臺灣高等法院刑事判決
98年度上訴字第4763號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 林楊鎰律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度簡上字第70號，中華民國98年10月26普通庭第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣宜蘭地方法院80年訴字第7 號判決應執行有期徒刑5 年3 月，於民國（下同）80年6 月24日入監執行，刑期原應至85年9 月21日，惟縮短刑期，並於83年1 月31日假釋出監，交付保護管束，至85年7 月7 日觀護日期結束，未撤銷假釋。
二、甲○○明知乙○○係大陸地區人民，未經許可不得進入臺灣地區，而真實姓名、年籍均不詳、綽號「茂大」之成年男子，為使乙○○能以假結婚之方式取得臺灣地區配偶之身分來臺探親，達成申請進入臺灣地區工作之目的，「茂大」即與甲○○二人基於共同使大陸地區人民乙○○非法進入臺灣地區之犯意聯絡，而甲○○與乙○○、綽號「茂大」則共同基於使公務員登載不實事項於公文書並持以行使之犯意聯絡，由「茂大」免費提供甲○○至大陸地區往返之機票、食宿等旅遊費用，為甲○○充當假結婚人頭之代價，於90年6 月18日帶同甲○○搭機出境至大陸地區。甲○○即於同年7 月5日，與乙○○在大陸地區福建省南平市辦理結婚登記，取得福建省南平市第二公證處發給之結婚公證書。嗣甲○○於同年7 月6 日返回臺灣後，於同年7 月17日委託不知情之黃如珍持前開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）代辦結婚認證事宜，由海基會出具證明書後，甲○○即於同年8 月1 日，至宜蘭縣三星鄉戶政事務所，填具不實之結婚登記申請書，申請辦理與乙○○結婚之戶籍登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員於形式審查後，將此不實之結婚事項登載於職務所掌之戶籍登記簿公文書上，並據以核發登載有不實事項之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性。再由綽號「茂大」於90年8 月8 日委託不知情之安興國際旅行社有限公司職員楊庭凱持前開登載不實之戶籍謄本，向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱入出境管理局，現改制為內政部入出國及移民署）行使，申請大陸地區人民乙○○來臺之許可，經承辦公務員為實質審查後，許可核發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○乃得於90年9 月14日自大陸地區搭乘飛機至桃園中正國際機場而非法入境臺灣地區。
三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，再經臺灣宜蘭地方法院普通庭為第一審判決。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告二人及其選任辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有假結婚，是伊朋友「茂大」邀伊一起去大陸遊玩，伊沒有錢，由「茂大」幫伊支出機票、旅費及食宿費用，伊不是要去大陸結婚，伊過去那邊遊玩時，在卡拉OK店內喝酒認識乙○○，發生感情後才結婚，伊沒有和「茂大」犯意聯絡云云；被告乙○○則辯稱：伊不是與甲○○假結婚，甲○○在卡拉OK店唱歌，伊與甲○○出去玩時認識，伊結婚後與甲○○住在天送埤，甲○○房子在91年被拍賣掉，伊與甲○○就搬出來住在三星，伊93年11月到臺北市信義區擔任廚師工作，甲○○在中壢，伊休息時會過去云云。
惟查：
㈠被告甲○○於警詢中供稱：乙○○有意願來臺灣工作，想透
過與伊結婚的關係來臺工作。於是在第一次見面認識半個多月後，伊就與乙○○結婚。伊與乙○○結婚後，乙○○有於90年9 月間，來臺跟伊在戶籍地址居住1 年多，之後乙○○都在工作場所居住，當伊要繳費時，才與乙○○見面一起去繳費。伊與乙○○結婚期間，乙○○幫伊繳保費及生活費，共計新臺幣（下同）10萬元。目前伊居住在桃園縣中壢市○○路○○號2 樓，伊與乙○○大約有三、四年沒有居住在一起，但是偶爾一個月見面一次等語明確（見警卷第2 、3 、5頁）；被告乙○○於警詢時亦陳明：伊有請甲○○幫忙，與甲○○結婚，來臺灣工作。從伊第一次入境臺灣開始，伊是在宜蘭縣○○鎮○○路簡餐店工作，月入1 萬8 千元，當時伊有時居住在甲○○家，有時居住在宜蘭縣○○鎮○○路簡餐店裡。該簡餐店沒做後，伊換到宜蘭縣○○鎮○○○路另一家簡餐店工作，之後在三年前，伊換到目前的工作地方新光三越大樓地下二○○○區○○區○○路A8館聖加南洋店擔任廚師工作，跟公司員工外籍人士一起居住在臺北市○○街○○○ 巷○ 號1 樓宿舍等節在卷（見警卷第13、14頁）。經調閱被告乙○○、甲○○所使用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話自97年7 月1 日至97年12月18日之雙向通聯紀錄觀之，被告乙○○之通話基地台位置大部分在臺北市信義區、被告甲○○之通話基地台位置大部分在桃園縣，亦可證明被告二人並未居住一起。亦足徵被告甲○○、乙○○前揭供稱：結婚是為了使被告乙○○得以入境臺灣工作之供詞屬實。
㈡次查，被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時均供稱：
伊到大陸的手續及費用，都是綽號「茂大」的朋友去處理的，他們去辦理出境手續及機票費用共出資2 萬多元。伊旅遊的費用都是綽號「茂大」的朋友出資的，共出資2 萬多元等語明確（見警卷第2 、3 頁、偵卷第20、21、113 頁、原審卷第90頁、本院審判筆錄）。被告甲○○於90年6 月間，搭機出境往返大陸地區及臺灣地區期間之機票、食宿、旅費等花費2 萬多元，均係由綽號「茂大」免費提供，惟依被告所供，伊與綽號「茂大」係在羅東喝酒5 、6 次而認識，伊對綽號「茂大」之成年男子究係何人（住址、姓名、聯絡方式）、從事何業、居間介紹之朋友是誰等節，均不知道或忘了（見警卷第8 頁、偵卷第20、21頁、原審卷第90頁）。足認被告甲○○與綽號「茂大」之男子並不熟識。衡諸常情，若非係「茂大」請被告甲○○充當假結婚之人頭，「茂大」豈有平白無故免費支付被告甲○○往返大陸地區之機票、食宿及旅費之理？又與大陸地區人民結婚，須至戶籍所在地之地方法院公證處，辦理單身宣誓認證書（見卷附作業流程及警卷第17頁，其上記載，申請結婚，經審查符合「中華人民共和國婚姻法」關於結婚的規定），被告甲○○既於出境至大陸地區前之90年5 月9 日，至臺灣宜蘭地方法院公證處提出單身證明切結書請求認證（見該院90年度認字第1487號卷影本），堪認被告甲○○與「茂大」前往大陸之目的即係為去大陸結婚，並非如其所述，係去大陸遊玩，認識乙○○之後，才與乙○○結婚。另證人即被告甲○○之母親廖阿月於原審審理時亦證稱：90年間，伊兒子甲○○不知跟何人去大陸，甲○○有說要跟朋友一起去，說要去娶老婆，後來看確定了，才打電話跟伊講，要娶老婆了等語明確（見原審卷第74頁）。再參諸前述被告甲○○往返大陸地區之花費，均係由「茂大」支付一情可知，被告甲○○於90年6 月16日出境至大陸地區之目的，當係基於與綽號「茂大」共同犯意聯絡，要到大陸假結婚甚明。而綽號「茂大」之男子免費提供甲○○至大陸地區往返之機票、食宿等旅遊費用，應係被告甲○○充當假結婚人頭之代價。況且，被告乙○○、甲○○均陳明：渠等在大陸只有公證結婚，費用都是乙○○支付的，沒有結婚宴客之照片等語在卷（見警卷第13、3 頁、偵卷第11
3 頁、原審卷第91、89、90頁）。被告甲○○與乙○○在大陸地區結婚之相關費用，全由被告乙○○提供，復無結婚宴客之照片，亦核與一般人結婚常情不符。再者，被告甲○○對於其稱為配偶之乙○○之父母親姓名、有無子女、2 人結婚紀念日等節；證人廖阿月對於其稱為媳婦之乙○○有無工作、在何處工作、在大陸有無小孩、生肖為何、父母是否健在等事，先後均稱不知情或沒有詢問過（見原審卷第88、89、73、75、76頁）。而被告乙○○對於其稱為婆婆之證人廖阿月究係如何稱呼公公之答覆，亦核與證人廖阿月所述不符（見原審卷第91頁）。則證人廖阿月及被告2 人既均稱3 人於被告乙○○入境臺灣後，曾經同住在天送埤1 、2 年，倘若證人廖阿月有將被告乙○○當成媳婦，或被告2 人確實有結婚之意，又豈會如此漠不關心或不知如何稱呼之情？凡此可見被告甲○○及乙○○並無結婚之真意，2 人結婚之舉，實係為使乙○○能以配偶身分來臺探親之名義，申請進入臺灣地區工作。被告等辯稱：伊等沒有假結婚云云，要不可取。此外，復有財團法人海峽交流基金會97年12月15日海廉（法）字第0970042223號函及該函所附之海基會文書驗證申請書及辦案進行表、證明書、中華人民共和國福建省南平市第二公證處公證書、內政部入出國及移民署97年12月16日移署資處娟字第09710749160 號函附乙○○申請案件主檔、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、流動人口登記聯單、內政部入出國及移民署97年12月26日移署資處寰字第09711132060 號函及該函所附90年6 月18日出境CX465 號班機及90年7 月6 日CX400 號入境班機旅客入出境明細表在卷可稽。因此，被告甲○○與綽號「茂大」之男子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，被告2 人與綽號「茂大」之成年男子共同基於使公務員登載不實事項於公文書並持以行使之犯意聯絡，於上開時、地，以假結婚之方式，辦理結婚登記，使宜蘭縣三星鄉戶政事務所人員將此不實之結婚事項登載於職務所掌之戶籍登記簿，並持以行使之，足以影響戶政機關對於戶籍管理之正確性，足生損害於公眾，且被告甲○○以此非法之方法，使大陸地區女子即被告乙○○得於90年9 月14日非法進入臺灣地區之犯行，足以認定。
㈢證人黃詠淮及程惠讌於原審審理時雖均證稱：被告2 人是夫
妻關係，有同住在天送埤約2 、3 年等語（見原審卷第77、80頁）。惟證人黃詠淮及程惠讌亦分別證稱：被告乙○○有出去工作、在羅東簡餐店上班等節在卷（見原審卷第79、83頁），則被告2 人縱使曾經同住在天送埤，依被告乙○○自承：從伊第1 次入境臺灣開始，伊係在宜蘭縣○○鎮○○路簡餐店工作，當時伊有時居住在甲○○家，有時居住在宜蘭縣○○鎮○○路簡餐店裡，嗣伊先後到宜蘭縣○○鎮○○○路另1 家簡餐店及目前的工作地方新光三越大樓地下2 ○○○區○○區○○路A8館聖加南洋店工作，目前居住於公司宿舍等語可知，被告乙○○係以工作為重，其初來臺灣之時，與被告甲○○同住在天送埤，或有可能係因為人生地不熟，為了工作賺錢，並保有配偶身分，以便取得工作權之關係所致，暫時與甲○○居住在天送埤，但被告2 人並非天天住在一起，故要難依此認定被告2 人確實有夫妻之實。再者，被告2 人自97年7 月1 日起至同年12月8 日止，雖有互相聯絡之通聯紀錄（見偵卷第55-72 、133-148 頁），然上開資料僅得證明被告2 人確有聯繫，並無法知悉內容為何，故尚難採為認定被告2 人確係真結婚之憑藉。至於被告乙○○於97年12月18日偵訊時，雖能正確指出被告甲○○之內褲型式為三角內褲，惟97年12月18日偵訊當時距離被告甲○○、乙○○至派出所說明案情之97年6 月14日及97年10月20日，已相隔有6 月、2 月之久，被告2 人既否認有假結婚之情，自有事先串證之可能，當不足為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告2 人所辯不足採信，本件事證已臻明確，被
告甲○○使大陸地區人民乙○○非法進入臺灣地區之犯行，及被告甲○○、乙○○2 人行使使公務員登載不實文書之犯行，均足以認定。
二、被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲就本件關於新舊法比較適用之說明如下：
㈠刑法第216、214條行使使公務員登載不實罪定有罰金刑，而
罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」，換算成新臺幣為3元，修正後刑法第33條第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告等較為有利。
㈡刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處（參看最高法院96年台上字第934 號判決）。
㈢修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行
為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟該條業已修正公布刪除，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第55條後段有關牽連犯之規定。
㈣修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條
之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元3百元折算1日，經換算為新臺幣後，應以新台幣9百元折算為1日，惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之規定。
㈤又被告行為後，刑法第41條再度修正，自98年9 月1 日起施
行，本次修正係針對被判處6 月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
三、被告於行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正公布，關於該條例第79條第1項於同年12月31日施行，該條法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。」，提高為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，新舊法比較之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段適用修正前規定處斷。而按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，上開規定主要係為維護臺灣地區之安全與安定，並兼顧臺灣地區與大陸地區父母子女、配偶間之感情聯繫而設，大陸地區人民如事實上不具此身分關係，在無結婚之真意下，卻以不實身分申請來臺致主管機關誤核發許可而進入臺灣地區，以規避上開規定對大陸地區人民進入臺灣地區之管制，在法律評價上，應認其以違反法秩序之非法方法即提供不正確資訊，藉此使大陸地區人民非法進入臺灣地區。故核被告甲○○所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪；被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪。被告2 人所犯上開使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○於取得登載不實之戶籍謄本後，委由不知情之旅行社職員楊庭凱持向內政部警政署入出境管理局公務員行使，為行使使公務員登載不實文書罪之間接正犯。被告甲○○與綽號「茂大」之男子間，就使大陸地區人民乙○○非法進入臺灣地區犯行；及被告甲○○、乙○○與綽號「茂大」之男子間關於上開行使使公務員登載不實文書犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告甲○○所犯上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪與行使使公務員登載不實文書罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重依使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論處。
四、被告甲○○雖有事實欄所載之犯罪科刑執行之情形，惟甲○○前述刑期係至85年7 月7 日執行完畢。而被告雖於90 年6月18日在大陸辦理假結婚，取得大陸福建省南平市第二公證處發給之結婚公證書，但該結婚公證書非係公文書，自不能認被告2人於是時即已著手犯罪，而被告甲○○於90年7月6日返國，同月17日請海基會認證，至90年8月1日始至戶政事務所辦理結婚登記，時在其前述刑期執行完畢5年之後，自無累犯之適用，併此敘明。
五、原審審酌被告甲○○為圖私利，竟不惜以假結婚之非法方式，使大陸地區人民乙○○進入臺灣地區，使公務上戶籍資料產生錯誤，對於我國戶政機關對於戶政管理之正確性損害非輕、所為非是，且影響社會善良風俗，並衡諸被告2 人犯罪之目的、動機、手段、所生損害，暨犯後態度等一切情狀，適用修正前臺灣地區與大陸地區關係條例第79條第1項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第214 條，修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判處甲○○有期徒刑八月；乙○○有期徒刑五月，並就被告乙○○部分諭知如易科罰金時，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之標準。再以被告2 人犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例於減刑之規定，依該條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，甲○○減為有期徒刑四月，乙○○減為有期徒刑二月又十五日，並均諭知如易科罰金時，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之標準。經核並無不合。
六、被告2 人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長 法 官 林明俊
法 官 郭豫珍法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
甲○○部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
乙○○部分不得上訴。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 99 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。