臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4656號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第715號，中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○透過朋友綽號「阿林仔」而認識甲○○，2人於民國96年11月23日凌晨4時30分許，同在台北縣土城市○○路○○號土地公廟前飲酒（未致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力），因乙○○不滿甲○○指其涉嫌搶取新台幣（下同）1200元（強盜部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1836號不起訴處分確定），雙方因而發生口角拉扯，乙○○忿而自土地公廟附近攤販處，取得非其所有客觀上可對人之生命、身體構成威脅顯可為兇器之西瓜刀1 把，返回土地公廟前藏放後，再往臺北縣土城市○○街附近之公園，向不知其已備妥西瓜刀之子張志強哭訴上情，並夥同張志強同往土地公廟前找甲○○理論。同年月日凌晨
5 時許，乙○○、張志強返回土地公廟前，張志強即基於傷害犯意，上前拉住甲○○，質問其為何毆打乙○○，並徒手毆打甲○○臉頰（張志強所涉傷害部分，業據甲○○撤回告訴，另經原審法院判決公訴不受理確定），經甲○○甩開張志強後，乙○○明知以鋒刃堅硬西瓜刀揮砍人體重要部位頭部，足以使人重創、出血而死亡，乃單獨基於殺人犯意，持上開預藏之西瓜刀朝甲○○頭部、上身及右腿揮砍，甲○○見狀，舉起雙手阻擋，致甲○○受有多處撕裂傷，包括頭皮傷口約10公分，左耳上傷口約5公分，右下肢傷口約3公分、右前臂傷口約2公分、左手前臂深度撕裂傷約8公分，深及肌腱，合併8條伸肌腱斷裂、左手尺骨遠端骨折等傷害，乙○○揮砍甲○○後，口出「殺呼你死」，經張志強從中阻擋乙○○繼續揮砍，並見甲○○血流滿面，始罷手與張志強迅離現場，復將上開西瓜刀丟棄在臺北縣土城市○○街○○號前之某路邊攤架下。甲○○經緊急送往財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救，始倖免於難，而未生死亡結果。嗣於
96 年12月31日18時30分許，甲○○就醫身體稍有恢復始報警處理，經警拘提乙○○及張志強，由乙○○帶同警方前往上開西瓜刀丟棄地點，扣得乙○○上開西瓜刀1把。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第29反面），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上開時、地先備妥西瓜刀，再找張志強返回土地公廟前，且甲○○受有如事實欄所示傷勢係其造成等情坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂行為，辯稱：伊只是單親家庭，小孩有弱智及精神異常，長期壓力造成伊痛苦萬分，以致一時衝動。惟倘其有殺人意圖，理應事前與張志強一起商議持刀向甲○○尋釁、報復及理論，而非張志強見伊持刀砍殺，趕緊阻攔。以診斷證明書記載，甲○○傷勢屬表皮撕裂傷，未深及見骨，足見伊當時用力非猛。甲○○對伊是否口出「殺死你」，前後不一，且張志強亦未聽聞伊口出惡言，足證甲○○所陳，與事實不符，縱或伊曾口出「殺呼你死」僅係事後嗆聲、氣話。伊本於傷害犯意，甲○○既撤回共犯張志強傷害告訴，本案應諭知不受理云云。
三、然查：
(一)上開事實，業經證人即告訴人甲○○證述綦詳，並有亞東紀念醫院診斷證明書、起獲證物照片14幀、甲○○受傷照片14幀、財團法人亞東紀年醫院97年4月18日亞歷字第097641021
7 號函附甲○○病歷存卷可參（偵卷第24、30至42頁、原審卷第52至83頁），復有西瓜刀1把扣案足憑。扣案西瓜刀1把，經本院勘驗結果，刀長50公分、刀身長40公分，刀柄10公分，刀寬4.2 公分，刀鋒鋒利，有本院勘驗筆錄存卷可參。
(二)甲○○證稱：96年11月23日凌晨4 時30分許，在土地公廟前，因懷疑被告伸手拿我口袋1200元，遂將被告推倒在地。約隔30分鐘後，被告返回現場持西瓜刀朝我頭部砍2 刀，要繼續往我頭部砍時，我為了保護頭部，便用手去擋，造成左手手筋被砍斷好幾條，腳也被砍1 刀，後來全身流血過多倒地，他們才離開。被告在砍完之後，有說「殺呼你死」。張志強在被告砍我時，有把我們拉開（偵卷第23、80、81頁）。
證人即同案被告張志強證述：被告告訴我說她被欺負，我們一起到土地公廟前，找甲○○算帳。到場時，被告很生氣，就衝過去砍甲○○，伊原本沒看到被告身上帶刀，到了現場，被告就拿出刀來，伊即上前勸架等語（偵卷第16、81頁）。參以甲○○因此受有多處撕裂傷，包括頭皮傷口約10公分，左耳上傷口約5公分，右下肢傷口約3公分、右前臂傷口約2公分、左手前臂深度撕裂傷約8公分，合併8 條伸肌腱斷裂、左手尺骨遠端骨折等傷害，有亞東醫院診斷證明書、亞東醫院回函及所附病歷資料在卷可稽。綜上各情，堪認被告遭甲○○質疑強取甲○○財物引發不滿，遂備妥西瓜刀，並與不知其備妥西瓜刀之子張志強同往土地公廟前找甲○○理論，再持西瓜刀朝甲○○頭、手、腳等處揮砍，甲○○為免頭部受傷，始以雙手阻擋，因此受有如事實欄所示傷勢等情，堪以認定。
(三)按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決意旨參照）。再按行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院85年度台上字第1639號、94年度台上字第412 號判決意旨參照）。本件被告持用之西瓜刀，刀身長40公分，刀鋒銳利，屬尖銳堅硬之刀械，足供為殺害人體之利器，有本院勘驗筆錄、照片在卷可稽。而頭部為脆弱之器官，頭部內有中樞神經支配人體感官、語言、行動等活動屬重要之臟器，倘遭尖銳刀刃揮砍，足以使人喪失生命，此乃眾所周知之事，且被告自承：知道西瓜刀砍人頭部，可以致人於死；因自認自己打不贏甲○○，所以先備妥西瓜刀藏起來，再去找張志強（偵卷第69、81頁），足證被告早有預謀以西瓜刀揮砍甲○○致死之企圖，並於揮砍甲○○後，口出「殺呼你死」等語，已如上述。再觀諸甲○○受有如事實欄所示傷勢，均集中在頭、耳部分，而右前臂、左手前臂之傷勢，如同甲○○所陳，係為防被告繼續朝其頭部砍殺而伸手阻擋，以甲○○頭皮傷約10公分、左手前臂深度撕裂傷約8公分，合併8條伸肌腱斷裂、左手尺骨遠端骨折，倘非甲○○以雙手前臂加以阻擋被告持西瓜刀猛力揮砍，甲○○頭部傷勢當非僅止於頭皮傷約10公分，益見被告下手力道猛烈、兇狠，顯有剝奪甲○○生命之意甚明。佐以被告見甲○○血流如注後，並經張志強阻擋，始偕張志強離開，對甲○○不聞不問，益發可見被告殺意甚堅，至為灼然。
(四)被告雖以前詞置辯。然以甲○○原在土地公廟前休息，對被告夥同張志強到場，並遭張志強徒手毆打後，再由被告持西瓜刀揮砍頭部，並以雙手抵擋西瓜刀之揮砍，對於突如其來的危急狀況，誠難令其對整個被殺過程如數家珍逐一陳述無訛，則甲○○於警詢、偵查中對被告何時口出「殺呼你死」雖有不同，尚與常情不悖。惟因甲○○經檢察官再次質問時，方仔細回想而以被告持西瓜刀揮砍結束後，始口出「殺呼你死」，當以此為本院認定事實之依據。又張志強以其未曾聽聞被告口出「殺呼你死」，因被告為其母親，且殺人未遂為最輕本刑為有期徒刑10年以上重罪，自無法期待其據實陳述，故張志強上開所陳，不足為有利被告之認定。張志強雖與被告同往土地公廟，並先徒手毆打甲○○，然其不知被告早已備妥西瓜刀，業經張志強、被告陳明在卷，顯然被告事先不欲張志強知悉其已準備西瓜刀供殺害甲○○之用，而單獨基於殺人故意，持刀砍殺甲○○，則被告未於事前與張志強討論尋釁、報復之細節，且張志強見被告持刀揮砍時，急忙攔阻，要與常情相符。以被告下手猛烈，造成甲○○左手前臂深度撕裂傷約8公分，合併8條伸肌腱斷裂、左手尺骨遠端骨折，並於持西瓜刀揮砍甲○○結束後，口出「殺呼你死」，足證明被告有致甲○○於死地之意圖，已非單純嗆聲、氣話可比擬。至亞東醫院97年6月17日亞歷字000000000號函，雖認甲○○所受傷勢無立即之生命危險，此僅係被告以殺人故意，著手持西瓜刀朝甲○○頭部揮砍，因甲○○以雙手阻擋，及張志強從中拉開被告與甲○○，始倖免於難之故，亦不足以此認被告無殺人故意。
(五)被告雖以其當時有飲酒，然以其迭次對於案發原因，在何處拿取西瓜刀，何處尋找張志強，事後將西瓜刀丟棄於何處，並攜同警員查扣西瓜刀在案，益見被告於案發當時，雖有飲酒，尚無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形存在。又被告雖邀同張志強前往土地公廟找尋甲○○理論，因張志強不知被告早已備妥西瓜刀，且張志強於被告揮砍甲○○時，從中拉開2 人，均如前所述，顯然本件係被告單獨基於殺人故意而持西瓜刀砍殺甲○○無誤。被告所犯為殺人未遂罪，不因甲○○於原審就張志強傷害部分撤回告訴而影響。
(六)綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
四、原審認被告犯行明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項規定，並審酌被告僅因細故即持刀行兇，造成甲○○身心受傷害，暨被告手段暴戾，嚴重危害社會治安，惡性匪淺，及其犯罪動機、目的、犯後未能賠償甲○○所受之損失等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。且因扣案西瓜刀，雖被告與張志強曾以該西瓜刀為家裡所有，然事後為被告所否認，因張志強既不知被告何時備妥西瓜刀，自無從判斷是否為家中所有之物，因非義務沒收之物，亦無積極證據足資證明為被告所有之物，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，核無足取，已如上述，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 99 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。