臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4222號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢查署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○
（現另案於臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 林火炎律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1225號，中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○共同運輸第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重伍仟伍佰捌拾伍點參貳公克，純度百分之柒拾陸點陸零，純質淨重肆仟貳佰柒拾捌點參陸公克）均沒收銷燬之，未扣案新臺幣壹萬元與李俊漢、綽號「麗姐」真實姓名不詳之泰國籍成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李俊漢、綽號「麗姐」真實姓名不詳之泰國籍成年女子之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○（綽號龍哥）曾於民國92年7月31日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度重訴緝字第7號判決判處有期徒刑10年2月，免其刑之執行確定（未構成累犯，容後詳述）。詎仍不知悔改，與李俊漢（另經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第825號判決判處有期徒刑9年，嗣經上訴臺灣高等法院高雄分院，並因撤回上訴而確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，不得非法持有、運輸，嗣因某年籍姓名不詳，綽號「麗姐」之泰國籍成年女子，自泰國以電話聯繫甲○，以每運送2包海洛因可收取新臺幣（下同）5萬元之代價，約定由甲○自臺中縣○○鄉○區○路○號臺灣高鐵臺中站臺灣接運第一級毒品海洛因一批，送至高雄市○○區○○路○○○號臺灣高鐵高雄站，並表明會有綽號「胖哥」之男子與其聯絡，甲○遂與李俊漢、綽號「麗姐」之女子共同基於運輸第1級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年11月22日下午，由甲○以電話聯繫李俊漢自臺北南下至臺中縣○○鄉○區○路○號臺灣高鐵臺中站與其會面，待2人於高鐵臺中站會合後，甲○先交付1 萬元予李俊漢作為報酬，並於該址聊天等待進一步指示，而於接獲洪朝彬（即胖哥）電話通知到達高鐵臺中站時間後，甲○即告知李俊漢稍候會有人前來交付第1級毒品海洛因一批，並與李俊漢一同在高鐵臺中站門口等候洪朝彬抵達。嗣於同日17時30分許，洪朝彬夥同邱登賢、紀宏達（以上
3 人另經臺灣高等法院高雄分院以98年度上重訴字第2號判決有罪，尚未確定）駕車抵達高鐵臺中站外停車場後，洪朝彬遂示意於門口等候之李俊漢、甲○與渠3人共同前往停車場，李俊漢遂依指示前往停車場，而甲○則於高鐵臺中站門口外等候，待李俊漢與洪朝彬等人會合後，洪朝彬等人即從停車場之某部自小客車內拿出1只墨綠色旅行袋（內有以包裝袋包裝之海洛因16包，合計淨重5585.32公克，純度76.60%，純質淨重4278.36公克）放在地上，李俊漢隨即取走該旅行袋，欲與甲○會合，而尚未起運之際，即於停車場內為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局、臺南縣政府警察局等單位組成之專案小組人員上前圍捕逮獲而不遂，並扣得上開第一級毒品海洛因16包，甲○於發現上情後，隨即自行離開現場逃逸。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2284號判決以管轄錯誤為由移送臺灣臺北地方法院審理。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第32頁反面、第33頁正面、98年12月24日審判程序筆錄第3頁至第10頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，迭據上訴人即被告於偵查時、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4173號偵查卷第19頁至第21頁、第29頁、第30頁，原審卷第17頁至第20頁、第46頁反面至第48頁正面），核與證人李俊漢於警詢、偵查中證述情節大致相符（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33405號卷第14頁至第16頁、第71頁至第73頁、第90頁至第92頁），並有第1級毒品海洛因16包扣案可資佐證，此外，復有法務部調查局南部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片5幀附卷可稽（見同上偵查卷第18頁、第22頁至第24頁、第74頁），而扣案之白色粉末16包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重5585.32公克（空包裝總重362.20公克），純度76.60％，純質淨重4278.36公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1月27日調科壹字第09723006390號鑑定書1份在卷可稽（見同上偵查卷第106頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採為認定事實之依據。又運輸第1級毒品海洛因，其緣由或有多端，非僅販賣一途，自難僅憑被告於上揭時、地遭警扣得第一級毒品海洛因及其監聽通聯譯文，疑涉販毒，即逕為認定被告運輸上開第1級毒品海洛因，有販賣予第三人牟利之犯意，是基於罪疑應為有利被告之原則，應認本件被告僅涉運輸第1級毒品，而未及於販賣第1級毒品之犯行。從而，本件事證明確，被告運輸第1級毒品未遂犯行，應堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（本院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6個月即98年11月20日施行。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條應於98年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，整體比較之下，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例之規定。
四、按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決要旨參照），是運輸毒品罪以開始搬運、輸送毒品為著手，而以起運離開現場為既遂。查本件共犯李俊漢甫於臺中縣○○鄉○區○路○號臺灣高鐵臺中站停車場取得裝有海洛因之旅行袋，欲與甲○會合，而尚未起運之際，即於停車場內遭查獲，被告並因而見狀逃逸，是本件客觀上尚與起運離開現場之要件未符，自屬已著手於犯罪行為之實行而不遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之運輸第1級毒品未遂罪。被告因犯本件運輸第1級毒品海洛因未遂之犯行，而持有第1級毒品之低度行為，應為運輸第1級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就所為運輸第一級毒品海洛因未遂之犯行，與李俊漢、綽號「麗姐」女子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告已著手於本件犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再被告於偵查中、原審及本院審理時，就上開運輸第1級毒品未遂犯行，均自白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。至被告及其辯護人於本院審理中表示其於偵查中曾經檢察官同意適用證人保護法第14條之規定，而請求減刑等語。惟查，本件被告固於擔任證人期間供述他案被告之犯罪事實（詳偵查卷），然所供述部分與本件犯行無關，亦非供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網路，而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之證人保護法第2條所列刑事案件之被告，且本件毒品來源即綽號「麗姐」之泰國籍女子並未查獲，亦有臺灣高雄地方法院檢察署98年8月19日雄檢惠張97偵4173號第86240號函、法務部調查局南部地區機動工作組附卷可稽（見原審卷第34、35頁），是與證人保護法第14條之要件未符，自無依該規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
五、原審就被告共同運輸第1級毒品未遂部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）按刑法第47條是否成立累犯，於法條規定要件中亦有相同之「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後」之要件，因此所謂赦免所指亦應參照該法條相關解釋認定之，依據司法院院解字第3543號解釋，刑法第47條所謂赦免係指特赦及免除其刑者而言，大法官會議釋字第第133號解釋，進一步說明，院解字第3543號所謂「免除其刑」係指因赦免權作用之減刑而免除其刑者而言，不包括其他之免除其刑在內（臺灣高等法院96年度重囑上更【三】字第164號判決意旨參照）。查本件被告固曾於92年7月31日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度重訴緝字第7號判決判處有期徒刑10年2月，免其刑之執行確定，有本院被告前案紀錄表、92年度重訴緝字第7號判決各1份附卷可按，然被告係因犯罪後經日本法院判刑並執行，我國法院始依刑法第5條第5款之規定，諭知被告免其刑之執行，而非經過赦免權之作用而免除其刑，揆諸前揭說明，本件被告就上開案件，自不能視為有期執行完畢，核與刑法第47條第1項累犯規定之要件不合，是原審以被告前因刑法第9條但書規定，就上開92年度重訴緝字第7號判決所宣告之有期徒刑10年2月部分，經法院宣告免除其刑之全部執行，然此係基於承認外國法院之刑罰及刑之執行之效力，並因刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」可知執行原則上由檢察官指揮之，檢察官於92年8月11日以其刑已於日本執行完畢，免除其刑簽結，即應以92年8月11日為執行完畢日（司法院大法官會議解釋釋字第133號不同意見書二亦同此見解）為由，而認定本件合於5年內再犯之條件，被告在外國受有期徒刑之全部執行完畢，經檢察官簽結後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之運輸第一級毒品未遂罪，按第4條第1項之運輸第1級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就該罪罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑，罰金刑部分並先加後減之云云，揆諸上揭說明，即有未合。
（二）次按判決主文之記載，應與理由之記載相符，否則判決即屬違背法令；又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件未扣案之共犯李俊漢運輸海洛因所得1萬元，雖為被告所預先給付，然仍屬共犯李俊漢因本件運輸毒品所得之報酬，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯李俊漢、綽號「麗姐」之女子之財產連帶抵償之，原審判決理由欄固已敘明（見原審判決第7頁第17行至第21行，惟漏載【連帶】抵償），惟主文欄僅諭知「如全部或一部不能沒收時，以其與李俊漢之財產連帶抵償之。」，而未諭知「如全部或一部不能沒收時，以其與李俊漢、綽號【麗姐】真實姓名不詳之泰國籍成年女子之財產連帶抵償之」，其判決主文之記載即屬有誤。
本件上訴人即被告上訴意旨以其在偵查中擔任證人期間供述他案被告之犯罪事實為由，認應依證人保護法第14條之規定減輕或免除其刑，及以被告所犯之罪具有情輕法重情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，本件揆諸上揭說明，被告於擔任證人期間供述他案被告之犯罪事實（詳偵查卷），然所供述部分與本件犯行無關，亦非供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網路，而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之證人保護法第2條所列刑事案件之被告，且本件毒品來源即綽號「麗姐」之泰國籍女子並未查獲，亦有臺灣高雄地方法院檢察署98年8月19日雄檢惠張97偵4173號第86240號函、法務部調查局南部地區機動工作組附卷可稽（見原審卷第34、35頁），是與證人保護法第14條之要件未符，自無依該規定減輕或免除其刑之適用；另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，至於被告有無實際取得報酬、家庭生活狀況，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第59條所規定，酌量減輕之理由，被告及辯護人上揭請求，均非可採，是本件被告徒以上揭理由為上訴意旨，指摘原判決不當，揆諸上揭說明，即無理由。另檢察官上訴意旨以本件原審適用修正後毒品危害防制條例第4條、第17條之規定，指摘原判決不當，雖無理由，惟其上訴意旨既另以原審認定被告構成累犯違法為由，指原審判決不當，揆諸上揭說明，被告既未構成累犯，檢察官此部分之上訴，既屬有理由。原審判決既有如上之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告犯罪動機係為貪圖運送代價，前有違反毒品危害防制條例案件之素行，本件所為犯行果若得逞，將促使國內毒品流竄，且其本欲運輸之毒品數量非小，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展實鉅，所為應屬可議，然於犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本件所擔任角色等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因16包（合計淨重5585.32公克，純度76.60%，純質淨重4278.36公克），係查獲之第1級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。未扣案之共犯李俊漢運輸海洛因所得1萬元，雖為被告所預先給付，然仍屬共犯李俊漢因本件運輸毒品所得之報酬，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯李俊漢、綽號「麗姐」之女子財產連帶抵償之。至扣案海洛因外包裝袋1袋、墨綠色旅行袋1個，固與前開毒品並非不能析離，且係供包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物，然屬洪朝彬等人所提供包裝、運輸毒品所用之物，而非被告或其共犯李俊漢、「麗姐」之物，自無從為沒收之諭知；至於扣案NOKIA、LG行動電話各1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），係於共犯李俊漢身上查獲，然非被告所有或被告向電信業者申租，亦非共犯李俊漢所有之物，業據共犯李俊漢陳稱於卷（見臺灣高雄地方法院97年度訴字第825號卷第81頁），亦無證據證明係被告所有，又被告所持用用以聯繫共犯李俊漢所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，且已丟棄滅失，亦據被告於原審供明在卷（見原審卷第47頁），均不予宣告沒收，附此敘明。
七、至被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官李宛菱到庭作證，證明伊在偵查中曾經李芳菱檢察官同意依證人保護法規定擔任秘密證人，並查獲其他案件乙節，然查，如上所述，本件被告固於擔任證人期間供述他案被告之犯罪事實（詳偵查卷），然所供述部分與本件犯行無關，亦非供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網路，而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之證人保護法第2條所列刑事案件之被告乙節，業據被告於本院審理中供明在卷，此徵諸其於本院審理中供述「（問：對於這之前破獲這兩個案子與本案有無關係？）沒有關係，是提供別的案子的情資。」等語自明（見本院98年12月24日審判程序筆錄第
3 頁）；另本件毒品來源即綽號「麗姐」之泰國籍女子並未查獲，亦有臺灣高雄地方法院檢察署98年8月19日雄檢惠張
97 偵4173號第86240號函、法務部調查局南部地區機動工作組附卷可稽（見原審卷第34、35頁），是與證人保護法第14條之要件未符，自無依該規定減輕或免除其刑之適用，已經本院查證屬實，殊無贅為傳喚證人到庭作證之必要，爰依法駁回被告及其辯護人上揭傳喚證人之聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 1 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。