臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第452號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沈朝標律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2956號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○、楊鎮州於民國（下同）94年1月間合作成立玉和源國際餐飲股份有限公司籌備處（下稱玉和源公司籌備處），同年2月間由甲○○代表玉和源公司籌備處與緻圓股份有限公司（下稱緻圓公司）簽訂台大醫院國際會議中心餐廳租賃契約，取得該會議中心餐飲部之經營權利，約定玉和源公司應繳納權利金新台幣（下同）1,000萬元，由甲○○、楊鎮州各出資500萬元。嗣甲○○、楊鎮州於94年10月6日合資成立御和園國際餐飲股份有限公司（下稱御和園國際公司），資本額為500萬元，俾以經營前述會議中心之餐飲事業，後因擔心資金不足，而乙○○亦表示有意入股，遂於94年11月1日，由乙○○與甲○○、楊鎮州另行合資成立御和園企業有限公司（下稱御和園企業），約定乙○○出資1,200萬元，甲○○、楊鎮州則各出資600萬元，並以甲○○、楊鎮州前已給付緻圓公司之權利金各500萬元作為股款，另二人各100萬元之股款部分，則由乙○○所出資之1,200萬元中，各提出100萬元作為甲○○、楊鎮州之權利金，而供作公司股款之用，總計御和園企業之資本額為2,200萬元，並推由乙○○為該公司登記之負責人。
二、乙○○為御和園企業登記之負責人，屬商業會計法之商業負責人，受甲○○、楊鎮州之委託辦理該公司股東之登記，詎乙○○意圖損害楊鎮州之利益，明知楊鎮州業已出資，仍指示不知情之會計師江弘海，製作不實之資產負債表及股東繳納股款明細表等財務報表，於94年11月16日向臺北市政府申請辦理公司設立登記時，違背應登記楊鎮州為該公司之股東之任務，僅登記自己出資700萬元及甲○○出資500萬元為該公司之股東，楊鎮州因而未能登記為該公司股東，足生損害於楊鎮州之利益及臺北市政府商業管理處審核公司設立之正確性。
三、案經楊鎮州訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告除對證人甲○○、楊鎮州在警詢、偵訊時之供述爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
二、被告主張稱證人甲○○、楊鎮州在偵訊時之供述屬於審判外陳述，並無證據能力云云。惟查，被告以外之人在偵訊時之供稱，只要在法院審理時經過對質、詰問，即有證據能力，至於其證詞之證明力，則由法院依自由心證原則依法認定，此即司法院釋字第582號解釋意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項與第159條之2規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，本件被告既已在審理時傳喚證人甲○○、楊鎮州對質詰問，且無顯不可信之狀況，參照前述規定及說明所示，證人甲○○、楊鎮州在偵訊時之供述自有證據能力。至渠二人於警詢時之證述未為本判決所引用，並非證明本件犯罪事實所必要，無證據力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承與甲○○、楊鎮州合資成立御和園企業，約定由被告、甲○○、楊鎮州分別出資1,000萬元、600萬元、600萬元，總計資本額為2,200萬元，並由被告擔任公司負責人，御和園企業於辦理設立登記時，並未將楊鎮州列為股東等情，惟矢口否認有何不法，辯稱：當時原約定甲○○出資70 0萬元、楊鎮州出資500萬元，因楊鎮州不同意，才延至95年3月27日始達成協議並簽訂股東合約書，而非94 年11月10日。且楊鎮州遲未將辦理股東登記之身分證、印章交付與伊，伊即無法辦理；又楊鎮州於95年10月16日始依約繳足款項，伊於楊鎮州繳付足額款項後，即辦理楊鎮州為御和園企業之股東，顯見伊並無犯意；況伊係受公司委託處理事務，非為股東個人處理事務，即無公訴意旨所指之犯行云云。惟查：
㈠甲○○、楊鎮州於94年1 月間合作成立玉和源公司籌備處，
同年2 月間由甲○○代表玉和源公司籌備處與緻圓公司簽訂台大醫院國際會議中心餐廳租賃契約，取得該會議中心餐飲部之經營權利，約定玉和源公司籌備處應繳納權利金1,000萬元，由甲○○、楊鎮州各出資500 萬元，嗣甲○○、楊鎮州於94年10月6 日合資成立御和園國際公司，資本額為500萬元，俾以經營前述會議中心之餐飲事業，後因擔心資金不足，而乙○○亦表示有意入股，遂由三人另行合資成立御和園企業，約定乙○○出資1,000萬元，甲○○、楊鎮州各出資600萬元，並以甲○○、楊鎮州前已給付緻圓公司之權利金各500萬元作為部分股款，御和園企業於94年11月28日與緻圓公司簽訂餐廳租賃草約補充事項，約定原以玉和源公司籌備處名義所簽訂之前述租賃契約，其權利義務均轉由御和園企業承接，御和園國際公司於94年9月27日申請設立登記時，股東有楊鎮州、甲○○等5人，登記資本額為500萬元，負責人為楊鎮州，並委請喬鉅會計師事務所出具設立登記資本額查核報告書，御和園國際公司於95年9月13日始委請江弘海會計師事務所申請解散登記，至於御和園企業則係於94年11月16日委請江弘海會計師事務所申請設立登記，登記資本額為1,200萬元，股東有被告、甲○○等二人，公司章程、繳納股款明細表載明被告、甲○○分別出資700萬元、500萬元，由被告擔任御和園企業負責人，御和園企業於95 年10月31日委請江弘海會計師事務所辦理公司變更登記時，始將楊鎮州係列為該公司股東，出資額則為600萬元等情，此有台大醫院會議中心租賃合約書、餐廳租賃草約補充事項、御和園企業設立登記表（96年度他字第493號偵卷第6-24 頁）、臺北市政府商業管理處有關御和園國際公司與御和園企業之公司案卷（附於卷外）等件在卷可證，並為被告所不爭執，此部分事實堪以認定，合先敘明。
㈡證人甲○○業於原審審理時結證稱：御和園企業股東有被告
、我、楊鎮州。當時約定出資是我跟緻園公司在94年2 月2日簽了合約，我跟楊鎮州二人一人一半，權利金1,000萬元，我們各出500萬元，差不多進入籌備期間，... 被告認為場地很好，我的資金也有缺口，被告說他願意出資，當時我們已經把公司的登記弄好了，楊鎮州為董事長，我是總經理，後來楊鎮州同意給被告出資，... 也答應給被告當負責人，... 當時約定御和園企業，被告出資1,200萬元，但實際上被告出資1,000萬元，我出資600萬元，楊鎮州出資600 萬元，總金額是2,200萬元。當初被告要我出700萬元，被告雖然出資1,200萬元，但實際上有200萬元要給我當權利金，我跟楊鎮州說，楊鎮州說不行，我們一人要各100萬元。實際上，被告約定之出資額為1,000萬元，剩下200萬元是權利金等語（原審卷第38頁），核與渠在偵訊時證述之情節相符（96年度調偵字第925號偵卷第13頁）。而證人楊鎮州亦於原審審理時結證稱：被告有答應給我入股金，甲○○當初說被告出資1,200萬元，拿200萬元給我們來加入這個團隊，按比例，我跟甲○○講，可以超過半數，因為剛開始甲○○是這樣說的，甲○○跟我說，被告給他200萬元，但是我說不可以，我們二人都是共同原始股東，我們應該各100萬元，這是在被告尚未加入，約在94年8-9月間，甲○○來找我談時所言等語（原審卷第42、43頁）。又甲○○、楊鎮州於94年2月間以玉和源公司籌備處名義與緻圓公司簽訂台大醫院國際會議中心餐廳租賃契約之權利，已讓與御和園企業，已如前述；且甲○○、楊鎮州因此各支付之500萬元權利金，除其中甲○○於94年2月2日給付現金外，其餘甲○○以自己名義所簽發之支票2張計400萬元，楊鎮州以其妻李書芸名義所簽發之支票3張計500萬元，最遲已經緻圓公司於94年11月15日提示兌現完畢等情，亦有緻圓公司94年2月2日簽發之收據及5紙提示兌現之支票影本等在卷可稽（96年度偵字第11786號偵卷第21、41-45頁）。另被告已依約於94年11月14日將1,200萬元匯入御和園企業籌備處之情，亦有該活期存款存摺在卷可佐（96年度偵字第11786號偵卷第33-35頁）。
綜此，甲○○、楊鎮州在以玉和源公司籌備處名義與緻圓公司簽訂台大醫院國際會議中心餐廳租賃契約之權利，已讓與御和園企業，且其等因此所支付之權利金各500萬元已經提示兌現，而被告又同意給付甲○○、楊鎮州各100萬元之權利金，作為三人合資成立御和園企業之條件，且被告已在原約定自己之出資額1,000萬元外，另行匯款200萬元至御和園企業籌備處之銀行帳戶，應認楊鎮州業已完成御和園企業之出資義務。至證人楊鎮州所以在95年10月16日間另行匯款60餘萬元與御和園企業，係因與被告就有無入股權利金一事爭議不休，為確保自身股東權益，先行匯入款項俾以取得股東身分，即屬衡情之常，尚不得據此即謂證人楊鎮州遲至此時始繳足出資額。
㈢被告既為御和園企業之公司負責人，依法本有辦理公司登記
事宜之法定義務。而證人甲○○亦於原審審理時結證稱：「當初我跟被告、楊鎮州約定要成立御和園企業公司時，解散登記是被告自己說要去做的，這件事情我們也不懂，被告有經驗，所以由被告辦理，御和園企業成立之前，被告就有說這件事情，因為舊的公司要取消掉，才可以成立新的公司等語（原審卷第41頁），核與證人楊鎮州於原審審理時證稱：
御和園企業成立後，大家商議御和園國際公司如何處理時，甲○○說被告有經驗，公司全部委由被告處理，被告有將1,200萬元匯入御和園企業戶頭。御和園國際公司之處理，我說被告有經驗，所以委由被告全權處理，被告建議我們先將御和園國際公司註銷，改成御和園企業公司之情節相符（原審卷第43頁）。又由前述楊鎮州擔任負責人之御和園國際公司係委由喬鉅會計師事務所辦理公司設立登記事宜，至於御和園企業之公司設立登記、變更登記以及御和園國際公司於95年9月13日之解散登記，均委請江弘海會計師事務所負責等情觀之，顯見證人甲○○、楊鎮州之前述供稱為可採信，亦即甲○○、楊鎮州將御和園國際公司、御和園企業之公司設立登記及解散登記事宜均委由被告辦理，被告才同時找上江弘海會計師事務所辦理，而非楊鎮州之前所找之喬鉅會計師事務所。另依被告、甲○○、楊鎮州三人所簽立之股東合約書第7條：「全體東同意，辦理公司登記時，須依實際出資比例申請，如因個人因素不願具名者，可另覓他人代理登記，但須以實際持股數登記，且須全部股東同意，始得為之」之記載（96年度偵字第11786號偵卷第24頁），則被告在辦理御和園企業之公司設立登記時，自有依前述楊鎮州所繳納股款而登記之義務。綜此，被告本有依法辦理公司設立登記之義務，且依被告與甲○○、楊鎮州之約定，被告亦有受該二人委託而辦理甲○○、楊鎮州為御和園企業出資股東及御和園國際公司解散等事宜之義務，乃被告於94年11月間某日委請江弘海會計師事務所辦理御和園企業之設立登記事宜時，竟指示不知情之江弘海會計師事務所人員，製作不實之公司章程、查核報告書、資產負債表及股東繳納股款明細表等，虛偽登記御和園企業之資本額為1,200萬元，股東有被告、甲○○等二人，被告、甲○○分別出資700萬元、500萬元，致生不實之結果，則被告有背信、使公務員登載不實及違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪甚明。
㈣被告雖否認有給付甲○○、楊鎮州所稱之入股權利金，惟查
：被告在加入甲○○、楊鎮州所組成之投資團隊時，答應給付二人各100萬元之權利金，作為三人合資成立御和園企業之條件，已如前述，且被告既自承自己所負出資額僅有1,000 萬元（股東合約書第2條亦同此記載），如非被告確有同意給付權利金之事，被告怎可能在94年11月14日將共計1,200 萬元之款項匯入御和園企業籌備處。又民事契約本不以訂立書面契約為要件，只要契約當事人意思表示一致，即便是口頭合意，契約亦已成立，而被告、甲○○、楊鎮州所簽立之股東合約書，簽發日期雖在95年3月間，惟證人甲○○業於原審審理時結證稱：我剛剛提到股東約定之部分，被告1,000萬元，我與楊鎮州各600萬元，就是簽此份合約書，這是在95年3月份我簽的，在94年已經擬定好了，是因為後來我們去查帳，被告才拿這份契約給我們簽。... 我所謂擬定好的那份合約書，我及楊鎮州沒有簽名，那是草約我只有簽95年3月份的合約。股東合約書上面記載之出資額與我所言不同，是因為我要出資700萬元，但是楊鎮州不同意，所以要求要跟我各600萬元。被告知道，我也有跟被告討論過，所以才講好被告1,000萬元，我與楊鎮州各600萬元之出資。該草約擬定日期是94年11月10日，與我前述所言之談妥日期是在94年8、9月間顯然不一致，我與楊鎮州、被告在登記執照之前就談好了，應該是在94年9月底或是10月初，詳細時間我沒有記得很清楚。坦白說，這份文件是有擬定，但是我沒有看過，此份草約是被告擬定的等語（原審卷第38、40頁）。另被告實際經營之御和園企業在95年1月間發生虛偽開立統一發票，而遭臺灣臺灣地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7714號提起公訴，雖經判決無罪，但公司員工劉育珠確實因此遭法院判決有罪確定等情，亦有原審法院97年度訴字第97號刑事判決在卷可佐（原審卷第49頁以下）。況被告、甲○○、楊鎮州於95年3月間簽立之股東合約書，第2條亦載明：「各股東同意乙○○先生為本公司登記負責人出資新台幣1000萬元整... 自民國94年11月1日起生效」。
綜此，顯見被告與甲○○、楊鎮州雖在95年3月間才簽訂股東同意書，但三人在94年10、11月間已就成立御和園企業之出資額、職務、資本額等事宜有所合意，係因事後發生被告在經營之時有疑涉不法情事，甲○○、楊鎮州派人查核公司財務狀況時，被告才擬具該股東合約書要求各股東簽名。是被告此部分所辯，尚不足採。
㈤被告另辯稱楊鎮州遲未將辦理股東登記之身分證、印章交付
與伊，伊即無法辦理云云。惟查，楊鎮州既有投資御和園企業，且業已實際投資，衡情為保障自身權益，衡情無故意不提供身分證、印章俾以被告為其辦理股東登記之理。兼以被告未就曾催告楊鎮州提出該等資料，而楊鎮州猶故意不提供之辯解舉證以實其說，是被告所辯是否可採，已非無疑。又證人楊鎮州亦於原審審理時結證稱：當時御和園國際公司，我是負責人，我請會計師辦理登記。辦理御和園國際公司設立登記時，我的印章、證件交給交給甲○○，由他交給會計師。我後來被登記為御和園企業公司股東，公司本來就有我的身分證、印章，新版的身分證是我太太交給甲○○。剛剛甲○○說，不是他交出去的，因為甲○○自己也很忙，其實我原有的證件都在御和園企業裡面。且御和園企業跟御和園國際公司都是同一工作範圍，本來講起來，這二家公司都是同一家，這份證件應該也是我太太交給甲○○的等語（原審卷第43頁），而證人甲○○於原審審理時亦結證稱：在94年10月底劉育珠說撤銷、登記時需要資料，伊跟楊鎮州之太太拿楊鎮州之印章及身分證影本後，即轉交給劉育珠，作為辦理御和園企業登記之用，伊前後只跟楊鎮州之太太拿過一次等語（原審卷第39頁）；另證人即御和園企業會計劉育珠亦於原審審理時結證稱：最早時，會計師事務所有退回來御和園國際印章及公司買票購票證明，後來都放著，因為沒有用到，後來確定要登記御和園企業公司時，有人拿楊鎮州的身分證及印章給我，我才拿去辦理楊鎮州為御和園企業之股東，當時股東就一直有爭執，至於詳細時間我已經不記得了。... 在御和園企業成立、籌備時，最早御和園企業都是會計師事務所的人來處理的，甲○○、被告都有拿印章給江弘海會計師事務所去辦理的。當初在辦理相關登記時，二家公司都有在辦理，本來是御和園國際公司，後來又辦成御和園企業。在這兩家公司成立、籌備時，因為沒有要用御和園國際公司，所以會計師事務所就將御和園國際餐飲公司大、小章及購票證明退回，我也沒有注意看是否有楊鎮州的身分證及印章，就放在抽屜裡面等語（原審卷第35-36頁）。綜此，顯見楊鎮州之印章、證件等文件，早就置於御和園企業內，楊鎮州並無故意不提供之情況。被告此部分所辯，亦無可採。
二、被告上訴再以：本件事實經過係94年9月30日，被告與林聰、告訴人楊鎮州約定合資成立御和園企業，原欲約定被告出資1000萬元、甲○○出資700萬元（甲○○已出資500萬元，不足部分向被告借款200萬元）、告訴人出資500萬元，惟告訴人於被告與甲○○於94年10月5日開立聯名帳戶繳足股款後，不同意出資比例，主張其有一半股份。遂遲至95年3 月28日始達成協議，約定被告出資1000萬元、甲○○、告訴人各出資600萬元。前開被告繳納之1200萬元，其中200萬元為證人甲○○向被告所為之借款，並非被告同意給付甲○○及告訴人之權利金。再甲○○原支付緻圓公司押金支票250萬元於94年11月1日到，因資金困難，亦係向被告商借，甲○○乃於當日開立95年2月28日到期之面額450萬元支票以為清償，惟屆期經被告提示未能兌現，乃由被告於95年3月1日再支付450萬元至甲○○帳戶，以維其票據信用。嗣甲○○於95年3月28日簽立股東合約，確定其出資額為600萬元後，即簽發95年5月1日到期面額350萬元之支票返還予被告，另100萬元經甲○○同意，由公司帳戶內由被告取回作為清償，此有被告所提出之甲○○所簽發之上開支票、匯款存根紀錄、支票代收影本卷可稽，足證根本無200萬元權利金之存在。
且若果被告有同意給付甲○○、告訴人各100萬元權利金，則告訴人何須再另補足出資額後發存證信函要求登記為股東。再依公司法第100條規定，公司資本額應由各股東全部繳足，告訴人既未繳足出資額，被告自無從依告訴人之要求將其出資額逕登記為600萬元，如逕依被告之認知，將告訴人之出資額登記為500萬元，反足使被告涉犯背信罪。被告雖未將告訴人登記為股東，惟仍有通知告訴人參與股東會議，對告訴人之權益未生影響，自無損害告訴人股東權益云云。
惟查：
㈠證人甲○○於本院審理時就200萬元之部分再證稱：我有簽
95年2月28日到期之450萬元支票給被告，是因當初與緻圓公司簽約給付權利金時，我缺250萬元，被告借我250萬元，被告同時跟我講，我應該要投資700萬元，我先開450萬的支票，是因為丙○○還沒有回來，我要跟楊鎮州講清楚，票子我先開壓在被告那裡，等丙○○回來我們再談，後來丙○○回來的時候他不答應，說要一人100，我說可以，這樣很合理，乙○○也同意了。被告未通知我就將上開支票提示兌現，經銀行通知我後，被告拿自己的錢再軋回來。95年3月份的時候，我知道他沒有給丙○○登記進去，我就認為他的誠信有問題，那100萬權利金我不要了，我自己就開了350萬元，在5月1日給他兌現等語（見本院審判筆錄第4-7頁）。核與甲○○於偵查中所證：我再開350萬元給乙○○，我把100萬元丙○○的股本扣除，我沒有幫他出等語相同（見96調偵字第1000號卷第10頁）。是依證人甲○○所證，被告將1200萬元匯入二人聯名之戶頭，其200萬元為原約定係給證人甲○○之權利金，因事涉楊鎮州，故甲○○連同另向被告借款之250萬元，共簽發票額450萬元之支票交被告。嗣三人約定證人甲○○、楊鎮州各得100萬元權利金，惟證人甲○○發現被告未將楊鎮州登記為股東，不願收受100萬元之權利金，而依約定甲○○應出資600萬元，被告既已代付100萬元，故退還被告所給付給渠之權利金100萬，連同借款250萬元，而簽發350萬元支票予被告。至被告存入被告與甲○○二人聯名帳戶內給付予楊鎮州之權利金100萬元，並非證人甲○○所取得，甲○○自無義務簽發個人支票返還，而於95年3月20日自二人之聯名帳戶內退還被告。再楊鎮州未免生爭議，亦在95年10月16日間另行匯款60餘萬元與御和園企業，以為確保自身股東權益。是被告所辯200萬元係甲○○之借款云云，尚無可採。
㈡按公司資本總額應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外
召募，公司法第100條第1項固有明文。此規定係指股東應將登記之出資額一次全部繳足，所繳股款不得低於登記之金額，以維交易安全。告訴人楊鎮州至少已繳納500萬元之出資額，此為被告所是認，是縱其餘部分有爭執，被告亦應將楊鎮州已繳納之出資額為登記，此與公司法之上開規定無違，被告身為公司負責人，故意曲解法令，就告訴人已繳納之股款視而不見，故意不為登記，自係意圖損害告訴人之利益。雖被告辯稱，仍有通知告訴人參與股東會議，對告訴人之股東權益無損，惟按公司各項登記事項均有公示效力，告訴人實際出資至少達500萬元，卻未能被登記為公司股東，豈能謂其權益未受影響，被告所辯顯無可採。
三、綜上所述，由前述證人證詞、相關書證及被告之供述，被告確有背信、使公務員登載不實及違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪之犯行，被告所辯各節無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表... 」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412 條第2 項關於：
「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於：「前項第
4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」則依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年6 月12日96年度第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。又商業會計法第28條第1 項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5 種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨亦可參照）。
五、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，各修正條文於95年7月1日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2條第1項，此條項規定，固亦由95年7月1日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，以決定各該論罪科刑條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照）。以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑罰條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。此外，上揭判例所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2790號判決意旨亦可參照），故關於易刑處分之新舊法適用，擬於論罪科刑部分再行決之。經查：
㈠被告行為後，刑法施行法第1之1條業於95年6月14日增訂公
布，於00年0月00日生效施行，該條規定：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3倍。」查本件論罪科刑之刑法第214條、第342條為72年6月25日以前即已制定生效、72年6月26至94年1月7日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍；然被告行為時，依上開刑法分則編條文、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3倍折算）計算、提高為2倍至10倍，況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，行為後之法律並無較有利於行為人可言，本院自應以刑法94年1月7日修正前、仍依銀元計算罰金數額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數額至30倍之刑法分則編條文論處。
㈡修正後刑法第55條刪除牽連犯規定，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修正後刑法第55條規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑法第55條規定。
㈢綜上，經個別比較後，綜其全部罪刑之結果，應認修正前之規定仍較有利於行為人，故應整體適用修正前之規定論處。
六、被告行為後，商業會計法已於95年5月24日修正公布，並於公布日起施行，其中與本件犯罪有關之商業會計法第71條，其法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，被告行為後之法律既然並無較有利於行為人，依前揭刑法第2 條第1 項「從舊從輕原則」，自應適用修正前商業會計法第71條之規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第214條使公務員登載不實罪與第342條背信罪及修正前商業會計法第71條第5款之罪。被告利用不知情之會計師製作不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表等財務報表，為間接正犯。又被告所犯三罪有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從最重之商業會計法第71條第5款規定論處。起訴書雖未於所犯法條欄具體表明被告另涉犯修正前商業會計法第71 條第5款及修正前刑法第214條使公務員登載不實之罪，然相關犯罪事實業經載明於犯罪事實欄內，應認業已起訴在案。
七、原審因適用修正前商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條後段（修正前〕、第214條、第342條，審酌：㈠智識程度：被告高中畢業，長期從事商業，擔任多家公司負責人；㈡犯罪動機、目的與手段：被告欲取得御和園企業之經營權，利用楊鎮州長期在大陸之際，遲未登記其為公司股東；㈢所生危害：被告在御和園企業召開股東會時，雖有通知楊鎮州到場，並保障其所享有之各項股東權益，惟以不實文件使公務員登載不實，仍將損及臺北市政府商業管理處審核公司設立之正確性，且因為未將楊鎮州列為股東，又誘使甲○○日後將持有股份轉讓與臺灣全聚德股份有限公司（此有股東買賣合約書在卷可證，96年度發查字第128號偵卷第37-39頁），以致事後雖將楊鎮州登記為股東，仍使楊鎮州、甲○○欲以持有股份過半掌控御和園企業之目的無法達成，而損及楊鎮州之利益；㈣犯後態度：被告於偵訊及審理時均未能坦承犯行，依卷內資料無從認定有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。並以被告行為後，刑法第41 條業於94年2月2日修正公布，經新舊法比較之結果，應依修正前之刑法第41條第1項前段規定，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條，併諭知易科罰金之折算標。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，並主張200萬元為借款云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 98 年 4 月 14 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。