臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4657號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 歐宇倫律師
張國權律師連雲呈律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第820 號，中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○有調查職務之公務員利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○係警員，其自民國95年7 月間起，任職於臺北縣政府警察局新莊分局林口分駐所（下簡稱林口分駐所），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之公務員。甲○○於95年11月14日凌晨2 時許，前往臺北縣○○鄉○○路與佳林路路口處附近，處理陳彥名、朱胤丞2 人與丙○○、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等5 人間之傷害糾紛（陳彥名當時係現役軍人身分，經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以其涉犯殺人未遂罪提起公訴，國防部北部地方軍事法院審理後，認陳彥名所為係犯傷害罪，該法院無審判權，而為公訴不受理之判決確定，並移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其所涉傷害犯行未經合法告訴為由而逕行簽結；朱胤丞所涉殺人未遂罪犯行，另案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），因陳彥名之母張慧琪於同日接獲陳彥名之電話後，亦自高雄北上至林口分駐所瞭解案情，甲○○因而知悉張慧琪係陳彥名之母。嗣陳彥名經警以涉犯殺人未遂罪嫌移送國防部北部地方軍事法院檢察署，並於95年11月15日裁定羈押，張慧琪認陳彥名受有冤抑，乃前往該案發地點附近之便利商店觀看監視器錄影畫面及查訪有無目擊者，欲自行為陳彥名尋覓有利之證據，惟短時間內尚無所獲，而返回高雄；嗣張慧琪再度前往該便利商店欲自行尋覓證據，其因聽聞該便利商店店員所言，知悉先前警員曾委託店家燒錄案發當日之監視器錄影光碟片，惟遲未取走，張慧琪認該監視器錄影光碟片係有利於陳彥名之證物，乃自行支付燒錄費用新臺幣（下同）420 元，而取走該光碟片；甲○○於95年12月2 日上午，前往該便利商店欲收取該委託燒錄之監視器錄影光碟片，店員告知已由張慧琪自付費用取走，甲○○乃於同日上午9時5分許，先撥打電話至陳彥名原服役之單位，查知陳彥名所留聯絡人即其母張慧琪之行動電話號碼為0000000000號，旋以其所持用之0000000000號行動電話門號（申請人為甲○○之妻王小如）撥打張慧琪上開行動電話號碼，向張慧琪索該光碟片歸還，雙方相約於翌日（即95年12月3 日），由張慧琪北上交還光碟片；張慧琪即於95年12月3日，將該光碟片1片置於牛皮紙袋內，而搭乘其子陳彥伍之便車北上，於同日晚間7 時49分許抵達臺北縣林口鄉某農會前，張慧琪以同上門號之行動電話撥打甲○○前述行動電話，通知甲○○其所在地點，甲○○即駕車前往該農會前，自張慧琪處收受前揭光碟片。甲○○見張慧琪護子心切，且非熟稔刑事案件偵辦程序之人，認有機可乘，竟萌利用職務上之機會詐取財物之犯意，於95年12月6 日，通知丙○○、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等5 人前往林口分駐所，命渠等自行書寫當日案發之經過，惟並未製作正式之警詢筆錄，僅命渠5 人於空白紙片上各自依己意書寫（下稱陳述書），待丙○○等5人書寫完成後，甲○○亦未將該5紙陳述書依通常之案件偵辦程序移送軍事檢察官，而將之自行攜回其位於臺北縣新莊市○○路○○○號5樓住處留存；嗣張慧琪於95年12月9日上午8時17分許，主動以上開行動電話門號（0000000000）撥打甲○○前述行動電話門號（0000000000），欲詢問案件進度，甲○○認時機成熟，乃於電話中向張慧琪佯稱：伊手上握有案發當時在場之丙○○等人之陳述書，內容對陳彥名很不利，故伊未將該陳述書交予檢察官，伊可找丙○○等人出來，要求丙○○等人開庭時講實話，這樣陳彥名就會沒事，若張慧琪想看該等陳述書，並打點丙○○等人，須拿10萬元給伊云云，張慧琪聞言，即與甲○○相約當天下午見面，張慧琪旋前往高雄縣鳳山市○○路郵局，自其夫陳益翔之郵局帳戶內提領現金13萬元，準備以其中10萬元交付甲○○（其餘3 萬元則係欲作為家用等支出），即將該10萬元現金置於信封袋內，搭乘客運北上，而於同日下午4、5時之間抵達與甲○○約定之地點，甲○○亦騎車前往該約定地點，兩人見面後，由甲○○騎乘機車搭載張慧琪，返回甲○○上址住處，甲○○在其住處向張慧琪出示上開丙○○等
5 人書立之陳述書，取信於張慧琪，其間張慧琪原要求影印該5 紙陳述書，惟為甲○○所拒，僅同意張慧琪自行抄寫丙○○之陳述書內容；張慧琪見甲○○確握有該5 紙陳述書，乃對甲○○所言不疑，誤認只需依甲○○之指示交付10萬元，即可使陳彥名無罪獲釋，乃將前述裝有現金10萬元之信封袋交予甲○○，甲○○於取得該筆10萬元後，自其住處將張慧琪載回客運站，由張慧琪自行搭車返回高雄。嗣因張慧琪知悉陳彥名仍遭軍事檢察官以殺人未遂罪名提起公訴，頗感不平，乃於96年1 月15日北上前往林口分駐所與甲○○理論，未獲具體回應，張慧琪至此始知受騙，而於翌日（即96年
1 月16日）前往臺北縣政府警察局新莊分局，說明遭甲○○詐取款項之經過，經警於同年月18日下午1 時10分許，在甲○○上址住處查獲甲○○，扣得前述廖偉宏、黃柏堯書立之陳述書各1 紙，及供甲○○日常使用、與其本件犯行無直接關聯之門號0000000000號行動電話1具等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人張慧琪於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人張慧琪於警詢中之陳述，對於被告甲○○而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見（本院卷第73頁反面），該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力。
二、訊之上訴人即被告甲○○對於其係林口分駐所警員，於95年11月14日凌晨前往現場處理陳彥名等人之傷害糾紛，之後曾以行動電話與陳彥名之母張慧琪聯繫，並與張慧琪相約於臺北縣林口鄉某農會前，由張慧琪交還該燒錄之便利商店監視器錄影光碟片，嗣於95年12月6 日，確通知丙○○、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等5 人至林口分駐所，命渠等書立陳述書，並將該5紙陳述書攜回住處，及其於95年12月9日，確與張慧琪相約，見面後並騎車載張慧琪前往其住處等事實均無爭執，惟否認有何利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：伊承辦陳彥名與丙○○等人間之傷害糾紛，陳彥名係因殺人未遂罪名移送軍事地檢署，軍事檢察官要求伊調取現場之監視錄影畫面，伊請案發地點之便利商店燒錄監視器錄影光碟片，之後伊去便利商店要拿燒錄好的光碟片，店員才告知伊光碟片已經被張慧琪先行取走，伊當場先打電話至陳彥名服役之部隊，查到張慧琪的行動電話號碼，再撥打張慧琪行動電話找到張慧琪，要求張慧琪將該光碟片交還；伊於95年12月6日通知丙○○等5人至林口分駐所，係因軍事檢察官要求伊提供在場人之年籍資料，故伊通知丙○○等5 人到場，因軍事檢察官表示會自行訊問丙○○等人，故伊未製作丙○○等人之正式警詢筆錄，僅讓渠等自行書寫案發經過之陳述書，欲提供給軍事檢察官參考，因軍事檢察官傳喚伊於95年12月8 日到庭作證，故伊於丙○○等人書立陳述書當天，將該5 紙陳述書均先帶回住處，準備開庭時連同光碟片一併交給軍事檢察官，但當天軍事檢察官只有收下丙○○的陳述書，故伊將其他人之陳述書帶回家中放置；95年12月9 日上午，係張慧琪主動撥打行動電話給伊，說要對丙○○等人提出告訴，伊在辦公室等到下午4 時，未見張慧琪前來，伊遂先下班騎車離開，之後伊接到張慧琪的電話，張慧琪說人在新莊高中，伊就騎車過去，先將張慧琪載回伊住處，並聯絡伊妻王小如將汽車開回家，若張慧琪堅持要告，伊再開車載張慧琪回派出所，之後張慧琪就留在伊住處等律師電話，因為伊跟張慧琪說案件已經和解了，不能再提告訴，但張慧琪說律師有說可以告，等到晚上6 點多，伊開車載張慧琪要去找律師，經過客運站時張慧琪表示要下車直接坐車回高雄，始行離去，伊在住處並沒有出示丙○○等人之陳述書給張慧琪看，更沒有讓張慧琪抄寫丙○○之陳述書，何況當時丙○○之陳述書已交給軍事檢察官，張慧琪如何能在其住處觀看、抄寫？伊從未對張慧琪講過可以打點丙○○等人，讓陳彥名獲釋，也從沒說過要張慧琪給伊10萬元，更未在住處收過張慧琪所謂之信封袋；本件應係張慧琪不滿伊將陳彥名以殺人未遂罪移送軍事地檢署，心懷怨恨，而故意捏造伊收錢之不實指控，欲陷伊於罪，實則伊並無任何利用職務上機會詐取張慧琪財物之行為云云。經查：
㈠被告係林口分駐所警員，其於95年11月14日凌晨2 時許，前
往臺北縣○○鄉○○路與佳林路路口處附近，處理陳彥名、朱胤丞2 人與丙○○、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等
5 人間之傷害糾紛，嗣陳彥名經警以涉犯殺人未遂罪嫌移送國防部北部地方軍事法院檢察署，並於95年11月15日裁定羈押等事實，有陳彥名、朱胤丞、程良叡（丙○○之兄）等人之調查筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據、逮捕通知書等在卷可稽，核該等文件均蓋有被告之職章，並經本院調取國防部北部地方軍事法院檢察署95年度偵字第315 號陳彥名（更名為陳重光）殺人未遂案偵查全卷核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信屬實。陳彥名之母張慧琪於案發當日即自高雄北上前往林口分駐所瞭解案情，嗣於95年12月1 日再度北上，前往案發地點附近之便利商店欲自行蒐集有利於陳彥名之證據，並支付420 元取得該店燒錄之監視器錄影光碟片，而被告於95年12月2 日上午，即以行動電話門號0000000000號撥打張慧琪之行動電話門號0000000000號，兩人通話後，張慧琪於95年12月3 日搭乘其子陳彥伍之車北上，在臺北縣林口鄉某農會前交付光碟片予被告等事實，業據證人張慧琪於檢察官偵訊及原審均結證明確（見他字卷第72至第79頁、原審卷第140至第159頁），並有張慧琪前於偵查中所提出之便利商店燒錄光碟工程服務單（見聲拘卷第86頁）、被告所使用之0000000000號、張慧琪所使用之0000000000號行動電話門號之雙向通聯記錄（含基地台位置；見原審卷二，相關頁次詳下述）等在卷可稽。核諸卷附前述0000000000號、0000000000號行動電話門號之雙向通聯記錄，被告所使用之0000000000號行動電話門號，確於95年12月2 日上午9時5分許，有撥打0000-0000 號電話（陳彥名服役之國防部電訊發展室所屬單位市內電話），並旋於同日上午9時7分許，再撥打張慧琪所使用之前述0000000000號行動電話門號（該通電話通話時間長達17分40餘秒）之通聯記錄（見原審卷二所附0000000000號行動電話通聯記錄第28頁，0000000000號行動電話通聯記錄第42頁），且該次通話確為前述2 支行動電話門號之第一次相互通聯，足認被告關於撥打張慧琪行動電話之日期、時間部分之供述，應屬實在；再參以張慧琪前述行動電話門號於95年12月2 日上午9時7分許與被告前述行動電話門號通聯時，其基地台位置係位於張慧琪住處之高雄縣鳳山市附近，嗣於翌日即95年12月3日晚間7時49分許，張慧琪以該行動電話門號再與被告通聯時，當時張慧琪行動電話基地台之位置，係在臺北縣林口鄉附近（見原審卷二第126頁反面0000000000號行動電話通聯記錄），顯見被告係於95年12月2日上午9時7分許，撥打電話予張慧琪，要求張慧琪交還光碟片，當時張慧琪身在高雄，張慧琪遂於翌日搭車北上，於同日晚間7 時49分許抵達臺北縣林口鄉某農會前，以前述行動電話門號與被告聯繫，而交付光碟片予被告，此亦核與被告於原審羈押訊問時自承：伊打電話找到張慧琪，確認光碟片在張慧琪身上，伊要求張慧琪將光碟片交還給伊，原本張慧琪說隔天早上會上來，後來是下午才到，張慧琪就打電話告訴伊下車地點是林口農會，伊就開車過去，當時張慧琪有偕大兒子（即陳彥伍）一起過來等情節相符（見原審96年度聲羈字第74號卷宗第10頁之訊問筆錄）；被告嗣於原審改稱：張慧琪原本說第二天要用快遞將光碟片寄給伊，但拖了4 天，到了95年12月6 日，張慧琪不敢面對伊，才叫陳彥伍把光碟片交還給伊云云（見原審卷第204頁、第201頁），與其之前所述不符，且觀諸被告及張慧琪所使用之上開2 支行動電話門號，於95年12月6 日並無任何通聯之紀錄，被告所述95年12月6 日，張慧琪才叫陳彥伍把光碟片交還給伊云云，並無何證據可佐證其所述為真。
㈢被告續於95年12月6 日，通知丙○○、范庭維、黃柏堯、廖
偉宏、楊啟銘等5 人前往林口分駐所，命渠等自行於空白紙片上書寫當日案發經過之陳述書，嗣將丙○○等5 人書寫完成之陳述書均自行攜回住處留存，張慧琪於95年12月9 日上午8 時17分許，主動撥打行動電話予被告，欲詢問案件進度，被告即於電話中向張慧琪佯稱：伊手上握有案發當時在場之丙○○等人之陳述書，內容對陳彥名很不利，故伊未將該陳述書交予檢察官，伊可找丙○○等人出來，要求丙○○等人開庭時講實話，這樣陳彥名就會沒事，若想看該等陳述書，並打點丙○○等人，須拿10萬元給伊云云，張慧琪乃與被告相約當日下午見面，並先行前往高雄縣鳳山市○○路郵局，自其夫陳益翔之郵局帳戶內提領現金13萬元（其中3 萬元係欲作為家用支出），將現金置於信封袋內，再搭乘客運北上，於同日下午4、5時抵達約定地點後，被告即騎乘機車搭載張慧琪前往其住所，向張慧琪出示上開丙○○等5 人書立之陳述書，取信於張慧琪，其間張慧琪原要求影印該5 紙陳述書，被告拒絕之，僅同意張慧琪自行抄寫丙○○之陳述書內容，張慧琪見被告確握有該5 紙陳述書，對被告所言信任不疑，誤信依被告之指示交付10萬元後，即可使陳彥名獲無罪釋放，乃將前述裝有現金萬元之信封袋交予被告等事實，業據張慧琪於偵訊及原審均結證明確（見他字卷第78至80頁，原審卷第150至第156頁）。丙○○、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等人於偵訊時，及丙○○另於本院亦均結證：其等因接獲警察電話聯絡，至林口派出所，被告囑其等在紙上記載與陳彥名糾紛之事發經過，沒有製作筆錄之情（見偵查卷第101至第104頁、見本院卷第177 頁起），此外，復有被告所使用之0000000000號、張慧琪所使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯記錄各1 份（含基地台位置；見原審卷第二第24頁、第131頁反面、第132頁）、張慧琪所提出之陳益翔郵局存摺封面及內頁影本各1紙（見聲拘卷第149頁、第150頁）、張慧琪抄寫丙○○陳述書之抄本1紙（見聲拘卷第148頁）等在卷可憑，及於被告住處查獲之陳述書2張可佐證，其中1 張有廖偉宏之署名，並經廖偉宏證述係其所書寫等語、另1 張則經黃柏堯證述為其所書寫等語（見偵卷第56頁、第57頁），皆可佐證張慧琪所述至被告住處閱覽該等陳述書之情為真。
㈣被告雖辯稱：伊於95年12月6日通知丙○○等5人至林口分駐
所，係因軍事檢察官要求伊提供案發當時在場人之年籍資料，又因軍事檢察官表示會自行訊問丙○○等人，故伊未製作丙○○等人之正式警詢筆錄，僅讓渠等自行書寫案發經過之陳述書，欲提供給軍事檢察官參考，95年12月8 日軍事檢察官開庭時，僅收走丙○○之陳述書，故伊將其餘陳述書帶回住處云云。惟查，軍事檢察官呂智維於原審證稱倘若被告有交付文件出來，應會附在偵查卷內等語（見原審卷一第 132頁），而軍事偵查卷並無上開陳述書等，被告所辯自屬可疑，又倘被告確係依軍事檢察官之指示，欲查明案發時在場人之年籍資料，始於95年12月6日通知丙○○等5人至林口分駐所書立陳述書，以提供予軍事檢察官參考，則依一般之正常程序，被告自應為丙○○等人製作正式之警詢筆錄，於筆錄內清楚記載渠等之年籍資料，然被告僅命丙○○等人自行於空白紙片上各自書寫所見案發經過，而作成完全不備任何法定格式之陳述書5 紙，其中復有未經記載年籍、姓名等資料者，被告甚至將該等陳述書自行攜回其私人住處，與一般警察辦案之常規不合；且倘該等陳述書確係被告欲提供予軍事檢察官參考者，衡情被告至少會命書寫之人於各該陳述書上簽名，以確認係何人之陳述內容，然觀諸扣案於被告住處所查獲之陳述書2紙，其中僅1紙有廖偉宏之署名，另1 紙則未經署名，亦無製作人年籍、身分資料之記載，與被告所述該等自白書是為提供軍事檢察官證人丙○○等人之年籍資料等顯然相違，上開未書立姓名之陳述書經檢察官傳喚丙○○等
5 人均到庭後，始藉由提示之程序知悉係黃柏堯所書立，此等未經署名之陳述書如何能提供予軍事檢察官偵查之用？被告身為警員，不缺辦案經驗，從此等情狀可見被告收集丙○○等人陳述書之目的，顯非用於正常之案件調查程序。再者，經本院調取國防部北部地方軍事法院檢察署95年度偵字第
315 號陳彥名所涉殺人未遂案件偵查卷宗全卷核閱，被告於95年12月8 日固確曾經軍事檢察官以證人身分傳喚到庭，然被告於該次訊問程序中，全然未提及曾為丙○○等人製作陳述書之情，更未提出丙○○之陳述書予軍事檢察官（見該偵卷二第78至第87頁），而遍觀該偵查卷宗全卷，亦無丙○○之陳述書附卷，被告所辯丙○○之陳述書已於95年12月8 日軍事檢察官開庭時收走云云，尚屬可疑；又張慧琪於96年 1月16日前往臺北縣政府警察局新莊分局說明遭被告詐取款項之經過時，確已提出其手抄之證人丙○○陳述書1 紙（見聲拘卷第148 頁），倘非被告確曾出人丙○○之陳述書供張慧琪觀看、抄寫，張慧琪如何能手抄該份陳述書？又張慧琪所提出之丙○○陳述書抄本雖未抄寫完，惟以該抄本觀察，字體尚屬整齊、工整，每行字均在10字以上20字以下，共16行，以此形式，亦難認係匆忙間趁被告不注意而偷偷抄寫而得。綜合上情，被告所辯，顯與事實不符，委無足採。
㈤被告另辯稱：95年12月9 日上午，張慧琪主動撥打行動電話
給伊，說要對丙○○等人提出告訴，伊在辦公室等到下午 4時，未見張慧琪前來，伊即下班騎車離開分駐所，之後接到張慧琪電話告知其在新莊高中，伊就騎車先將張慧琪載回伊住處，張慧琪留在伊住處等律師電話，晚上6 時許伊再開車載張慧琪要去找律師，路過客運站，張慧琪表示要下車直接坐車回高雄，因而離去云云。惟查，倘被告與張慧琪當天相約見面之目的，確係因張慧琪欲對其他人提出告訴，衡情張慧琪搭車北上後，直接自行前往林口分駐所製作筆錄即可，被告縱滿有服務民眾之熱忱，於下班離開分駐所後，接獲張慧琪之來電，仍願意騎車前往搭載，其於接到張慧琪時，亦應直接將張慧琪載往林口分駐所，依照警局受理告訴案件之一般程序辦理，又豈有將張慧琪逕行載往其私人住處，且停留達1、2小時之理？倘張慧琪當天確係專程北上欲提出告訴，又焉會僅在被告住處停留後，未為任何提出告訴之舉，突然搭車返回高雄？所述甚悖於情理，參合上情，被告當天與張慧琪之相約，絕非係為公務之目的，而為私人協議之事項而密會無疑。再者，張慧琪與被告間並無任何怨隙，參以張慧琪所提出其與被告之電話錄音內容譯文（見聲拘卷第 152頁、第153 頁），其二人相談融洽，又基於與前述二、㈢相同之理由，倘非被告確有向張慧琪表示可以10萬元打點丙○○等人及收取該筆10萬元款項之行為，實難想像張慧琪有何動機任意羅織被告之犯罪情節；反之，張慧琪身為陳彥名之母，因愛子心切，誤信被告所言，而聽從被告之指示交付款項10萬元，以冀換得有利於陳彥名之處遇，與卷內事證相符。被告上開所辯自無可採。
㈥被告復辯稱：當天伊騎車載張慧琪前往其住處後，有聯絡妻
子王小如將汽車開回家，若張慧琪堅持要告，伊再開車載張慧琪回派出所云云；經查，以王小如、劉惠娥、李國任等人於原審所證述之內容，係證述王小如於95年12月9 日曾開車前往劉惠娥、李國任之店內，之後王小如因接獲被告之電話，乃將車開回家，再自行搭計程車回到店內等事實（見原審卷第135至第140頁、第161頁、第162頁），惟此等事實，尚無從憑以推論被告要求王小如將車輛開回住處之目的為何，難認與本案之重要情節有何直接關聯性，無從執為有利於被告之認定，附此敘明。
㈦張慧琪於95年12月9日交付被告之金額13 萬元是否均屬被告
詐欺所得之款？按張慧琪於95年12月9 日自其夫陳益翔之帳戶領取13萬元，有陳益翔之存摺可稽，而據張慧琪所述其中10萬元原打算交付被告，其餘3 萬元原欲供家用，卻因領款後同時放置一個信封袋，誤而一併交付被告，事後並未向被告索討該誤交之3 萬元等語，惟被告所施詐要求者為10萬元，張慧琪亦準備10萬元交予被告，其自銀行帳戶所領出其餘3萬元乃出於錯誤，而一併交付，該3萬元誤為交付部分自不得認為被告之犯罪所得，而應認張慧琪因受詐欺所交付被告者，為10萬元，至於誤交3萬元，僅生民事之法律關係。㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。故該罪之成立，以行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，始足當之（最高法院97年度台上字第3533號判決參照）。本案被告於本案行為時，擔任林口分駐所警員，為公務員，其因執行巡邏勤務，接獲民眾報案，而前往處理陳彥名等人之傷害案件，其雖於95年11月14日即將該案移送國防部北部地方軍事法院檢察署，有案件報告書影本在卷可稽（見聲拘卷第64頁、第65頁），惟其向案發地點之超商索取監視錄影光碟，而發現光碟為陳彥名之母張慧琪領走，遂於95年12月2 日經查得張慧琪之電話，即聯絡之予以取回，復通知該案之證人丙○○等人前往分駐所製作陳述書等行為，皆係基於其具調查職權之公務員身份且承辦該案件所被賦予之職權而為，因此，其將丙○○等人書寫之陳述書交付張慧琪，對張慧琪施以詐術，乃利用其職務所衍生之機會甚明，當屬利用職務上之機會詐取財物，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。又被告為有調查職務之公務員，應依同條例第7 條之規定，加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：甲○○得知張慧琪將光碟取走，因見張慧琪
愛子心切且又非熟諳司法程序之人，認為有機可趁，乃撥打電話向張慧琪佯稱：「你拿那個光碟片回去，我會對你兒子很不利」，張慧琪因擔心陳彥名遭受不利，而不斷向甲○○哀求，甲○○要求張慧琪需交付上開光碟片，並表示：「我電話費打了8千元，要包3萬元紅包給我」，致使張慧琪誤信若不依指示交付款項將會對陳彥名有不利之影響，乃於95年11月22日至95年12月9 日間之某日，在臺北縣林口鄉某農會前，交付上開光碟片及3 萬元予甲○○；又張慧琪於95年12月9 日交付甲○○前述10萬元時，誤將裝有13萬元之信封袋全部交付給甲○○，忘記將3萬元預備家用之款取出，該3萬元亦屬甲○○詐欺所得，因認被告此兩部分皆涉貪污治罪條例第5條第3項之罪嫌云云，並以張慧琪之證述、便利商店燒錄光碟工程服務單及通聯紀錄等為論據。訊據被告否認有此等犯行，辯稱：伊在電話中只有要張慧琪交還光碟片，並沒有要求張慧琪包3 萬元紅包給伊，之後張慧琪亦只有將光碟片還給伊，並無所謂之紅包3 萬元等語。經查，據張慧琪之證述，伊取得該店燒錄之監視器錄影光碟片後，被告於95年12月2 日上午以行動電話門號0000000000號撥打予伊門號0000000000行動電話，向伊佯稱：「妳拿那個光碟片回去，我會對你兒子很不利」、「我電話費打了8,000元，要包3萬元的紅包給我」，致伊誤認被告有權限對陳彥名為不利之處分，而於95年12月3 日搭乘其子陳彥伍之車北上，在臺北縣林口鄉某農會前交付以牛皮紙袋包裝之3 萬元予被告等語（見他卷第72至第79頁、原審錄第146至第150頁、第157 頁至第
159 頁），徵諸被告於偵訊時，供稱：「（問：你在電話中有無跟張慧琪說『妳把光碟拿走，我會對你兒子不利』？）沒有，我的意思應該是要儘快將光碟交給軍事檢察官，不然會對她兒子不利，可能是張慧琪曲解我的意思」、「（問：你在電話中有無跟張慧琪說你電話講了8,000 元多塊，要她包紅包給你？）沒有，因為她打電話給我，如果我沒有接到會回撥，但是她要跟我講很久的電話，沒有提到包紅包的事」等語（見偵查卷第69頁、第70頁）；依被告上開供述內容，其並不否認於該次電話中有向張慧琪提及「會對陳彥名不利」、「我電話講了8,000 多元」等情，以張慧琪與被告陳述之情，非無可能係被告向張慧琪抱怨通話時間太長，其每個月電話費高昂等情，致張慧琪誤以被告該等言詞，是欲向其索取金錢，又被告出於取回張慧琪擅行拿走之監視錄影光碟，以張慧琪若不交還，會對陳彥名不利等語警告張慧琪，衡情被告應係就承辦警員之立場，向張慧琪言明該光碟片為警方之證物，不得擅自取走，否則有可能須負相當之法律責任，以此方式讓張慧琪瞭解其自行取走光碟片行為之嚴重性，以要求其儘速交還，尚不足逕視為是其對張慧琪施行詐術，欲使對方交付金錢之手段，又若張慧琪出於「包紅包」補貼被告電話費之用意而交付該3 萬元，亦與被告被訴使用詐欺之言語，導致張慧琪陷於錯誤，誤信承辦該案件之被告言語，而交付款項3 萬元之情不同，此部分張慧琪是否交付被告該3 萬元，除張慧琪之證述外，無其他佐證，是否有該金額之交付，已非無應予合理懷疑之處，又其所述交付該3 萬元之緣由亦尚有上述疑點，故此部分當無從達成被告有詐欺該款之確信。至於便利商店燒錄光碟工程服務單、前述被告所使用之0000000000號、張慧琪所使用之0000000000號行動電話門號之雙向通聯記錄等，均僅能證明張慧琪依被告之索討交還監視錄影光碟，而無法證明被告向張慧琪詐欺取得此3萬元。張慧琪於95年12月9日在被告住處所交付之款項13萬元，其中3 萬元係證人張慧琪欲供家用支出而提領、於當時未及取出而疏為一併交付予被告者，並非被告所詐得財物之範圍，證人張慧琪若無交付被告之意，自僅得另依民事途徑請求被告返還，亦併予敘明。有被告係收受13萬元，而非前述之10萬元之確信。檢察官認此兩部分與前述有罪部分為單純一罪之關係，從而，應不另為無罪之諭知。
五、被告上訴略以：㈠陳彥名於95年11月14日22時30分許經警備隊員警及新莊分局
警員共同押送至國防部北部地方軍事去院檢察署偵辦，陳彥名殺人未遂案件自斯時起應非屬於被告任職林口分駐所警員之法定職權，原審判決疏未就我國軍事審判籍、普通(刑事)審判籍兩立現況及卷內本案軍事檢察宮對於被告是否有具體指揮調查之跡證，詳為審究，遽認被告有法定職務。
㈡張慧琪固於95年12月9 日提領鳳山三民路郵局帳戶內現金13
萬元，惟被告戶金融機帳戶內並無同上金額之款項匯入記錄，且警方於96年1 月18日先至被告家中搜索，再至其任職之林口分駐所內辦桌子、公文櫃搜索，皆無符合之現金及其他資金往來資料為警查獲，故除張慧琪片面指訴外亦乏其他客觀證據為憑；警方陪同張慧琪拿下至其高雄縣鳳山住處渠電話錄音2捲，係張慧琪以其家用（00）0000000號電話與被告使用之0000-000-000門號手機電話間彼此通話紀錄，經勘驗，僅在95年12月15日、96年1 月13日兩日有雙向通聯紀錄，又原審調閱0000-000-000門號手機之通聯紀錄，顯示張慧琪首次於95年12月15日0時0分59秒主動使用其高雄家中(00)0000-000電話撥打至被告使用0000-000-000門號手機，張慧琪於96年1 月13日復主動使用同一家用電話撥打至被告使用之0000-000-000門號手機，觀諸該雙向通聯紀錄在95年12月15之前，並無任何張慧琪使用(00)0000000電話與被告使用之0000-000-000門號手機通聯之紀錄，與張慧琪所證被告與張慧琪兩人於95年12月2日、9日通聯，張慧琪錄下兩人對話之事實不符。
㈢張慧琪所手抄之陳述書，究係抄錄自5 份陳述書合成一份，
抑或在抄錄時本就僅針對丙○○之陳述書而為抄錄，依張慧琪所證，尚非明確，據張慧琪證稱於95年12月9 日在被告家中待了約2 小時，且被告並未禁止張慧琪抄錄，又有充裕時間，何以專挑丙○○之陳述蓄抄寫？是否張慧琪係趁前往被告家之機會，發現散亂擺放桌上之陳述書，於未經被告同意下擅自抄錄，因時機緊迫而未能抄錄其他4份陳述書？㈣張慧琪於警詢時指稱：被告說要拿案件關係人給伊看，並要
他們出庭說公道話，接著就跟伊約時間見面要看自白…被告騎乘機扛過來載伊至他家，接著到被告家中，他先拿對方年輕人的自白給伊看，伊就主動把隨身攜帶的13萬元親手放置被告家的茶几上等語（見聲拘字卷第20頁、第21 頁)，依告訴人此指述，被告於電話申僅告稱願代向被害人情商出庭講述案發當時之實情，並未向告訴人承諾有何願向被害人串證之情事，且告訴人兩次明確證述是待被告已取出陳述書供其閱覽、抄錄後，方「主動」取出10萬元留置於被告家中茶几上，益徵被告於電話中縱有欲拿陳述書給告訴看乙節，然兩人並未合意就提供陳述書與告訴人給付10萬元款項之間有何對價關係存在。嗣張慧琪於偵、審中改稱要對方那些年輕人把真相事實說出來，條件為lO萬元等語，張慧琪於警詢中之陳述應較可信，堪認張慧琪並未因被告有何施以詐術之行為，致生誤認。又張慧琪於95年12月9 日領款13萬元，當日前後有付醫藥費用或律師酬金，其領款目的無從證明係交付被告。經查：
㈠被告將軍人陳彥名所涉殺人未遂罪嫌案移送軍事檢察官後，
國防部北部地方軍事法院檢察署於95年11月17日以審直字第0950005354號函被告所就職之台北縣政府警察局新莊分局，請新莊分局將陳彥名殺人未遂案之相關證人年籍及警方約詢資料、案發時地之超商監視錄影器畫面查覆該屬，有該函可稽（見軍事偵查卷一第56頁），核屬軍事檢察官囑託司法警察機關之公務事項，可見被告向張慧琪要求交還該監視錄影帶，係出於其職務，而其與該案被告陳彥名之母親張慧琪接洽，以致有機會詐欺張慧琪，自屬基於其職務所衍生之機會，而屬職務詐欺之範疇。
㈡雖警方未在被告之住處搜得該款，然搜索日期為96年1 月18
日，有搜索扣押筆錄可稽（見第2856號偵卷第27頁），距被告詐得款項之日（95年12月9 日），已逾月，衡諸常情，該筆現金自可能已花費完畢，又本案因無查詢被告所有供其使用之金融機構帳戶之必要而未加以查詢，然因10萬元現金並非鉅額，欲加以隱匿或作其他處分，有諸多管道，本非難事，並不一定須存入其銀行帳戶，或將現金放置家中，被告如何處分該詐得之款，外人本難以得知，故被告之帳戶縱亦無類似於該款之出入，仍非即可推翻關於被告詐得前述10萬元之認定。被告家中實施本件詐欺之手段，是以其所使用之行動電話與張慧琪所使用之0000000000號行動電話聯絡，至於95年12月9 日詐欺既遂後，張慧琪始於95年12月15日、96年
1 月13日兩日，以其住處之電話與被告之行動電話聯絡，錄下其二人之對話，故關於被告於95年12月9 日實施詐欺之電話，並未錄音，而95年12月15日、96年1 月13日之錄音電話是在被告詐欺得手之後，並無矛盾之處。
㈢關於張慧琪究竟在被告住處抄寫了幾了丙○○等人之自白書
，據張慧琪於本院證述其已不記得等語（見本院卷第181 頁反面），檢視張慧琪所提出其在被告住處所比照丙○○之陳述書內容抄寫之抄本，該內容關於事發經過之描述並未結束（見偵卷第148 頁），經本院提示證人丙○○，據其證稱：
其當初有寫完事發經過等語（見本院卷第179 頁），張慧琪未抄寫完丙○○之陳述書甚明，惟以該抄本觀察，字體尚屬整齊、工整，每行字均在10字以上20字以下，共16行，完整寫完一頁，字裡行間並無草率，以此形式，亦難認係匆忙間趁被告不注意而偷偷抄寫而得。
㈣張慧琪於偵查中具結證述：被告在電話中告訴伊，被告有幾
份案發當時那幾個年輕人的自白書，被告說這幾份自白書的內容對伊兒子很不利，所以被告沒有把這幾份資料拿給檢察官看，被告說他可以找這幾個年輕人出來，要他們出庭時講實話，這樣伊兒子就會沒事，被告說如果伊要看自白書，並且要打點這幾個年輕人的話，要拿10萬元給被告等語（見他字卷第79頁），張慧琪於原審經交互詰問，亦證述：被告說有條件，要對方年輕人把事情真相說出來，伊兒子就沒事，條件要十萬元，他說了很多遍。被告說張慧琪兒子是受害的，被告說他和軍事檢察官很好，他跟檢察官講一講就沒免事了，要那些年輕人說實話，伊兒子就沒事了，被告都是騙伊等情甚明（見原審卷一第152頁、第154頁），其內容具體詳盡，雖非一字一句完全相同，但關於要使那幾個年輕人出庭時說出實情，被告手中有其等之自白書，要拿10萬元予被告等重點前後一致，參以被告事後果真在其住處出示丙○○等人之自白書予張慧琪，甚屬違常，可見被告以上開種種說詞，使張慧琪誤以為其有辦法使陳彥名免於刑責，而同意交付10萬元，又對照張慧琪之警詢筆錄，其當時陳述：被告說要拿案件關係人的自白給伊看，並說要他們出庭說公道話，還說要請他們等語，被告即與其約見面，要看自白，伊就主動將13萬元（本院僅認定10萬元）放在被告家茶几上等語，但究竟張慧琪所謂主動放置10萬元，係因被告事先以欺騙之言語要求之，或張慧琪主動基於其他動機交付，警方並未清楚問明，不宜拘泥於文字，逕認為被告未要求，而是張慧琪主動提供，參以被告對張慧琪上開以機車接載至被告住處看自白書之行為，若謂被告出於熱心，而無詐得金錢之不法所有意圖，亦難以置信。
㈤綜上，被告之上訴為無理由。被告另聲請傳喚證人即軍事書
記官廖煌銘、函調乙○○、陳益翔，自95年11月14日至96年
1 月18日止在臺灣證券交易所集中交易市場買賣所有上市有價證券之明細資料，本院認為其待證事實與本案無重要直接關係，又聲請對被告、張慧琪測謊，因本案事證已明，且與案發時相隔已久，而無測謊之必要。原判決認定被告詐欺張慧琪共16萬元，固非無見，惟其中6 萬元部分採證尚有不合，且被告為有調查職務之公務員，原判決漏未就被告犯行依貪污治罪條例第7條之規定，加重其刑，亦有違誤，為此，原判決有此等瑕疵，亦無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告身為執法警員，對於所承辦之刑事案件不思盡忠職守，反利用張慧琪愛子心切之機會，從中詐取財物，嚴重影響社會觀感及公務員之廉潔品位，惡性非輕，且被告犯後仍飾詞否認犯行，態度難認良好，兼衡其所詐得之財物現金10萬元，尚非鉅額等一切情狀，認檢察官於起訴書中具體求處被告有期徒刑11年，稍嫌過重，爰量處有期徒刑7年6月，以資懲儆，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權4 年。又本件被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之罪，經本院宣告逾1年6月之有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1 款規定，自不得依同條例之規定予以減刑，併予敘明。貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理，準此，張慧琪交付被告之財物10萬元，既係其為使被告提供證人丙○○等人之陳述書，並打點丙○○等人，雖係遭被告詐欺所致，然張慧琪交付金錢與被告之行為仍非適法行為，與被害人尚屬有間，是張慧琪所交10萬元依法應予追繳沒收，不得發還張慧琪。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告與張慧琪聯繫所使用之門號0000000000號行動電話，雖係被告所持用，然其門號申請人為被告之妻王小如（見聲拘卷第110頁），亦無其他證據證明係被告所有之物，爰不併予宣告沒收；而扣案於被告住處所扣得之陳述書2紙，分別係證人廖偉宏、黃柏堯2人經通知前往林口分駐所、就本件陳彥名涉案情節所書立之供述性文書，其雖不備任何法定格式，然其性質上究屬刑事案件關係人於警局所製作與本案相關之文書，應依法定程序移送、檢呈或歸檔，被告雖別有所圖而將之攜回住處，尚不因此得認陳述書係被告所有；另扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話，於被告詐得張慧琪之款項後，固有與張慧琪通話之紀錄，然此尚難逕認該行動電話與被告本件犯行有何直接之關聯性，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發中 華 民 國 99 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。