臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4249號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第550 號，中華民國98年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第854 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年6 月15日以94年度毒聲字第247 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新竹地方法院於94年10月24日以94年度毒聲字第448 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經施以強制戒治執行滿6 月後，經戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，於95年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年6 月16日以95年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於96年3 月16日以96年度訴字第67號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，併定應執行刑有期徒刑8 月確定，嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，經臺灣新竹地方法院於96年7 月26日以96年度聲減字第644 號裁定分別減刑為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，併定應執行刑有期徒刑4 月確定，甫於96年8 月10日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已另因再犯施用毒品之罪而經追訴處罰，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4 月8 日上午某不詳時間，在新竹縣湖口鄉某友人住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於98年4 月9 日上午7 時許，因前案須入監執行，為警持拘票至新竹縣○○鄉○○路○○○ 號將甲○○拘提到案，其自行前往新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所接受採集尿液後，送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始知上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第24頁；原審卷第17頁、第24頁、第28頁；本院卷第27頁）。又被告於98年4 月9 日上午9 時許在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：北98120 ），經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，其濃度分別為538 ng/ml 、3585ng/ml ，各逾閾值濃度（均為300ng/ml）1 倍、11倍有餘等情，有詮昕科技股份有限公司98年4 月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹縣政府警察局竹北分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份（見偵查卷第8 頁、第9 頁）在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告甲○○前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度毒聲字第247 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以94年度毒聲字第448 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經施以強制戒治執行滿
6 月後，經戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，於95年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年6 月16日以95年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，法院自應予以審理。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。再被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另就被告甲○○是否構成自首一節，依卷附之警員黃乾德於98年7 月14日製作之查證報告1 份（見原審卷第21頁）所示，本件係警員黃乾德、郁元杰及陳岳忠等人，於98年4 月9 日上午6 、7 時許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往被告甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○○○ 號之居住地，將被告甲○○拘提到案，同時詢問被告甲○○是否有施用毒品及施用毒品種類等情，被告甲○○供稱已半年多未再施用任何毒品等語，警員黃乾德等人乃將被告甲○○帶回新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所欲對其採尿時，被告甲○○始坦承於前3 天有施用毒品，依照一般作業程序，只要係因毒品案件拘捕到案，就會採集其尿液送驗等情，是以被告甲○○並未於本件施用毒品犯罪未發覺前即主動向執行拘提之警員承認其犯行，自首而接受裁判，而係經由警員欲對被告甲○○進行採尿時，被告甲○○始向員警坦認其施用毒品犯行，故被告甲○○上開所為，與自首之要件尚有未符，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10 條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告甲○○除有前開施用毒品及其餘刑案之執行之紀錄，另有違反麻醉藥品管理條例、侵占、違反戡亂時期肅清煙毒條例案件等刑事前案紀錄，足徵其素行非佳，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑8 月。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以：按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內都界限（最高法院97年度臺上字第378 號判決意當參照）。被告前於97年7 月24日及於97年10月17日施用第一級毒品海洛因品之犯行，分別經警查獲，先後經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1127號判決判處有期徒刑8 月確定，另經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1266號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以98年度上訴字第752 號判決駁回上訴確定。詎被告仍無法抗拒毒癮，於上開案件遭查獲並判決後，又於98年4 月8 日犯下本件施用第一毒品之犯行，可見被告毒癮甚深，且意志力薄弱，上開判決所量處之刑度顯然無法對被告產生警惕之效果。是以，蒞庭檢察官原審當庭求刑有期徒刑9 月以上，然原審判決中未見認檢察官求刑過重之具體說明，並僅量處被告有期徒刑8 月，實屬過輕，有無逾越自由裁量之內部界限，非無疑竇。從而，本件原審判決所量處之刑度，顯有不當，應予撤銷云云。惟查：按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決亦同此意旨）。核原審就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月，並未逾越上述罪名法定刑之範圍。且原判決所量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形。再者新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，且施用毒品者有其難以斷絕之特殊性，自應視每次施用毒品之個別情況予以處罰，並無應逐次加重被告刑罰之必要，是原審其所量定之刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。檢察官上訴意旨僅以被告先前於另案所涉犯施用第一級毒品等罪，皆受有期徒刑8 月之宣告刑，被告嗣後再為本件施用毒品犯行，即應宣告較前案所宣告之有期徒刑8 月為重之刑度，而未考量刑法修正後已改採一罪一罰之特性，自有誤會，原判決雖未對本件宣告刑較檢察官求處之有期徒刑9 月為輕之部分另予說明，惟已詳細敘明本次量刑審酌刑法第57條之各種情狀，此尚不影響原判決之本旨，附此敘明。綜上所述，檢察官據此提起本件上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 98 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。