臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4252號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳國輝律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 高雪琴律師（法律扶助律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第239、241號，中華民國98年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3079號；追加起訴案號：同署97年度偵字第 19904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂，均累犯，丙○○處有期徒刑參年捌月，乙○○處有期徒刑參年玖月。
扣案之甲基安非他命貳包（驗餘含包裝袋貳個總毛重參拾柒點肆陸公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、門號為0000000000、0000000000、0000000000門號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張）、分裝袋壹大包，均沒收。
事 實
一、丙○○前於民國89年8 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年 5月4日，以90年度易字第145號刑事判決判處有期徒刑 1年，嗣經上訴於臺灣高等法院，於90年7月16日因撤回上訴而判決確定；又於90年1月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年 5月22日，以91年度上訴字第613號判處有期徒刑1年6月確定，2罪並經定應執行刑為有期徒刑2年4月，嗣於91年10月 2日確定。又於91年 5月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年 9月3日，以91年度訴字第892號刑事判決，分別判處有期徒刑10月、 9月，並經定應執行刑為有期徒刑1年5月，嗣於92年9月15日確定，上開各罪接續執行，於91年8月
7 日入監執行，並於94年12月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而於95年 2月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢。乙○○曾於90年間因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑10月確定。又於89年間因收受贓物罪、偽造文書罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑 7月、2月，應執行有期徒刑8月確定，上開各罪嗣合併定應執行刑為有期徒刑1年6月；又於89年間因竊盜罪、妨害公務罪，經本院於89年11月16日分別判處有期徒刑1年6月並應於刑之執行完畢或赦免後強制工作三年、有期徒刑 4月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月並應於刑之執行完畢或赦免後強制工作三年確定。上開各有期徒刑1年6月、1年8月接續執行，甫於95年7月9日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○、乙○○二人均猶不知悔改，明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣羅田宗於97年1月22日下午4時17分許，以其之0000000000號行動電話撥打至丙○○所有之0000000000號行動電話，表示：「‥‥，我朋友要你拿（毒品甲基安非他命）給我看，且如果東西（毒品）好我也會買，‥‥。」等語。適在桃園縣觀音鄉某處且身邊正巧有貨之乙○○於同日下午 4時26分以其所有之0000000000號行動電話撥予丙○○所有之0000000000號行動電話，丙○○表示現在有買家欲購買甲基安非他命，乙○○與丙○○乃生販賣第二級毒品之犯意聯絡，乙○○同意與丙○○共同販賣其身邊之甲基安非他命，二人並約定推由丙○○與買方羅田宗電話聯絡，並相約於同日晚間在新竹縣湖口鄉中興村某處見面，由丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載乙○○共同前往買家指定之處所，讓買家看貨，以圖販賣甲基安非他命得利，嗣乙○○即約同其女友甲○○與其共同前往上開地點與丙○○見面，乙○○並將第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘含外包裝袋二個總毛重37.46公克，純度約65%）、其所有供秤重之用之電子磅秤 1臺置放在其之背包內，前往上開會見地點與丙○○見面，其二人會合後，即由丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載乙○○、甲○○，共同將甲基安非他命攜往羅田宗指定之其位在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○弄○○號居所附近之巷口會合，羅田宗與渠等會合後，由羅田宗騎乘機車引導丙○○駕駛之5068-N M號自用小客車至其上開居所，羅田宗、丙○○、乙○○、甲○○下車後，由羅田宗引導乙○○、甲○○、丙○○魚貫走上其上開居所前方之階梯，欲引導入其之居所內，於同日晚間 7時30分許，渠等甫踏上階梯，警方埋伏人員即在後方嚇令渠等不要動，乙○○心虛情急即將上開第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘含外包裝袋二個總毛重 37.46公克）及其所有供犯罪所用之電子磅秤一個自其背包內掏出，趁蹲下之際，將二者一併棄置於階梯上，而為警方查扣，另警方尚在乙○○背包內扣得乙○○所有與丙○○聯絡用以供犯本罪之0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張），又在丙○○處扣得其所有與羅田宗、乙○○相互聯絡、供犯本罪所用之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話各 1支（各含SIM卡1張），並在丙○○所駕上開自小客車上扣得丙○○所有供犯罪所用之分裝袋1大包。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人羅田宗、甲○○於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院準備程序及審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：
（一）本件證人羅田宗經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，證人羅田宗於原審審理時改稱：案發前伊不是要向丙○○買毒品，也並無叫被告丙○○拿甲基安非他命給伊或伊朋友看；本件是伊與伊友人「阿祥」、被告丙○○要合購買甲基安非他命云云，是證人羅田宗於原審審理時證述之實質內容已與其前於警詢證述：查獲當日被告丙○○是要拿（甲基）安非他命給伊看，還沒看到貨，在門口大門前樓梯便讓警方查獲，伊要試毒品才叫丙○○開車帶毒品來伊上揭居所附近之巷口會合等語內容顯有不符之情形時，本院斟酌證人羅田宗之警詢筆錄製作之原因係因其涉嫌持有第一級毒品為警查獲後而製作、製作警詢筆錄之過程證人羅田宗並未受何強暴、脅迫與其他不正方法，是證人羅田宗警詢筆錄之作成環境、外部狀況應係在證人自由意志下所為之供述，且其陳述出於供述者之真意，並無違法取供情事甚明（被告丙○○雖於本院審理時泛稱羅田宗於警詢遭刑求云云，惟查證人羅田宗於偵審中從未為刑求之抗辯，被告丙○○自偵查、原審審理時、本院準備程序期日，均不曾指摘證人羅田宗曾遭刑求，應係被告丙○○事後卸責之詞，尚難遽採），又警詢中之證人羅田宗，與本案被告 2人、甲○○等人均為甫案發為警查獲之毒品案件之被告，為警查獲之地點係其住處前，與其有密切之地緣關係，且為警查獲時間係在證人羅田宗與被告丙○○以行動電話聯絡後不到 3小時之際，且證人羅田宗於警詢之陳述，係在第一時間到案後製作筆錄，與本件犯行之時間相距甚近，較無與被告勾串之機會或人情施壓或干擾之情況，較無利害權衡，而能接近事實，且其於警詢時之證述，並與其於偵查中具結後向檢察官所為之陳述內容大致相符，故綜上各情綜合判斷，證人羅田宗先前於警詢之陳述，相對具有較可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞。另查，證人羅田宗於原審審判中所為主要待證事實部分之陳述，與其自身先前之陳述已有明顯不同，甚至改稱是伊與伊友人「阿祥」都要買甲基安非他命，丙○○也沒有貨了，他也要買，我們要合買。伊沒有叫丙○○拿甲基安非他命給伊看等實質內容已有不符之情形，本件主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證，故為證明本件犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，例外得採為證據。
（二）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人乙○○、丙○○業經原審於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前警局時所為之陳述，與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，本院逕採其於原審審理時之證詞（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其與原審證述不符部分，仍得作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，併予敘明。又證人即共同被告丙○○、乙○○於警詢之陳述，係在第一時間到案後製作筆錄，查無證據為違法取供情事，與本件犯行之時間相距甚近，較無與被告勾串之機會或人情施壓或干擾之情況，較無利害權衡，而能接近事實，具有較可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞。另查，證人丙○○於原審審判中所為主要待證事實部分之陳述，與其自身先前之陳述已有明顯不同，改稱是羅田宗合資購買等實質內容已有不符之情形，本件主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證，故為證明本件犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，例外就丙○○之警詢供述得採為證據。
被告丙○○之選任辯護人指稱證人羅田宗、乙○○於警詢之供述並無證據能力云云，被告乙○○之選任辯護人指稱證人丙○○於警詢供述無證據能力云云，尚非可採。
三、證人甲○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，又因證人甲○○於案發時與同案被告乙○○係屬男女朋友關係，其證詞難免有偏頗之虞，本院認其上開警詢內容並無何特別可信之情況，依上開規定，對於被告丙○○而言，不具有證據能力。被告丙○○及辯護人均指稱甲○○於警詢中所述無證據能力，本院同此認定。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。查證人羅田宗、甲○○、乙○○於97年 1月23日偵查中於供前具結所為之陳述、證人李柏賢於97年6月9日偵查中於供前具結所為之陳述，均係檢察官依法訊問，並均經具結在卷，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且二被告及選任辯護人於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
五、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括物證及文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告二人及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、訊據被告丙○○、乙○○二人均矢口否認有何販賣、持有第二級毒品甲基安非他命之犯行：
（一）被告丙○○於原審辯稱：97年1月22日下午4時17分許，羅田宗打電話給伊，問伊要不要一起去買安非他命，並問伊知不知哪裡可以買到，伊向羅田宗說，乙○○的朋友那邊可以問問看，故伊找乙○○一起去找羅田宗，商量看看要如何一起買，不料，一到羅田宗家就被警方查獲云云；其之選任辯護人辯稱：被告乙○○和其女友甲○○稱，毒品是丙○○交給乙○○的，然乙○○於警詢時說，丙○○在他家時向乙○○借背包放電子磅秤，然乙○○於偵訊時又說是約在湖口工業區然後直接改坐丙○○的車到中壢，乙○○說不確定電子磅秤是丙○○的，乙○○之證言前後矛盾，而甲○○於警訊時稱，是在搭車的過程中，聽見丙○○和乙○○的對話，才知道交付毒品、電子磅秤的情形，而甲○○於偵訊時又說，電子磅秤不確定是丙○○的，上開二證人無論本身前後陳述、或是彼此間陳述均不一致，另依經驗法則，如果是羅田宗要向丙○○購買毒品，丙○○本身已有毒品，丙○○可直接拿毒品和羅田宗交易，不須聯絡乙○○，然後相約在湖口工業區然後再一起去找羅田宗，顯然丙○○沒有毒品，而乙○○有購買毒品的來源，所以才會去找乙○○一起去找羅田宗談購買毒品事宜，也就因為乙○○有毒品的來源，推論可能是乙○○有意思將本來持有的毒品販賣給羅田宗，可見事實上丙○○正是要購買毒品的人，而不是要販賣毒品的人，證人羅田宗雖然證稱要向丙○○試驗毒品，然其於警詢說是他自己要試毒品，偵訊時改稱是他朋友要看毒品，前後所述不一云云。
（二）被告乙○○於原審則辯稱：被告丙○○97年 1月22日傍晚五點多打給伊，叫伊過去，伊以為丙○○要去過去一起賭博，伊與甲○○去了丙○○湖口工業區的租屋處之後，丙○○叫伊和他一起去中壢找朋友，伊和陳玲玉一起搭丙○○的車，上車時丙○○有借伊的包包用，說要放東西，丙○○沒有說要放什麼東西，他將用衛生紙包著的東西放進伊包包裡，後來車子行駛中，丙○○才告訴伊是安非他命，當時丙○○叫伊陪他去找朋友，伊上車後才知道是要去找羅田宗，伊當時也不認識羅田宗，伊不知道丙○○要去販賣安非他命給羅田宗云云；其之選任辯護人另辯稱：查獲照片上電子磅秤不是東倒西歪，是正正方方擺放，這個電子磅秤不是用丟的，被告二人都否認電子磅秤是他們的，推論是警察放在那邊的；羅田宗和丙○○聯絡，要求丙○○帶（安非他命去給他看貨，兩人談事情時，被告乙○○不在場聽聞，不知兩人洽談內容，所以羅田宗看貨意在購買，但是被告乙○○不知情；是丙○○否認毒品為他所有，也不承認販賣，更不可能告訴被告乙○○他要去販毒；被告乙○○於偵訊時說，坦承丙○○要到中壢找朋友，要拿毒品給朋友看，被告乙○○在準備程序中說，丙○○要拿安非他命給其朋友看，與甲○○偵訊中說，丙○○說要拿毒品給其朋友看，是互相一致的；由上揭事證，不能證明被告乙○○明知丙○○要販毒，而為其保管毒品，縱使事後知道所謂貨品是毒品安非他命，其為丙○○保管也是僅成立單純持有毒品云云。
二、經查：
（一）證人羅田宗於警詢時證稱查獲當日被告丙○○是要拿（甲基）安非他命給伊看，還沒看到貨，在門口大門前樓梯便讓警方查獲，伊要試毒品才叫丙○○開車帶毒品來伊位在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○弄○○號居所附近之巷口會合，所以伊知道（甲基）安非他命二包、電子磅秤一臺是丙○○的，伊於97年1月22日18時起就以伊使用之000000000
0 號門號陸續撥打丙○○電話0000000000、0000000000門號，通話內容就是伊叫丙○○帶（甲基）安非他命來給伊試貨，如果（甲基）安非他命品質及價錢伊可以接受，伊就要向丙○○買，丙○○向伊說當面談，在電話中丙○○說其有（甲基）安非他命，所以伊才叫丙○○帶來中壢給伊看貨等語（見偵查卷第40頁、41頁）。其於97年 1月23日偵訊時證稱：伊於97年 1月22日因要買毒品，所以打電話給丙○○，約在伊上開中壢居所，伊下午5至6時許打電話給丙○○相約，伊在電話中向丙○○說「我朋友要你拿給我看，而且如果東西好，我也會買」，磅秤和分裝袋是丙○○他們的，警察來在伊家門口找到，是何人所有伊不清楚，警察來時他們亂扔，後來都不承認，但伊是與丙○○聯絡的，其他二人伊不認識等語（見偵查卷第71頁、72頁）。其之上開警、偵訊證詞互核一致。至其於原審98年4月28日審理時證稱「（檢察官問：你要陪友人『阿祥』看丙○○的貨？）不是，是『阿祥』和我都要買，丙○○也沒有貨了，他也要買，我們要合買。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你在97年1月22日打電話給丙○○，究竟要做何事？）我說我沒東西，他也是，我們要一人出一萬元去買（甲基）安非他命，比較划的來。」、「我朋友（阿祥）打電話給我說，他沒（甲基）安非他命他要買，我說我也沒有（甲基）安非他命，我也要買（甲基）安非他命，我說不然大家一起出錢買（甲基）安非他命，所以我就打電話給丙○○，問丙○○要不要買（甲基）安非他命，丙○○也說他要買，然後就約在我家門口。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有叫丙○○拿（甲基）安非他命給你看嗎？）沒有。」、「（選任辯護人吳國輝律師問；你有叫丙○○拿（甲基）安非他命給你朋友看嗎？）沒有。」等各語云云，均與其上開警詢之陳述、偵訊證詞不符，且其於原審行交互詰問時，檢察官詰問其97年1月23日偵訊時是否有向檢察官證稱伊在電話中向丙○○說「我朋友要你拿給我看，而且如果東西好，我也會買」，其本推稱忘記有無說該句證詞，後經提示筆錄，其先稱忘記了，再後好像有說，再改稱是伊說的，可見其曲意迴護被告丙○○之意向甚明，其甚且於選任辯護人吳國輝律師詰問時表示其上開審理證詞與其97年1月23 日偵訊證詞相符云云，更足見其於原審審理時之證詞係屬事後迴護被告丙○○之舉，核無可採之處，故應以證人羅田宗於警詢、偵訊之供述較為可採。
（二）⑴證人乙○○於警詢證稱丙○○於97年1 月22日下午6 時許就
陸續以丙000000000000門號打電話與伊連繫，通話內容是丙○○叫伊陪丙○○去中壢辦事，伊又約伊女友甲○○一起去，電話中沒有提及欲販賣（甲基）安非他命情事，伊與甲○○於97年1月22日下午6時30分許到丙○○家中，搭乘丙○○5068 -NM自小客車到中壢，要搭車前，丙○○將（甲基）安非他命二包、電子磅秤一臺交付予伊，因為伊有背包比較好帶，丙○○有說要拿貨即（甲基）安非他命去中壢給朋友，丙○○有問伊市價為何，伊有問朋友並告訴丙○○現在（甲基）安非他命市價一兩95,000元。
其又於97年 1月23日偵訊時證稱丙○○說到中壢找朋友要拿毒品給朋友看，伊確定丙○○有告訴伊羅田宗要看毒品貨色，毒品是丙○○放在伊的包包內，因為伊有帶包包，磅秤應該不是丙○○的，因為丙○○沒有叫伊拿。
其又於原審98年4月28日審理時證稱「（選任辯護人吳國輝律師：在97年1月22日，為何你和丙○○碰面？）是丙○○那天傍晚五點多打給我，叫我過去，我想說他要找我賭博，我去之後，他是叫我和他一起去中壢找朋友。」、「（到丙○○湖口工業區租屋處）碰到（丙○○）後，就到丙○○租屋處的樓上找他，本來想看有無（甲基）安非他命可以吸食，後來丙○○叫我直接和他去中壢找他朋友。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：丙○○說要去找他的朋友做什麼？）他說他朋友要看貨。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：看什麼貨？）我不知道，丙○○沒有向我說。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：在車上有發生什麼事嗎？）有，丙○○有借我的包包去用，說要放東西，丙○○沒有說要放什麼東西，他將用衛生紙包著的東西放進我包包裡。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有看到放下的那個東西是什麼嗎？）沒有，我只是看到用衛生紙包著。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有無問丙○○放進去的東西是什麼？）後來車子行駛中，丙○○才告訴我是（甲基）安非他命，丙○○是一開始車未開動時，丙○○就借我的包包放東西。」、「（檢察官問：97年1月23日偵訊時，你稱『我確定丙○○有告訴我，羅田宗要看毒品的貨色』丙○○是何時向你說的？）是要出門前，在還未開動的車上丙○○向我說的。」、「（檢察官問：97年1月22日，丙○○所攜帶的衛生紙所包的棒球大小的東西之外，丙○○還有無攜帶其他東西？）沒有。」、「（審判長問：當天查到的電子秤是誰的？）我不知道。」。
⑵就證人乙○○之上開證詞有關被告丙○○約同乙○○一起至
中壢，要讓中壢友人看貨即（甲基）安非他命乙節，核與證人羅田宗上開警、偵訊證詞相符，自屬可採。然證人乙○○同時具被告身分，其於警詢稱丙○○在電話中就叫伊陪丙○○去中壢辦事，嗣於原審審理時翻異供稱：在電話中伊以為丙○○叫伊去賭博，到了丙○○湖口工業區租屋處，丙○○才叫伊一起去中壢云云，二者明顯不符；再者，其於原審證稱要出門前，在還未開動的車上丙○○才向伊說羅田宗要看毒品貨色，車子行駛中才向伊說寄放在伊包包內的是（甲基）安非他命云云，然其警詢中證稱丙○○有說要拿貨即（甲基）安非他命去中壢給朋友，丙○○有問伊市價為何，伊有問朋友並告訴丙○○現在（甲基）安非他命市價一兩95,000元，可見被告乙○○介入本案甚深，甚且在被告丙○○表明販賣（甲基）安非他命意圖後，仍為其詢問市價，斷非如其於原審證述係在車子行駛中才知丙○○寄放在其包包內的是（甲基）安非他命。又證人乙○○於警詢證稱上車前，被告丙○○將（甲基）安非他命二包、電子秤一臺放進伊的背包內，卻於偵訊及原審審理時證稱不知道電子秤是誰的，前後所述不符。依此可見，證人即被告乙○○就上開重要事項之前後所述有重大歧異，就該等不符之部分，自係因己亦為本案被告而避重就輕，該等部分之證詞及供詞，不足採信。
（三）依卷附被告乙○○使用之0000000000門號通聯紀錄，其97年 1月22日下午3時44分許至其於該日下午4時26分許與被告丙○○使用之0000000000門號聯繫時，其通話基地臺位址均在桃園縣新屋鄉、觀音鄉，其與被告丙○○聯繫後，其與丙○○均明知要至桃園縣中壢市找羅田宗，且其與丙○○二人均自有自小客車為代步工具，其竟仍先至新竹縣湖口鄉被告丙○○租屋處，與丙○○會合，可見被告丙○○於警詢、原審審理時所證被告乙○○背包內之甲基安非他命並非其所寄放在該背包內、亦非屬其所有乙節，核與常情相符。綜上各情綜合判斷，事實應是被告丙○○接獲羅田宗要看貨之電話後，因其身邊無貨，故經與被告乙○○連繫，得知乙○○身邊正巧有貨，而羅田宗與乙○○並不相識，丙○○乃通知乙○○與其先行會合，再同往羅田宗位在中壢市上開址之居所。此亦符合被告乙○○於警方查獲時，立即將背包內之甲基安非他命、電子秤棄置現場之階梯之實際情形，再被告乙○○雖於偵訊及原審審理時避稱電子秤如何攜至現場，然觀諸卷附現場照片，甲基安非他命丟棄之階梯位置正好就在電子秤之上，明顯可見被告乙○○係同時丟棄甲基安非他命與電子秤之事實，被告乙○○之辯護人空言辯稱電子秤是警方預先放置該處云云，尚無所據，委難遽信。
（四）證人即當時查獲本案之桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所員警李柏賢於97年6月9日偵訊時證稱：警方接獲線民檢舉在查獲地有毒品交易，就前往被告乙○○位在中壢市上開之透天厝對面埋伏，當時出現一輛機車、一輛自小客車，從自小客車上下來三人，上開透天厝前方有一個小樓梯，上去是一個平臺，羅田宗帶其他三人拿鑰匙要打開鐵門時，伊和另一警員把渠等擋住，表明警察身分，表明要檢查，伊請他們先蹲下來出示證件，再請他們站起來移動位置，就發現樓梯有二包（甲基）安非他命，當時電子秤放在毒品下面，案發當時，乙○○是最靠近毒品棄置處之人等語（見偵查卷第 182、183、184頁）。此正足解釋為何被告乙○○丟棄甲基安非他命與電子秤，而電子秤正巧就在甲基安非他命下方，蓋因當時被告乙○○係利用蹲下來之機會，將該二物品一同置於階梯上，故該二物品之置放位置有所重疊（見偵查卷第60頁上方、第61頁下方照片）。被告乙○○之所以不敢承認電子秤亦其所丟棄，無非憚懼其同時持有甲基安非他命與電子秤二者，將使其無法將該二者之原始持有責任推由被告丙○○承擔。而上開證人羅田宗於警詢時所稱甲基安非他命與電子秤二者係被告丙○○所有，無非係因為其係電話連繫被告丙○○買甲基安非他命，而被告丙○○果因之赴約並為警查扣該二者，故以為該二者為被告丙○○所有，況證人羅田宗在電話中連繫被告丙○○買（甲基）安非他命後，丙○○轉與手上有貨之被告乙○○共同販賣予羅田宗，實非羅田宗所知，自不能以證人羅田宗個人臆測之證詞，而否定該二者之原始持有人即為被告乙○○。
（五）證人甲○○雖於偵訊證稱：丙○○說要拿（甲基）安非他命給朋友看，是丙○○要乙○○幫丙○○將（甲基）安非他命放在包包內云云，然該證人甲○○與被告乙○○案發當時二人係屬男女朋友關係，二人之關係較為密切，且證人甲○○與被告乙○○就丙○○係於何處為上述委託，二人之供述並不一致。況被告丙○○既係駕駛其自有之自小客車，若該毒品為其所有，自可藏放於其車上即可，斷無輕易將當時市價約10萬元、重量近一臺兩之甲基安非他命委託他人保管之理。而本件裝置上開甲基安非他命、電子秤二者之背包，係屬被告乙○○所有，亦為被告二人所不爭執，依一般事理之常，及參諸當時查獲時，被告乙○○之位置又係最接近棄置甲基安非他命與電子秤二者之處等情，亦據證人李柏賢、同案被告丙○○於偵查中證述明確（見偵查卷第96頁、 184頁），足認證人甲○○之上開證述與本院上開證據取捨認定之結果不符，不足採信，尚無法作為有利被告乙○○之有利認定依據。
（六）綜上，被告二人之辯詞均不足採信，此外，並有被告乙○○使用之門號0000000000號、被告丙○○使用之門號0000000000、0000000000號、證人羅田宗使用之門號0000000000號通聯紀錄附卷可稽，且有扣案之甲基安非他命二包、電子磅秤一臺、乙○○所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、丙○○所有之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、分裝袋1大包與羅田宗之0000000000門號行動電話1支可資佐憑。而扣案之白色結晶體二包，驗餘含外包裝袋二個總毛重為37.46公克，檢出甲基安非他命成份，純度65%，亦有內政部警政署刑事警察局97年3月4日刑鑑字第0970027982號鑑定書乙紙（見偵查卷第102頁）附卷可憑。
（七）查第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，此據被告供承在卷，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品之刑責甚重，衡情非法販賣第二級毒品者苟無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理。又販賣毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、來源是否充裕、雙方交往之深淺、查緝鬆嚴、及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。又販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價。基上說明，堪認被告販入第二級毒品甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷。職是，被告二人共同基於營利意圖之犯意聯絡，由乙○○提供毒品甲基安非他命，並推由丙○○出面將第二級毒品甲基安非他命販賣予羅田宗，雖被告二人均否認上毒品為其所有，故無從得知扣案毒品販入之價格與販出之價格各為何，然羅田宗與毒品之所有人乙○○二人並不相識，此據證人羅田宗與被告丙○○、乙○○等人所供承在卷，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，附此敘明。
（八）綜上各項事證綜合判斷，足證被告二人之辯詞，均不足採信。是本件事證明確，被告二人犯行足堪認定。至被告乙○○及辯護人聲請傳喚證人甲○○欲證毒品係丙○○所有云云，惟查，本件就上開證據取捨認定扣案毒品甲基安非命之所有人應係乙○○，已如前述，被告乙○○所欲證明之待證事項已臻明確，核無傳訊證人甲○○之必要，併予敘明。
參、論罪：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於98年5月20日修正公布，於98年5月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，由7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其等持有第二級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告二人係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣有持有第二級毒品罪，容有未洽，然判決事實與起訴事實同一，爰依法逕行變更起訴法條。另按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院28年上字第3110號判例、94年度台上字第5480號判決可供參考。本件被告二人就上述犯行，係推由丙○○與羅田宗電話連絡，並載乙○○同往買家羅田宗居處試貨，及由乙○○提供毒品以供販賣，已如前述，是被告二人就上開犯行，相互具有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人分別有上開前科及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表二份附卷可稽，其等均於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第
1 項之規定依法加重其刑。被告二人基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，推由丙○○與羅田宗就購買毒品之種類、單價有合致之意思表示，且二人共同攜毒品至羅田宗上揭居處供羅田宗試貨，已著手於販賣行為之實行，僅及時為警查獲而未遂，為未遂犯，均各依刑法第25條第 2項之規定按既遂之刑減輕之，並均先加後減。
肆、撤銷改判之理由與自為判決之科刑理由：原審以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年 5月20日修正公布，同年月22日生效施行，原判決未予比較新舊法，尚有未合。又原判決主文欄雖宣告電子磅秤一臺應予沒收、甲基安非他命二包（驗餘總毛重37.46 公克--此乃包含包裝之塑膠袋二個之重量）均應予沒收銷燬；惟於理由欄卻未就電子磅秤、毒品甲基安非他命外包裝袋二個之沒收或沒收銷燬之依據各為何，予以敘明，有理由不備之違誤，亦有未洽。被告丙○○、乙○○二人上訴均否認犯罪，固均無足取，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、乙○○二人各犯有事實一所示之前科紀錄，有本院前科紀錄表二份在卷可稽，二人之素行已屬不良，又均正值青壯之年，竟不思努力工作，反思販毒予他人、渠等之販毒行為對國人健康危害甚鉅、被告二人所共同持有欲販賣之甲基安非他命高達近一臺兩、本案之甲基安非他命之所有人係乙○○，本件幸經警及時查獲，僅止於未遂，尚未造成實害，所生之危害尚非重大，被告二人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。檢察官雖對被告二人求處有期徒刑十年，惟本院審酌上情，認量處如主文所示之刑，足資懲儆，檢察官求處之刑尚嫌過重，併予說明。
另檢察官雖聲請對被告二人諭知強制工作，然查，本件被告二人犯本罪係因羅田宗主動打電話向被告丙○○洽購第二級毒品，丙○○乃轉請被告乙○○攜帶毒品前來供買家羅田宗看貨洽購而著手販賣，被告二人本件之犯行係偶發犯，且被告二人各係於前受有期徒刑執行完畢經過一年以上之時間，始又犯本罪，尚難認其二人有犯罪習慣，故尚不符合強制工作之要件，是檢察官聲請宣告強制工作云云，無從准許。
伍、沒收：
一、為警扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘含外包裝袋2個總毛重37.46公克），因包裹毒品之外包裝袋2個（包裝塑膠袋約重1.54公克）與第二級毒品已附合而無法完全予以析離，故應全視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗機關取樣用罄之毒品
0.21公克，已因鑑驗用罄而不存在，故不予宣告沒收。
二、再扣案之被告乙○○所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），被告丙○○所有之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、分裝袋 1大包，各為渠等所有，為渠等自承明確；另電子磅秤一臺，應係被告乙○○所有之物，且供被告共犯本案秤重之用，雖渠等否認用之販毒，然本院已然認定各該物品係渠等供犯販賣甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收。
三、又被告丙○○為警扣案之32,600元、被告乙○○為警扣案之80,000元，均無積極事證足證與本件犯罪有何關聯，不得宣告沒收。另扣案之羅田宗所有之0000000000號行動電話，非被告二人所有，不得宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 99 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。