臺灣高等法院刑事判決
98年度上訴字第4724號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 何立斌律師上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第24號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第11271號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人故意對兒童犯殺人罪部分及所定執行刑均撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。
其他上訴駁回。
上開改判部分所處之有期徒刑拾貳年，與駁回部分所處如附表編號1至4之刑（共肆罪，每罪均處有期徒刑拾月），應執行有期徒刑拾參年陸月。
事 實
一、甲○○曾於民國93年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4329號判決處有期徒刑3 月確定，於94年4 月14日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○係成年人，係兒童乙○○（00年0月00日生）之父，與兒童乙○○間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。因兒童乙○○甫出生，易於哭鬧，甲○○因生活壓力及無耐心，對兒童乙○○之哭鬧感到不悅，竟均基於普通傷害之犯意，於附表編號1至編號4所示之日期，在臺北市○○區○○街000號3樓獅城大旅社343號房之居處內，以徒手掌摑毆打及口咬兒童乙○○之方式，傷害兒童乙○○共4次（傷害犯行時間及所傷害兒童乙○○之身體部位，均詳如附表所示），兒童乙○○因此受有左頰部有10×10公分鈍傷皮下出血，左臂外側齒咬痕之傷害。
三、又甲○○於96年9月4日下午16時後之某時，在臺北市○○區○○街000號3樓獅城大旅社343號房之居處內幫兒童乙○○洗完澡後，因見兒童乙○○一直哭鬧，一時情緒失控，雖無致兒童乙○○死亡之故意，然客觀上可預見兒童乙○○為年齡未滿3月、身高僅59公分，體重約3.5公斤、發育中等之幼小嬰兒，且頭部為人體重要器官，如其腦部受到毆擊，極易因腦部遭受猛力撞擊將可能導致死亡之結果，竟疏於注意，而主觀上無預見死亡，基於普通傷害之犯意，於上開居住處，以手重毆兒童乙○○頭部2次，致兒童乙○○因重擊而枕部皮下出血、帽狀腱膜出血、硬腦膜上、下及橋腦出血，造成顱內出血死亡。嗣於96年9月4日晚上7時15分許，甲○○發現兒童乙○○已無呼吸，延至同日晚上9時15分許，始與同居女友丙○○○一同將兒童乙○○送往臺北市立聯合醫院中興院區急救，惟兒童乙○○於到院前即已死亡多時。
四、案經臺北市政府告訴暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同居女友丙○○○於警詢、偵查供述之情節相符（見96年度偵字第11271號卷第17頁至第20頁、96年度相字第554號卷第35頁至第36頁）。而被害人兒童乙○○因受被告徒手掌摑、口咬，造成其左頰部有10×10公分鈍傷皮下出血，左臂外側齒咬痕，及乙○○因受被告以手重擊頭部後，枕部皮下出血、帽狀腱膜出血、硬腦膜上、下及橋腦出血，最後因外傷性顱內出血死亡等情，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，此有相驗屍體證明書、法醫驗斷書等存卷足考，並據法務部法醫研究所解剖鑑定無訛，亦有該所
（96）醫鑑字第096110 1397號鑑定書1份在卷可稽（見上開相字卷第45頁至第52頁、上開偵字卷第61頁至66頁）。
三、按刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。查被告係被害人乙○○之父，除非有特殊理由，否則殊難想像為父者會只因嬰兒哭鬧，即萌生殺意，而出手毆打嬰兒，欲置嬰兒於死地，本件被告於上開時、地，於幫被害人洗完澡後因被害人哭鬧不休，始毆打被害人乙○○頭部，其應無殺害被害人之犯意，是故，被告僅有傷害之犯意，而無殺人之意思，應堪認定。又本件被害人乙○○為年齡未滿3月、身高僅59公分，體重約3.5公斤、發育中等之幼小嬰兒，且人體頭部乃攸關生命中樞之重要部位，極為脆弱，倘若遭猛力撞擊，即有受傷致腦出血而死亡之可能，此為一般人於客觀上所得認識，被告為智慮成熟之成年人，當亦有預見之可能。是被告對出生未滿3月之被害人乙○○毆打頭部，客觀上自可預見其對乙○○為傷害行為，可能造成死亡之結果，然被告竟疏未注意，而主觀上無預見死亡，猶以前述手法傷害乙○○，終致引起乙○○死亡之加重結果，又被告徒手毆打被害人乙○○頭部致被害人乙○○因枕部皮下出血、帽狀腱膜出血、硬腦膜上、下及橋腦出血，最後因外傷性顱內出血死亡，業如前述，是被告前揭傷害被害人之行為，與被害人死亡之結果，具有相當因果關係。其所為傷害致死犯行，堪以認定。
四、被告上開犯行，業據台北市政府依兒童及少年福利法第70條第2項規定提起獨立告訴，有台北市政府96年10月12日府社防字第09600000300號函附於偵字卷第52頁可參，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第277條第2項前段之傷害致人於死罪。被告4次傷害犯行及傷害致死犯行，上開5罪，均因不堪兒童乙○○吵鬧，始分別起意，應分論併罰。被告與被害人係父子，依家庭暴力防治法第3條第3款規定為家庭成員，被告對被害人故意實施身體上不法侵害之行為而成立刑法所規定之傷害罪及傷害致死罪，屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。又按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第70條第1項前段定有明文，本件被告係成年人，被害人兒童乙○○則係00年0月00日生，被害時為未滿12歲之兒童，爰依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑無期徒刑不得加重外，應就有期徒刑部分均遞加重其刑。又本件傷害致死部分，檢察官起訴法條為刑法第277條第2項前段傷害致死罪，雖原審蒞庭檢察官更正為刑法第271條第1項之殺人罪，原審亦依殺人罪論處，惟本件起訴書所記載起訴法條既為刑法第277條第2項前段，本院自無需變更起訴法條，附此敘明。
五、撤銷改判部分被告事實欄三之犯行應成立傷害致死罪，已如前述，原審認係犯殺人罪，容有未洽，被告上訴稱其並無殺人之犯意，為有理由，原審判決就被告此部份之判決既有違誤，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行部分撤銷改判。爰審酌被告身為人父，僅因生活壓力重大，不堪幼童哭鬧，竟毆打毫無反抗能力之幼童，並致被害人兒童乙○○因此而喪失寶貴之生命，所造成之損害，亦永遠無法彌補，惟念其智識程度及生活情況，犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、上訴駁回部分（傷害罪部分）被告所犯上開附表所示之傷害罪部分，原審審理結果，認被告此部分犯行明確，論以刑法第277條第1項之傷害罪及適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，並以被告曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並遞加重其刑，及認被告4次傷害犯行，均因不堪兒童乙○○吵鬧，始分別起意，應分論併罰，並審酌被告身為人父，僅因生活壓力重大，不堪幼童哭鬧，竟多次毆打毫無反抗能力之體弱幼童，惟念其智識程度及生活情況，犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別判處如附表所示之刑，核其認事用法，洵無違誤，被告上訴指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。
七、上開改判部分所處之有期徒刑12年，與駁回部分所處如附表編號1至4之刑（共4罪，每罪均處有期徒刑10月），應定執行刑為有期徒刑13年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段、第47條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 吳炳桂法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
傷害致死罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 99 年 2 月 12 日附錄本案論罪科刑法條之依據：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯行時間 犯罪行為 主文及所犯法條 原審判決宣告刑 1 96年8 月23日某時 以手掌用力掌摑兒童乙○○之臉部及頸部2次 成年人故意對兒童犯傷害罪 刑法第277 條第1項 有期徒刑拾月 2 96年8 月24日某時 以手掌用力掌摑兒童乙○○之臉部及頸部2次 成年人故意對兒童犯傷害罪 刑法第277 條第1項 有期徒刑拾月 3 96年9 月2日某時 以手掌用力掌摑兒童乙○○之臉部及頸部2次 成年人故意對兒童犯傷害罪 刑法第277 條第1項 有期徒刑拾月 4 96年9 月4日下午3 、4 時 以口咬兒童乙○○之左臂 成年人故意對兒童犯傷害罪 刑法第277 條第1項 有期徒刑拾月