臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4175號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧怡珊
陳泳安共 同選任辯護人 林建平 律師上列上訴人因被告觸犯遺棄屍體等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2373號，中華民國98年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13038 號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於陳泳安觸犯業務過失致人於死罪及應執行刑部分均撤銷。
陳泳安犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑拾月。
陳泳安其餘（遺棄屍體罪）上訴駁回。
陳泳安應執行有期徒刑壹年拾月。
盧怡珊上訴駁回。
犯罪事實本院認定的犯罪事實與附件原審判決書犯罪事實欄的記載相同，茲引用之。
理 由
壹、引用附件原審判決書理由欄記載的證據。
貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年11月25日、98年12月16日筆錄）。
參、檢察官及被告上訴意旨
一、被告盧怡珊：「坦承犯罪，但原審判刑過重，請求從輕量刑。」等語。
二、被告陳泳安：「就遺棄屍體部分認罪；但平日主業為經營坐月子餐點，根本無瑕照顧被害人，否認過失致人於死犯行。」等語。
三、辯護人為被告辯護略以：
（一）被告陳泳安實際從事月子餐生意，至多僅幫忙招攬託嬰生意或因同住偶爾幫忙看護嬰兒。被告陳泳安與告訴人接洽時，即已表明嬰兒是由被告盧怡珊照顧，契約書也明載褓姆為被告盧怡珊，並非被告2 人共同接受委任。被告陳泳安並不符合業務過失要件。
（二）行為人須應「自己行為」的前提要件且已發生一定結果的危險情形，才得課以行為人防止發生危險結果的保證人義務。被害人均由被告盧怡珊照護，當日被告盧怡珊縱有過失致被害人死亡，也非被告陳泳安的行為造成。被告陳泳安並未居於保證人地位，無任何行為致生危險的結果。
（三）被告盧怡珊已盡心照護被害人，被害人半夜雖偶有哭鬧，但未曾有過半夜溢奶情形。被害人溢奶並非被告盧怡珊所得預見，非有重大過失或故意對嬰兒不利的行為。
（四）被告均坦承犯行、表示悔意，態度良好，家中尚有2名幼子，需人照顧，請從輕量刑等語。
四、檢察官依告訴人的請求上訴略以：「被告手段殘忍，案發後逃亡，到案後還向告訴人索討褓姆費用，被告雖供稱有悔意願跟告訴人道歉等語，但始終未見告訴人道歉或提出具體賠償計畫，原審判刑太輕。」等語。
肆、就上訴意旨，補充判決理由如下：
一、刑法所謂業務上行為，指事實上執行業務的行為而言；意即反覆同種類行為的目的性社會活動。執行此項業務，縱使欠缺形式條件，仍無礙於業務的性質。
業務也不以一種為限，如一人同時兼有二種或二種以上業務，而在某一種業務上有不慎致人於死的行為，即應擔負業務過失致人於死罪責。最高法院43年台上826 號、69年台上4047號判例、68年度第5 次刑事庭庭推總會議決議（一）參照。
過失不純正不作為犯的成立要件，以居於保證人地位的行為人，因怠於履行其防止危險發生的義務，致生合於構成要件的結果，罪即成立。最高法院83年台上第4471號判決參照。
保證人地位並不以危險的前行為為限。事實上承擔義務、危險共同體或危險源監督等情形，同具有保證人地位。並且不論當事人間形式上是否具有契約關係，或契約是否有效，或履行契約時間是否屆至。
被告陳泳安縱曾經短暫在家同時另以經營月子餐食為業（本院98年12月16日審判筆錄3-9 ），且非託嬰契約的當事人；但託嬰契約是由被告陳泳安接洽引介，被告陳泳安並且擔負為被害人洗澡的業務、陪伴睡在被害人身旁，已據被告2 人坦白供述。足認被告陳泳安事實上承擔照護被害人的業務行為。
被告陳泳安此等事實上承擔義務的行為，不因被告陳泳安未實際與告訴人簽訂契約，而得以否定其具有不純正不作為犯的保證人地位。
被告陳泳安對於被害人死亡的危險結果，應負業務過失不純正不作為犯的罪責，可以認定。
二、過失致人於死罪，所稱過失行為，包括作為與不作為。就業務過失致人於死罪而言，因其以從事特定事務為業，於業務上所應負的注意義務，自應較常人為高，以維護安全。因此，行為人於有預見可能的情況下，對危險的可能發生負有防止或注意的義務；若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害，行為人的不作為，即屬本罪的過失行為。最高法院86年台上第3466號判決參照。
被告盧怡珊受託從事護嬰業務，負有高於一般人的注意義務。且被告盧怡珊坦承自康寧護理專科學校幼保科畢業，本身育有2 名幼子，並曾照顧過多名嬰兒，對於照顧嬰兒並非無經驗。
被告盧怡珊坦承被害人於餵奶後偶有吐奶或打嗝情形。足證被告盧怡珊對於被害人溢奶可能發生變故的危險率甚高，能預見。
契約褓姆被告盧怡珊與實際睡於被害人身旁承擔照護被害人業務的被告陳泳安，就被害人（夜間）溢奶可能發生的危險，負有防止及注意義務，而竟於被害人吐奶時均疏於注意此等義務，致未能及時察覺、急救，致被害人死亡。被告盧怡珊、陳泳安於護嬰業務上具有過失，可以認定。
三、被告2 人未盡業務職責，致被害人死亡，且進一步殘忍對待被害人的屍體，猶辯稱家中尚有幼子需人照顧。因與認定犯罪事實、適用法律無涉，也非刑法第57條各款量刑事由，無礙於犯行的認定。
伍、上訴駁回（即被告盧怡珊部分、被告陳泳安遺棄屍體罪部分）被告盧怡珊、陳泳安坦承犯行，並有附件原判決書記載的證據可憑。原判決認定被告盧怡珊觸犯刑法第276 條第2 項業務過失致死罪、共同觸犯刑法第247 條第1 項遺棄屍體罪，各判處有期徒刑1 年、1 年2 月，應執行有期徒刑2 年；被告陳泳安共同觸犯刑法第247 條第1 項遺棄屍體罪，判處有期徒刑1 年2 月，認事、用法並無違誤，科刑也經審酌被告
2 人迄未與被害人父母達成和解、以及檢察官具體求處各罪均量處有期徒刑2 年稍嫌過重的事由，妥適量刑。檢察官、被告2 人此部分上訴均無理由，應予駁回。
陸、撤銷改判（即被告陳泳安業務過失致人於死罪部分）
一、撤銷原判決的理由被告陳泳安固不能解免業務過失致被害人死亡的罪責；但其終究於本案行為前及當時，另曾在家同時短暫經營月子餐食，並非全職託嬰，與全日照護被害人的被告盧怡珊情形略有不同。原判決未審酌及此，判處被告陳泳安與被告盧怡珊相同刑罰，此部分業務過失致死罪刑應予撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告陳泳安此部分行為，觸犯刑法第276 條第2 項業務過失致死罪。
（二）所犯業務過失致死罪與上訴駁回的共同遺棄屍體罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）審酌被告與配偶雖未領有褓姆員證照，但事實上執行褓姆業務，對於受託照顧嬰兒未審慎照護，導致被害人死亡，使被害人父母遭受重大心理及精神創傷，迄未與被害人父母達成和解，參酌被告智識程度、品性、犯罪動機、目的、手段、過失程度等一切情狀，認宜量處如主文第二項所示刑罰，並與上訴駁回即共同遺棄屍體罪部分，定應執行刑。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第276條第2項、第51條第5款。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義中 華 民 國 99 年 1 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第247條（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。