臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3911號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第四五二號，中華民國九十八年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十二年間，因妨害自由案件，經本院以八十五年度上更㈠字第四五０號判處有期徒刑三年十月，嗣經最高法院以八十六年度台上字第一０一二號駁回上訴確定；復於八十三年間，因煙毒等案件，經台灣桃園地方法院以八十三年度訴字第一九三六號分別判處有期徒刑有期徒刑三年二月、五月、應執行有期徒刑三年五月確定；又於八十四年間，因煙毒案件，經台灣桃園地方法院以八十四年度訴字第九七六號判處有期徒刑三年二月，嗣經本院以八十四年度上訴字第五四三０號駁回上訴確定後，與前開有期徒刑三年十月，另經本院以八十六年度聲字第五六一號定應執行有期徒刑六年確定，與前開有期徒刑三年五月接續執行，於八十七年十月一日假釋付保護管束出監，於九十三年二月七日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。又於九十五年間因施用一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度毒聲字第九七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣桃園地方法院以九十五年度毒聲字第一六０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於九十六年七月二十五日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度戒毒偵字第二三０號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十一月十四日上午九時許，為警採尿回溯二十六小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其為毒品列管人口，為警於上開時間，經其同意採尿送驗後，確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料，包含台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣桃園地方法院職權調查之敏盛綜合醫院九十八年三月二十六日以敏醫字第０九八００００九二六號函覆之醫師回覆意見表、被告相關病歷影本、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院九十八年四月一日以桃醫醫字第０九八０００一八六五號函覆之被告病歷參考資料、桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊偵查佐陳政輝職務報告、法務部調查局九十八年五月十八日調科肆字第０九八００二八九三四０號鑑定書各一份之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款其他可信特別情況下所製作之文書，及類推適用「同意性」之傳聞法則例外規定，上述文書均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：我從九十七年開始勒戒回來尿液追蹤二年，我去分局報告將近一年，我去分局隨傳隨到，將近一年才說我尿液有毒品反應；當初我喝美沙冬確實是因為無法睡覺才去喝，美沙冬尿液篩檢草率；如果我有施用毒品，在警局一年多時間之尿液篩檢報告為何都沒有毒品反應云云（見本院卷第二二頁反面）。經查：
㈠被告於九十七年十一月十四日上午九時許，為警採集之尿液
檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）為確認檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：ＥZ00000000000號）與台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（見偵卷第八、九頁）。按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉。本件被告雖於警詢中辯稱：伊係抽了友人「阿喜」之香煙之方式，而被檢測出鴉片類嗎啡之陽性反應，是若以抽香煙方式而吸入海洛因，亦可以透過吸入方式進入體內代謝，亦以上開之說明相符，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。再參以經原審依職權令法警室採集被告口腔黏膜唾液與被告於九十七年十一月十四日上午九時許經警採集之尿液，經送法務部調查局ＤＮＡ比對結果為：所採集被告之口腔黏膜細胞之ＤＮＡ序列與上開為警所集之尿液均相同，確係被告所排放之尿液，亦有法務部調查局九十八年五月十八日調科肆字第０九八００二八九三四０號鑑定書在卷可稽（見原審卷第一四一至一四三頁），亦排除被告為警採集所送之尿液有遭人替換之情。
㈡有關被告於警詢中辯稱：伊於九十七年十一月九日中午十二
時許，吸了二口伊友人「阿喜」給的香煙，然至原審及本院審理時均未主張，且矢口否認施用海洛因，亦未提出「阿喜」之年籍資料以供傳喚，應係被告欲脫免己罪虛構以為幽靈抗辯，不足採信。
㈢被告另辯稱：曾因失眠，曾在敏盛醫院就醫有服用憂鬱、安
眠等藥物及在桃園榮民醫院接受美沙冬替代療法，並沒有施用海洛因云云，然經原審函詢敏盛綜合醫院醫師回覆意見：被告因睡眠障礙在該院身心內科就診，有給予口服藥物，但不含有嗎啡類代謝反應，有敏盛綜合醫院九十八年三月二十六日以敏醫字第０九八００００九二六號函覆之醫師回覆意見表、被告相關病歷影本等在卷可證（見原審卷第二二至一二九頁）；另被告雖於九十七年六月二日至九十八年三月九日在桃園榮民醫院接受美沙冬替代療法，但美沙冬與嗎啡不會交互反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院九十八年四月一日桃醫醫字第０九八０００一八六五號函覆之被告病歷參考資料在卷可憑（見原審卷第一三一、一三二頁）。是被告所辯，亦不足採信。
㈣綜上，被告於九十七年十一月十四日上午九時許，為警採尿
時起回溯二十六小時內某時，有施用海洛因之犯行，洵堪認定。至被告空言否認，洵屬臨訟卸責之詞，自不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第一三至一六頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前已有施用毒品前科，於本件復另行施用毒品，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，及其否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 98 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。