臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4236號上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 王志傑律師（法律扶助）
梁水源律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1353號，中華民國98年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣壹仟捌佰元沒收，第二級毒品甲基安非他命貳小袋（驗餘淨重零點參陸壹捌公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國94年3 月30日以93年度訴字第2018號分別判處有期徒刑1 年1 月、7 月，應執行有期徒1 年6 月確定。又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於 95年1月9日以94年度易緝字第204號判處有期徒刑 6月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於 95年1月16日以94年度訴字第1554號判處有期徒刑10月確定；再因犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方院於95年11月27日以95年度簡字第2913號判處有期徒刑3月確定。又於 95年間因犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院在96年5月18日以95年度簡字第6737號判處有期徒刑4月確定。
復於96年間因犯贓物罪，經臺灣宜蘭地方法院在 96年7月30日以96年度羅簡字第193號判處有期徒刑3月確定。前開罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以 96年聲減字第805號裁定分別減刑為有期徒刑6月15日、3月15日、3月、5月、1月15日、2月、1月15日，應執行有期徒刑1年11月確定，於96年9月4日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管查禁之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，自98年1月6日某時起至翌
（7）日19時39分許，以非其所有由鄭力虎所申請之門號0000000000號行動電話，撥打或傳送簡訊至廖煥明所持用00000
00000號行動電話聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於 98年1月7日20時許，在臺北縣板橋市○○路○○○號前，交付第二級毒品甲基安非他命2小袋（毛重0.762公克、驗餘淨重0.3618公克）出售予廖煥明（所犯施用第二級毒品罪，業經臺灣板橋地方法院另案判決確定），廖煥明則當場交付新臺幣（下同） 1,800元予甲○○，交易甫完成時，為察覺上情而在旁埋伏之員警張啟祥當場查獲，並自廖煥明處起出甫買受之前揭第二級毒品甲基安非他命2小袋（毛重0.762公克、驗餘淨重0.3618公克）及廖煥明原置於身上之第二級毒品甲基安非他命1小袋（毛重0.719公克、淨重0.479公克），另自甲○○處扣得現金1,800元。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人廖煥明於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，又未經法定具結程序，亦無合乎其他得為證據之法律規定，上訴人即被告甲○○（簡稱被告）及辯護人於原審主張前開證人警詢所為之供述無證據能力，核與前揭法條規定無違，是證人廖煥明於警詢時所為之供述，依法無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，關於證據能力之有無，被告及其辯護人業於原審98年7 月17日準備程序中，陳稱除證人廖煥明於警詢時供述之證據能力外，其餘部分沒有意見，同意作為證據等語（參原審卷第73頁正、反面），並於原審同年8 月25日審判程序中陳稱沒有意見等語（參原審卷第98頁反面），另於本院準備程序中復陳稱對於證據能力不爭執，同意作為證據等語（參本院卷第47頁反面）迄於本院言詞辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認曾在上揭時、地與廖煥明見面，且當場自廖煥明處取得1,800 元現金，並即將上揭甲基安非他命2 小袋（毛重0.762 公克、驗餘淨重0.3618公克）交給廖煥明，旋為警員張啟祥當場查獲，並於被告身上扣得上開1,800 元，廖煥明身上當場扣得上開甲基安非他命等物之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當時因為手骨折就醫，鋼釘沒處理好，經濟上又比較不方便，就想先用甲基安非他命止痛，伊去找廖煥明是要向他借錢醫治這個手，伊身上的甲基安非他命就是手痛時要止痛用的，伊是基於廖煥明借錢給伊的好意所以請他毒品，伊沒有販賣意圖等語。
二、惟查：
（一）被告上揭犯罪事實，業據證人廖煥明於偵查、原審審理時、證人張啟祥於偵查中之證述屬實，並有0000000000、0000000000 號等二行動電話間之雙向通聯紀錄共2 份在卷可參，且被告及證人廖煥明為警查獲時，自廖煥明身上扣得之米白色透明結晶塊2 小袋，經檢出確函甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心於98年1 月20日出具之航藥鑑字第0980212 號毒品鑑定書1 紙在卷，復有上開第二級毒品安非他命2 小袋（毛重0.762 公克、驗餘淨重0.3618公克），及現金1,800 元扣案可資佐證。
（二）被告固以上情辯解，然被告於偵查中係供稱：伊當時是拿三包甲基安非他命給廖煥明看，因為廖煥明說他身上也有安非他命，伊想說拿出來比較看有沒有一樣，不是要給廖煥明云云（參偵查卷第93頁），核其先後所稱甲基安非他命品質之詢問、是否應廖煥明之要求而交付、動機、目的等節，均無端歧異，顯非無隱，已難逕信。佐以證人張啟祥於偵查中證稱：當時看到被告在查獲現場遊蕩等待，依照伊的辦案經驗疑似交易毒品，就停留監看，後來廖煥明到場，伊看到廖煥明和被告換手交換東西後，有放入口袋的動作，伊才上前表明身分，叫他們不要動，把毒品拿出來，後來他們就交出毒品，從廖煥明身上扣得甲基安非他命，從被告身上扣得甲基安非他命及現金1,800 元，都是從口袋中拿出來等情（參偵查卷第122 頁），與證人廖煥明於偵查中證稱：扣案之甲基安非他命係被告打伊所持用0000 000000 號行動電話，打很多通向伊借錢，伊和被告在遭查獲地點見面後，向被告稱只有1,800 元，被告則稱給伊甲基安非他命後他錢就不還了，後來伊將錢交到被告手上，被告也將甲基安非他命交到伊手上，警員馬上就出現了，伊在被查獲當時，就是借給被告1, 800元，被告則拿甲基安非他命抵償此債務等情（參偵查卷第101 頁、第
122 頁），暨被告於警詢中自承：伊是因為車禍手受傷缺錢打算向廖煥明借錢，剛好伊知道廖煥明在吸食甲基安非他命，伊向廖煥明借1,800元後拿伊身上的甲基安非他命3包給他，廖煥明拿走伊的甲基安非他命，伊借走廖煥明的1,800元後要離開就被警員查獲等情（參偵查卷第9頁反面），均互核相符。參以證人廖煥明於原審另明確證稱：伊和被告自 98年1月6日電話聯繫起迄同年月7日經警當場查獲時止，伊與被告從未討論過伊身上原有的甲基安非他命品質一節（參原審卷第101頁、第102頁），顯示被告辯稱因廖煥明告稱自己的甲基安非他命品質不好，問被告身上有沒有帶甲基安非他命，被告才拿上開 2小袋甲基安非他命給廖煥明看一節，無從以證人廖煥明上開證詞為佐，已無可採。又依證人張啟祥、廖煥明上揭證述情節所示，被告並未書寫借據或與廖煥明約定還款時間，反係與廖煥明於一手交錢、一手交貨後，即已分別將甲基安非他命、現金置入口袋，準備離去，被告係以交付廖煥明之甲基安非他命，作為廖煥明交付1,800元現金之代價，已屬灼然。
是被告及證人廖煥明上開所供借貸1800元一節，要係卸責迴護之詞，不足採信。
（三）至證人廖煥明於原審審理時固改證稱：伊錢先借給被告，被告就把甲基安非他命給伊，被告當時並沒有說是要以甲基安非他命抵債，警察就過來查獲被告和伊，當時發生的很快，伊只是感覺被告是要拿甲基安非他命抵債等情（參原審卷第100 頁反面），然證人廖煥明於原審審理時強調：因為被告才剛將甲基安非他命交給伊，伊就被警察查獲，這種情節伊一輩子都不會忘記等情（參原審卷第102 頁正面），卻於警詢、偵查及原審三度證述時，就與被告是否係基於購買甲基安非他命之意而見面、交付被告之1,80
0 元現金是否即為購買甲基安非他命之代價、被告交付幾包甲基安非他命、伊身上是否本來有帶甲基安非他命、攜帶數量等基礎情節明顯陳述不一（參偵查卷第15頁、第101頁、第122頁），且所稱其僅憑被告電話要求，即未計代價，不問還款時間或擔保，即自願出門赴約，借款予並非熟識、久未聯絡之被告等節，亦未符常情，復先稱以甲基安非他命抵債係伊自己想的，又稱偵查中之上開證詞屬實，其於原審審理時證述情節，經交互詰問時屢見矛盾，數度變更證詞，已明確顯示其此部分證詞有迴護被告之意，而難逕信，無從推翻其偵查中與證人張啟祥、被告互核一致之證詞，附此指明。又證人廖煥明之證詞既有上揭出入，為有利於被告之認定，應以證人廖煥明於偵查中證述，與被告於原審準備程序中合致之供述，認為被告於本案係交付 2小袋甲基安非他命予廖煥明，且依被告供稱其交給廖煥明之甲基安非他命為同一批，品質當屬相近，而廖煥明經警查獲時扣得米白色透明結晶及結晶塊甲基安非他命2小袋（毛重0.762公克、驗餘淨重0.3618公克）、棕褐色透明結晶及結晶塊甲基安非他命1小袋（毛重0.719公克、淨重0.479公克），應得特定被告交給者，為米白色透明結晶及結晶塊甲基安非他命2小袋（毛重0.762公克、驗餘淨重0.3618公克）。
（四）本案被告雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命之價格不低，取得不易，又吸毒犯人不少，需毒孔急，極易自友人間覓得買家而換取現金，並無特予強調係以毒品當場抵償債務之必要，反之，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無冒險向不熟識之人兜售，並甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，且支出交通成本而親送至交易處所之可能，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣甲基安非他命予廖煥明，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
（五）綜上所述，被告上開辯解部分，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。至被告雖於本院審理時請求傳喚證人廖煥明到庭作證，並請求調閱被告之就診病歷紀錄，惟廖煥明在原審已作證明確，核無再行傳喚之必要，又被告之就診病歷紀錄，與本案犯行之認定無涉，被告上開聲請，自係欠缺證據調查之關連性與必要性，亦應予駁回，附此敘明。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後
6 個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；⒍98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。又有關本件沒收之從刑規定，自應依主刑之規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定，併此敘明。按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣營利，是核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行，業如前述，原審以毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力，關於法律之適用，尚有未洽。㈡又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第
209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判判決參照）。查被告所使用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，固為被告持以供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，然為與本案無關聯之鄭力虎所申用，有台灣大哥大資料查詢在卷可佐（見偵卷第107 頁），依上開規定，不予宣告沒收，原審認係被告所有，並諭知沒收，亦有未合。被告提起本件上訴，否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，當屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告有毒品、槍砲、侵占、贓物、偽造文書等前科，曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，經當場查獲後，未行使緘默權，反飾詞試圖誤導法院認定，本院認為雖被告無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、交易金額等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示警懲。
五、被告販賣第二級毒品之所得現金1,800 元業已扣案，為被告販賣毒品所得之財物，依修正前毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定宣告沒收。案發後自廖煥明處起出甫買受之前揭第二級毒品甲基安非他命2 小袋（毛重0.762 公克、驗餘淨重0.3618公克）已非屬被告所有，然其中甲基安非他命部分仍屬查獲之毒品，應依修正前毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。至自被告處扣得之第二級毒品甲基安非他命3 小包（毛重1.209公克、淨重0.529 公克）、注射針筒1 支、杓子1 支、分裝袋7 個等物，被告堅決否認為其供本案販賣犯行所用之物，而稱屬其另案所涉施用第二級毒品犯嫌之用，衡情被告與廖煥明交易甲基安非他命，係於見面後立即交換金錢及毒品，並非當場分裝，既無積極證據足資認定此部分扣案物與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭政章法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 99 年 1 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。