │機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────┤│ 三 │如事實欄一、㈢所示│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第三次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話││ │ │機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────┤│ 四 │如事實欄一、㈣所示│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第四次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話││ │ │機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額或以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────┤│ 五 │如事實欄一、㈤所示│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處││ │第五次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販││ │品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。未扣案之門號││ │ │0000000000號行動電話││ │ │機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額或以其財產抵償之。│└──┴─────────┴───────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二： │├──┬─────────┬───────────────┤│編號│犯 罪 事 實 內 容 │ 主 文 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 一 │如事實欄二、㈠所示│甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期││ │第一次轉讓甲基安非│徒刑捌月。 ││ │他命之犯罪事實 │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 二 │如事實欄二、㈡所示│甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期││ │第二次轉讓甲基安非│徒刑捌月。 ││ │他命之犯罪事實 │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 三 │如事實欄二、㈢所示│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒││ │第一次販賣第二級毒│刑參年捌月。未扣案之販賣第二級││ │品甲基安非他命之犯│毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，││ │罪事實 │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。未扣案之門號０九一七││ │ │四０四七三九號行動電話機具壹支││ │ │（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │價額或以其財產抵償之。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 四 │如事實欄二、㈣所示│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒││ │第二次販賣第二級毒│刑參年捌月。未扣案之販賣第二級││ │品甲基安非他命之犯│毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，││ │罪事實 │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。未扣案之門號０九一七││ │ │四０四七三九號行動電話機具壹支││ │ │（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │價額或以其財產抵償之。 │└──┴─────────┴───────────────┘