臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4586號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓選任辯護人 蔡宏修律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第218 號，中華民國98年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第2752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、扣案槍枝有證據能力：被告之辯護人於本院為被告辯護稱：警員搜索雖有經過被告同意，但被告並未簽寫同意搜索同意書，本案係違法搜索，扣案槍枝並無證據能力云云（見本院卷第90頁、第145 頁反面）。然依被告於警詢時供稱：「（問：當時你是否同意警方搜索你的自小貨車7962-FK ？）同意」等語（見警卷第5頁），嗣於本院審理時亦供稱：「……因為我前妻說我拿槍恐嚇她，我說不可能，……警察說是我前妻跟他講的，我跟警察說搜沒有關係，警察就直接在我駕駛座搜……」等語（見本院卷第104 頁），及卷附宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄所載，被告已在「執行之依據」欄中關於「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索（受搜索人簽名）」處親自簽名，此有該搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可憑（見警卷第13至16頁），執行搜索扣押之警員已依法為搜索，是被告之辯護人稱扣案槍枝係違法搜索所取得，無證據能力云云，並無可採。是本案經被告同意搜索扣押所取得之槍枝自有證據能力，得為本案裁判之基礎。
二、證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良於偵查中具結後之供述，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良等人於偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等前開於偵查中之供述，均已經原審於審理時，分別命其依法具結後，就渠等前於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良等人反對詰問權，自應認證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良等人於偵查中之供述，自有證據能力。被告之辯護人認證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良等人於偵查中之供述，無證據能力云云，尚不足採。
三、告訴人丙○於臺灣臺北地方法院97年度暫家護字第215 號暫時保護令事件、97年度家調字第687 號改定未成年人監護人事件等非訟事件法官詢問時之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。查告訴人丙○於上開非訟事件法官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟係向法官所為之陳述，是依前開規定，自有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均未於本院審判程序中表示意見（見本院卷第89頁反面至90頁、第141 頁反面至第144 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○未經中央主管機關許可，於不詳之時間、地點取得可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）即無故持有。另因與其前妻丙○（原名戊○○）間親子監護權糾紛，雙方約定於民國（下同）97年7 月12日下午，在宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所前交付子女，被告竟基於恐嚇之犯意，攜帶上開槍械，駕駛車牌號碼0000-00 自用小貨車，於當日下午2 時30分許，至宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所前，在車內持上開槍枝指著車外之丙○，以不要爭小孩監護權，否則將同歸於盡等危害生命之事恐嚇丙○，致生危害於安全，復約定於翌（13）日晚間7 時30分，在同地點交還子女，旋駕車離去。嗣因丙○將遭恐嚇之事告知友人乙○○，再由乙○○報警，並由警方於同日晚間7 時30分許，至上開約定地點，經被告同意搜索後，在上開自用小貨車駕駛座椅子下方查獲改造手槍1 枝、彈匣1 個及不具殺傷力之子彈5 顆扣案，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號等判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗，或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證，足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述，作為論斷之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以證人即告訴人丙○及證人乙○○、柳錫良於偵查中之證述、在被告車上查獲槍枝、彈匣及不具殺傷力之子彈扣案，暨照片10幀、內政部警政署刑事警察局97年8 月28日刑鑑字第0970111426號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年11月17日刑鑑字第0970176738號測謊鑑定書、車號查詢汽車車籍單等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有公訴人所指持槍恐嚇告訴人丙○等犯行，辯稱：伊與丙○約定於97年7 月12日至宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所（下稱美城派出所），由丙○交付小孩與伊，當時伊並未持槍恐嚇丙○。嗣伊於翌日即同年月13日下午7 時許，至上開處所，將小孩交還給丙○，在伊到美城派出所前，還在倒車進派出所時，丙○就從左後方開伊車門，伊表示車還沒有停好，這樣很危險等語，丙○就去抱小孩，並說小孩子帶到了，可以進去跟警員說，伊就進去派出所，那時伊沒有鎖車門。伊進去報告警員帶回小孩以後，警員與伊閒話家常，後來一起慢慢走出派出所，丙○就要帶小孩離開，警員稱丙○說伊有拿東西恐嚇她，伊稱不可能，但跟警員說搜索沒關係，警員就直接在伊駕駛座搜，伊先打開右邊車門讓警員搜索，後來警員在駕駛座底下查到1 包以毛巾包覆之物，內有槍枝。當天丙○是和其男友乙○○一起來，伊進入警局時，他們是在警局外面，伊認為應是丙○栽贓等語。
五、本件經查：㈠美城派出所警員柳錫良於97年7 月13日晚間7 時30分許，在
該派出所前停車場、被告所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小貨車駕駛座椅子下方查獲改造手槍1 枝、彈匣1 個及不具殺傷力之子彈5 顆等情，業經被告坦承不諱，且有證人柳錫良於偵查中及原審審理時具結證述在卷（見偵卷第61至63頁、原審卷第110 至119 頁）。而扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年8 月28日刑鑑字第0970111426號槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第22至24頁），是本案在被告車上所查獲之槍枝具有殺傷力，應堪認定。
㈡證人即告訴人丙○固指訴被告於97年7 月12日下午2 時30分
許，在美城派出所將小孩接到車上後，將車窗搖下，坐在駕駛座上持槍指向告訴人，對其恐嚇稱：不要爭小孩監護權，否則將同歸於盡云云，雖據證人即告訴人丙○先後於偵查中、原審審理時證述及於臺灣臺北地方法院97年度暫家護字第
215 號暫時保護令事件、97年度家調字第687 號改定未成年人監護人事件等非訟事件法官詢問時陳述在卷（見偵卷第55至56頁、原審卷第84至93頁及臺灣臺北地方法院97年度暫家護字第215 號、97年度家調字第687 號卷97年7 月22日非訟事件筆錄第1 頁）。然查證人即告訴人丙○與被告於96年1月4 日離婚後，雙方協議離婚後未成年子女丁○○權利義務之行使負擔由被告任之，迨告訴人丙○於97年4 月8 日行使探視權，將小孩帶走，未再返還予被告，被告乃於97年6 月18日向臺灣臺北地方法院提起交付子女及停止告訴人即丙○親權與探視權等訴訟，嗣告訴人丙○亦於97年6 月21日以被告未善盡保護教養義務，向臺灣臺北地方法院聲請改定監護人乙節，有被告及告訴人向該院提出之民事起訴狀及民事聲請改定監護人狀等在卷可考（見臺灣臺北地方法院97年度親字第95號卷第1 頁及97年度家調字第687 號卷第1 至3 頁），且為被告及告訴人所不爭執，堪認被告與告訴人丙○間，於告訴人提出本件告訴前，已有交付子女、停止親權及探視權暨改定未成年子女監護權等紛爭無訛。是告訴人丙○既於本案發生前，與被告間已有改定未成年子女監護權之紛爭，則證人即告訴人丙○指訴遭被告持槍恐嚇乙節，顯係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認，實難遽以採為不利於被告之證據。次查：
⒈被告與告訴人丙○於89年3 月25日結婚，嗣因婚姻不睦，於
96年1 月4 日離婚，並協議兩人之未成年子丁○○之權利行使與負擔由被告任之，告訴人丙○有探視該子之權利，惟告訴人丙○於97年4 月8 日行使探視權，將小孩帶走後即未再返還予被告，被告乃於97年6 月18日向臺灣臺北地方法院提起交付子女及停止告訴人即丙○親權與探視權等訴訟，嗣告訴人丙○並向臺灣臺北地方法院聲請改定未成年人監護人，而於雙方調解期間，由法官於97年7 月9 日調解程序當庭諭知定暫時狀態：「每個星期六相對人（即被告）得接回小孩，於當週週日晚上7 點前送回（確實時間、地點兩造自行協商）」等語（見臺灣臺北地方法院97年度家調字第687 號卷當日調解程序筆錄第1 、2 頁），嗣二人依法官上開假處分，約定於97年7 月12日下午，由被告至美城派出所前接回小孩，並於翌日即同月13日將小孩送至美城派出所交付告訴人丙○等節，為被告所不否認，且經本院調閱上開民事案卷查核無訛，是被告與告訴人丙○間有交付子女、停止親權及探視權及改定未成年子女監護權等紛爭，已經上開調解程序，由法院介入，以定暫時狀態之假處分，使被告於97年7 月12日起，於該事件審理終結前，享有每週定期探視未成年子女權利，則被告於法院審理終結前，依上開法院定暫時狀態之假處分中，已享有得以定期探視未成年子女之權利，是否有於首次行使未成年子女探視權時，持槍向告訴人丙○恐嚇之必要，亦非無疑。再依被告與告訴人約定交付子女之地點-美城派出所，係由告訴人丙○提出乙節，業據證人即告訴人丙○於原審審理時證述在卷（見原審卷第90頁），則依被告前向法院請求告訴人丙○交付子女後，既已如願得於97年7月12日接回子女，並配合告訴人丙○，自臺北市驅車前往告訴人丙○指定之美城派出所，衡情被告應無攜帶槍枝前往派出所前，並出示恐嚇告訴人丙○，使自己置於立即遭警以現行犯逮捕、搜索訴追之危險，且可能因此喪失未成年子女監護權之理。
⒉關於被告如何持槍恐嚇乙節，證人即告訴人丙○於偵查中具結證稱：「97年7 月某個星期六被告來宜蘭派出所接小孩。
……當時被告窗戶先搖一半下來，叫我到駕駛窗口這邊，說要跟我說話，我過去，他坐著，手放在腰部，拿槍指著我，叫我不要跟他搶小孩的監護權，不然他要跟我同歸於盡」云云（見偵卷第55頁）；而於臺灣臺北地方法院97年度暫家護字第215 號暫時保護令事件、97年度家調字第687 號改定未成年人監護人事件等非訟事件法官於97年7 月22日詢問時陳述：「今年7 月12日相對人（即被告）在宜蘭要來看小孩的時候，他坐在車內將車窗搖下，叫我過去一下，我就站在車門外，我看到他將槍放在膝蓋上指向我，並說如果我要爭取監護權的話，他要跟我及小孩同歸於盡，當時我就嚇到了」云云（見臺灣臺北地方法院97年度家護字第621 號卷97年7月22日非訟事件筆錄第1 頁）；嗣於原審審理時具結證稱：
「（問：97年7 月12日下午2 點30分在美城派出所前，發生何事？）中午時，我的律師打電話跟我說簡易庭法官叫我帶小孩給我前夫看。因為我前夫有對我家暴的前例，所以我要求約在派出所前。他在汽車上，他的窗戶半開著，膝蓋上放著一把槍，對我說如果我再跟他爭監護權，就要讓我好看」，「（問：他有沒有說要跟你同歸於盡，大家一起死的話？）有」，「（問：他是用哪隻手拿槍？）他是用右手拿槍，另外一隻手放在膝蓋上」，「（問：他是拉開那一個車窗？）駕駛座的車窗」，「（問：在偵訊中陳述被告手放在腰部，拿著槍指著你，是何意思？）膝蓋跟腰部差不多，左手放在左大腿上，右手拿槍放在腿上指著我」，「……（問：在派出所前看到被告持槍為何不馬上報警？）因為簡易庭法官說要讓他探視，我怕會影響我的監護權，我也怕小孩子會被他帶走，不知道他會怎麼樣，我當時不知做何反應」云云（見原審卷第84至85頁）。證人即告訴人丙○上開所述被告於
97 年7月12日下午接回未成年子女丁○○，欲駕車離去時，持槍恐嚇告訴人等情，與證人即被告之子丁○○於原審審理時（因未滿16歲依法無庸具結）證稱：「（問：爸爸帶你走時，過程如何？）媽媽叫爸爸晚上7 點要把我帶回來，爸爸就遵守約定」，「……（問：是否有看過爸爸玩過什麼玩具手槍？）沒有」，「（問：有無看過爸爸有什麼手槍？）沒有」，「（問：有沒有看過爸爸拿槍？）沒有」等語不符（見原審卷第81頁），是如被告確有持槍恐嚇告訴人丙○，何以在車上之林伯睿並未聽聞。再倘被告確有在美城派出所前持槍恐嚇告訴人丙○之行為，顯然不利於被告於上開事件中，爭取未成年子女監護權，且告訴人丙○於遭被告持槍恐嚇後，儘可就近當場報警處理，何以竟未及時報警處理，而任由被告接走子女，顯與常情不符。此外，再參諸告訴人丙○於案發後即97年7 月16日向已向臺灣臺北地方法院家事法庭聲請暫時保護令，經該院以97年暫家護字第414 號裁定核發暫時保護令後，嗣於97年12月24日撤回保護令之聲請，並向法官陳述：「槍枝事件我只是跟警察說而已，我不知道會對相對人（即被告）造成那麼大的影響，我並不是要害相對人。當庭撤回保護令之聲請」等語（見臺灣臺北地方法院97年度家護字第621 號卷97年12月24日非訟事件筆錄第3頁 ），告訴人丙○既一再指稱遭被告持槍恐嚇，何以竟撤回保護令之聲請，是否單純因事前不知指訴被告持槍恐嚇之後果而為指訴，因不想被告因此而受害，而撤回保護令聲請，抑其指訴之內容確有不實，故撤回保護令聲請，亦容有審究餘地。⒊另依證人即告訴人丙○於97年7 月12日當天即告知證人乙○
○其遭被告持槍恐嚇，證人乙○○並旋即電詢證人即美城派出所警員柳錫良等節，固據其於原審審理時具結證稱：「（問：你何時告訴乙○○被告拿槍指著你的事？）被告車開走我就馬上告訴他」，「……（問：你何時告訴警察說被告拿槍指著你？）這部分都是乙○○聯絡的」，「（問：是否知道乙○○何時聯絡警察？）97年7 月12日我告訴乙○○之後他就馬上聯絡警察，我不知道他是聯絡派出所還是直接打給柳錫良，我不清楚。他在電話中說我的朋友前夫，拿槍恐嚇我朋友，要臺北的警察處理還是現在如何處理」，「……（問：有無告訴警察被告拿槍的事？）13日時，乙○○帶我到美城派出所時我才跟警察說」等語（見原審卷第90至91頁），然依證人即美城派出所警員柳錫良於偵查中具結證述：乙○○、戊○○（即丙○）（97年7 月13日）晚上18時左右，打電話給伊，說今天要交接小孩，並要伊打電話給被告問他人在哪裡，是否快要到了，他告訴伊到雪山了，伊並趕回所內，我趕回所內，乙○○跟伊說戊○○跟他說昨天他們交接小孩時，被告有拿著東西比著戊○○，伊問他是何東西，他說是「壞鐵仔」（台語），就是槍的意思，伊問他是真槍還是假槍，有無看清楚，戊○○在旁邊，告訴伊是真槍，伊問她如何知道，他說看就應該是真槍等語（見偵卷第62頁）；嗣於原審審理時具結證稱：「（問：是何人向你報案？）丙○跟她男友即乙○○」，「（問：何時報案？）97年7 月13日晚上6 點多」，「（問：她們告訴你槍枝在何處？）沒有告訴我槍枝位置」，「（問：（提示偵卷第75頁）乙○○說他告訴你兩次？）不是，只有一次」，「……（問：是何時知道被告的車上有槍？）97年7 月13日下午將近6 點或6 點多。我是因為乙○○打電話找我，說被告和他的前妻要到派出所交付小孩。我才趕回派出所」，「（問：（提示偵卷第
75 頁 ，訊問筆錄）為何乙○○說他曾經告訴你兩次有關被告恐嚇丙○之事？）沒有。我確定是13日才告訴我，我還反問他們為何前一天不講。丙○的筆錄我還有記明」，「……（問：為何丙○在97年8 月18日審理時，也說他在97年7 月12日告訴乙○○之後，乙○○就馬上聯絡警察？）沒有，我確定是13日才知道。我是在97年7 月12日時第一次接觸丙○。就是查獲槍枝的那一天的一兩個小時前我才聽乙○○說」，「（問：（提示偵卷第61頁）為何稱97年7 月12日打電話給你？）乙○○打電話給我，是說他跟他女朋友的前夫，也就是被告要交付小孩子，所以叫我要回派出所。這是她們第一次要交付小孩子。這一次打電話不是說被告有槍」，「……（問：確定是在97年7 月13日18點左右乙○○才跟你說，被告有槍？）是。他是我回到派出所之後，他到派出所來告訴我，他講時丙○剛開始不在，乙○○先跟我說，後來我才問丙○為何前一天沒講」，「（問：乙○○如何講被告有槍枝？）他說被告有一把『壞鐵仔』（台語），我才問他，為何知道。他說是他女朋友丙○講的。他說他女朋友丙○前一天交付小孩時，他前夫叫丙○到駕駛座旁邊，拿槍比她。我問為何當時不講，交完小孩也不講，她說怕小孩子危險」等語（見原審卷第110 至117 頁），證人柳錫良明確證述證人乙○○係於97年7 月13日晚間被告前來交還子女時，始告知被告持槍恐嚇告訴人丙○之事，之前並未接獲證人乙○○告知關於被告持槍恐嚇之電話，而依證人柳錫良與被告及告訴人丙○俱無利害關係，復素無怨隙，其證述可堪採信。是證人即告訴人丙○所述伊於97年7 月12日即透過男友乙○○告知員警柳錫良被告有槍云云，顯與事實不符。
⒋又證人乙○○於偵查中具結證述：小孩子還沒有帶去給被告
之前一個星期，被告在電話中有恐嚇過丙○，說如果小孩不讓他帶回去，就要把她開掉（台語），意思就是要同歸於盡，伊有聽到，因為手機電話很大聲。……因為聽到被告在電話中講這件事，認為被告可能有槍枝。被告打電話後，伊即告訴警察可能有槍枝。丙○將小孩帶給被告那日，伊有去。當天丙○告訴伊，被告有恐嚇她，並看到被告拿出槍枝。被告有槍的事，伊總共告訴警員柳錫良2 次，一次是在恐嚇時，一次是在帶小孩回來時云云（見偵卷第74至75頁）；嗣於原審審理時，則改稱：「（問：（提示偵卷第74頁倒數第二行）稱被告有恐嚇丙○？）是丙○告訴我的」，「（問：是否有聽到被告打電話給丙○的電話？）我沒有聽過」，「（問：（提示偵卷第75頁）稱我有聽到，因為手機電話很大聲？）我是陳述丙○告訴我的情形」，「（問：何時知道被告有槍枝？）丙○告訴我說被告恐嚇她很多次」，「（問：你是否曾經告訴警察？）有，我有告訴柳錫良一、兩次，確實次數我忘記了」，「（問：在偵查中陳述有告訴柳錫良兩次？）不是，是丙○首先告訴我，被告拿槍比她。所以我才跟警察柳錫良講……」，「（問：何時告訴柳錫良被告可能持有槍枝？）忘記了」，「（問：是找到槍枝的那一天或是之前？）應該是之前」，「（問：柳錫良說你是97年7 月13日查獲槍枝當天才跟他說被告持有槍枝？）我前一天有告訴他。就是丙○交付小孩給被告的那天」，「（問：如何告訴柳錫良被告持有槍枝？）我是在派出所泡茶時，當面跟柳錫良講的」，「（問：為何在之前偵訊中，是打電話給柳錫良，槍枝都已經拿出來為何不搜搜看？）我是在丙○接回小孩之後打電話」，「（問：被告在97年7 月12日前一星期打電話恐嚇丙○，說如果小孩不讓他帶回去，就要將他『開掉』（台語）是否知情？）應該是有。誰打給誰我不知道。但丙○講電話時說，如果你要讓我死沒有關係，大家一起死。時間那麼久，被告講什麼我忘記了。被告應該沒有說要將他『開掉』這些話，可能我聽錯，我願意接受測謊」，「（問：（提示偵卷第75頁）偵訊時稱因為聽到被告在電話中講話等語？）可能我說錯」，「（問：到底跟柳錫良講過幾次被告有槍？）兩次」，「（問：97年7 月12日當天，丙○是在何地，何時講說他看到被告用槍比她？）剛離開派出所的時候，她將小孩交給被告之後」，「（問：知道後，是否有隨即告訴警察？）有，我是在97年7 月13日才告訴警察」，「（問：是否在97年7 月12日有打電話給柳錫良說被告有槍？）沒有。我是97年7 月13日陪丙○派出所在泡茶時，才告訴柳錫良」，「（問：如何跟柳錫良說被告有槍？）我是說被告應該有槍」等語（見原審卷第120 至126 頁）；證人乙○○於偵查中及原審審理時就其是否親耳聽聞被告於電話中恐嚇告訴人丙○、如何得知被告持有槍枝及何時、何地以何方式告知證人柳錫良被告持有槍枝恐嚇告訴人丙○等節，先後證述不一，且核與證人即告訴人丙○上開所述係於97年7 月12日當天將此情以電話告知證人柳錫良，及證人柳錫良證述僅有於97年7 月13日晚間經證人乙○○告知等節不符。再參諸證人乙○○當時與告訴人丙○為男女朋友，此業據證人乙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第120 頁），而被告與告訴人丙○當時復有爭奪子女監護權及探視權等糾紛，益徵證人乙○○上開不利被告之證述，要難遽信為真實。綜上所述，堪認證人即告訴人丙○及證人乙○○係於97年7 月13日下午6 時許始告知證人柳錫良關於被告持槍恐嚇乙節，殆無疑義。
⒌再本件查獲之槍枝係以白色毛巾包裹，為警在駕駛座下面查
獲等情，業據證人柳錫良於偵、審中證述在卷（見卷第62頁、原審卷第117 頁）；而被告所駕駛之自用小貨車，打開駕駛座後之乘客座車門，即可見駕駛座下方之空隙頗大，有上開車輛內部照片3 幀在卷可憑（見原審卷第141 頁反面）。
被告於97年7 月13日下午7 時至派出所交付子女予告訴人丙○時，告訴人丙○有開啟車門，沈彥宇（丙○之另一子）亦有入內抱被告未成年子女丁○○等情，業據證人即告訴人丙○於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第86、90頁）。而被告於車輛停妥後有進入派出所向警員表示已交還小孩之意，此亦為告訴人丙○及證人柳錫良均一致證述在卷。再參以證人即被告與證人即告訴人丙○之子丁○○於原審審理時證稱（因未滿16歲依法無庸具結）：「（問：爸爸晚上7 點載你回去的晚上，有無看到有人把白色的毛巾包著放進車子裡面？）我只看一個白色的毛巾在爸爸座位底下，沒有包東西。裡面是空空的。因為毛巾是直直的鋪著」，「（問：何時看到那條毛巾？）我要下車的時候」，「（問：那條毛巾是不是從臺北回來時候就有了？）那時候還沒有，哥哥開車門的時候就有了」，「（問：毛巾是誰放的？）不知道」等語（見原審卷第82、83頁），證人丁○○明確證述該白色毛巾係平鋪在座位底下，並無包裹情狀；並佐以證人柳錫良於原審審理時證述：交付小孩時，被告與丙○、乙○○等人在外面，伊在派出所裡面，不知道交付小孩之情形，且派出所之警員亦均在派出所內，無人在外等語（見原審卷第116 頁）。綜上，堪認97年7 月13日下午7 時許，自被告將車停妥，未關車門，交付未成年子女丁○○予告訴人丙○，進入派出所向警員表示已交還小孩等語時，其間，被告之車輛是否得以排除有人將扣案槍枝以毛巾包覆後放入車內，要非無疑。是本件被告辯稱在其駕駛座下所查獲之槍枝應係遭人放置栽贓乙節，尚非絕無可能。
六、末按人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年台上字第1725號判決參照）；又合法測謊結果，雖有證據能力，惟其證明力如何，仍應由法院以自由心證判斷之；因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測者所述之事實是否與事實相符（最高法院95年台上字第1797號判決參照）。是測謊結果本不得作為認定被告有無犯罪之唯一基礎，縱認測謊結果有證據能力，惟其證明力仍得由法院以自由心證判斷之。查本件被告於偵查中經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊，結果：被告對於「㈠這包東西（內含掌心雷手槍、彈匣及子彈之包裹）是你放置在車上的嗎？答：不是。㈡有關本案，你有沒有將這包東西（內含掌心雷手槍、彈匣及子彈之包裹）放置在車上？答：沒有」等語，雖經認有不實反應，有該局97年11月17日刑鑑字第0970176738號鑑定書及檢附鑑定資料在卷可考（見偵卷第33至40頁），惟本件依上開相關證據資料，已難認定告訴人丙○指訴及證人乙○○證述為真實，則本院審酌前揭最高法院關於測謊之判決意旨，認上開測謊結果尚不足為不利被告認定之依據，附此敘明。
七、綜上所述，被告雖經警在其所有車輛內查獲扣案槍枝，然前述該槍是否遭人栽贓尚非絕無可能，及告訴人丙○指訴及證人乙○○所證述情形有上開不一情形下，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件公訴人所舉證據，尚難僅以扣案槍枝係在被告所有車輛內查獲，即遽認被告確有持槍恐嚇告訴人之犯行。此外，本件尚查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指持槍恐嚇告訴人等犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
八、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，以：㈠證人林伯睿與被告同住，其證詞顯有可能係在被告誘導下所為；㈡被告長期與一位名為「吳傳人」之黑道人士來往，該人即持有槍械，被告所持有之槍彈來源，極有可能來自「吳傳人」；㈢被告測謊結果經判定所述不實，原審何以均不採信；㈣原判決對不利於被告之告訴人丙○於偵、審中之指證，均不予採信，本件請再傳訊告訴人丙○詳予鞫訊，以查明是否確有其所稱之「吳傳人」之人及被告是否自該人持有槍彈云云，指摘原判決。惟查，本案並無積極證據足認被告有公訴人所指之恐嚇、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行，此業據原審於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。查本件檢察官雖聲請傳訊告訴人丙○到庭釐清案情及證明是否確有「吳傳人」之人，然告訴人丙○經本院多次傳訊均未到庭，且告訴人丙○於偵查中、原審審理時就本件已多次證述如上，自無再行傳訊之必要。檢察官提起上訴，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 99 年 3 月 30 日