臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5050號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 邱鎮北律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第45號，中華民國 98年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○為國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽公司）恆山營業處業務員，從事保險招攬業務，甲○○經由乙○○之招攬，於民國95年7月28日，以其本人為要保人，分別以其本人、其夫蕭勝棟以及其子蕭奕翔為被保險人，向國華人壽公司申請投保人壽保險，並簽署人壽保險要保書三份。甲○○於簽署上開人壽保險要保書後萌生不欲投保之念頭，並告知乙○○此事，乙○○明知其仍須將國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯交予甲○○簽名確認保險單已收受，竟基於行使偽造私文書之犯意，於不詳時地，未經甲○○授權，即擅自在國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯三份（對應保險單號碼分別為DR014003號、DR014004號、EB002761號）上「要保人」欄簽名處，偽造「甲○○」之署押共三枚（即每份保險單簽收回執聯上各偽造「甲○○」署押一枚），製作內容為甲○○已於95年8月8日、同年月14日收受國華人壽公司保險單之簽收回執聯三份而偽造私文書，完成後即交予國華人壽公司之承辦人員而行使偽造私文書，藉此形成甲○○簽收保險單並經過審閱期間而未撤銷之假象，足以生損害於甲○○與國華人壽公司。惟乙○○於95年10月13日始交付保險單予甲○○，甲○○於95年10月18日向國華人壽公司人員詢問，始悉其於95年8月間已遭冒名簽收上開保險單之情，即向國華人壽公司提出聲明書而行使契約撤銷權。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決）。觀諸告訴人甲○○於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌該告訴人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，復經原審傳喚其到庭進行詰問，充分保障被告之對質詰問權，是告訴人甲○○於檢察官偵查時之陳述，自有證據能力。被告辯稱告訴人甲○○於檢察官偵查時所為陳述，無證據能力云云，尚難採信。
二、次按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202 條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第5555號判例意旨可資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。經查，檢察官於本案偵查時曾囑託內政部警政署刑事警察局對國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯上「甲○○」筆跡，與告訴人甲○○於96年4月19日庭訊時親筆簽名之筆跡為鑑定，則檢察官既係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。再觀諸內政部警政署刑事警察局97年6月19日刑鑑字第0970086835號鑑定書之內容，非僅記載鑑定方法及鑑定結果，且所附之筆跡鑑定說明，亦足顯示本件筆跡鑑定經過（見96年度偵字第29813號偵查卷第20頁至第21頁），則上開內政部警政署刑事警察局鑑定書已就鑑定經過及結果為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不諱其為國華人壽公司恆山營業處業務員，從事保險招攬業務，告訴人甲○○並於95年7月28日，以其本人為要保人，分別以其本人、其夫蕭勝棟以及其子蕭奕翔為被保險人，向國華人壽公司申請投保人壽保險，並簽署人壽保險要保書三份等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：伊於95年8月8日、同年8月14日，持保險單及簽收回執聯前往告訴人甲○○住處，伊當時均在一樓等候，告訴人甲○○則將簽收回執聯攜至其二樓住處，甲○○下樓交回簽收回執聯時，回執聯已有甲○○之簽名，伊並未在簽收回執聯偽造告訴人甲○○之署押，且告訴人甲○○於95年10月18日行使撤銷權前，仍有繳納保險費，且於同年11月6日申請簽章變更，顯見其承認上開保險契約確實有效云云。
惟查：
㈠上揭事實，迭據告訴人甲○○於偵查、原審審理時指證綦詳
，並有國華人壽公司保險單、人壽保險要保書、保險單簽收回執聯各三份及聲明書一份等件影本附卷可憑（見96年度他字第1065號偵查卷第13頁至第22頁，及96年度他字第1324號偵查卷第4頁至第6頁），而證人即告訴人甲○○於原審審理時具結證稱：伊在95年7月28日向被告投保上開保單3份，在8月10日前就不想保了，伊有用電話通知被告，被告說她要出國，伊想說等她回國再聯絡，過了一個禮拜，電話是被告姊姊接的，她說被告還未回來，被告於95年10月13日到伊家裡拿伊手挫傷的申請理賠證明，就將該三份保單放在伊桌上，伊在發聲明書之前，伊有用電話跟國華人壽公司聯絡，伊跟他們說伊要停掉這三份保單，公司調資料出來，告知伊說這三份保單的收執聯已經在公司裡，而且簽收時間在8月8日及8月14日等語（見原審卷第125頁至第129頁），參諸上開國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯上「甲○○」筆跡，與告訴人甲○○於96年4月19日庭訊時親筆簽名之筆跡，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認兩者筆跡不相符，有內政部警政署刑事警察局97年6月19日刑鑑字第0970086835號鑑定書附卷可憑（見96年度偵字第29813號偵查卷第20頁至第21頁），堪認告訴人甲○○所指證上開國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯上「甲○○」署押，非其所簽乙節，應屬非虛。而被告先於96年4月19日、96年5月3日檢察事務官詢問時供稱：於95年8月8日、14日，在甲○○林口街住處，伊親眼看到甲○○簽回執聯，一般伊等都是到府服務，當時就伊與甲○○在場等語（見96年度他字第1065號卷第8頁、第81頁至第82頁）；再於97年7月25日檢察官訊問時供稱：伊沒有偽造甲○○的簽名，簽名是她自己簽的，保單簽收回執聯上的簽名真的是她簽的，是她在伊面前簽的等語（見96年度偵字第29813號卷第25頁），惟其於偵查時所供，核與上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果齟齬。嗣被告固於原審及本院審理時改稱其未親眼看見告訴人甲○○在上開簽收回執聯簽名，其當時係在告訴人住處樓下等候，不知上開簽收回執聯上之簽名為告訴人家人何人所簽云云，此與其於偵查時之供述全然迴異，則其對究否親眼見及告訴人甲○○於保險單簽收回執聯簽名等關鍵事項之供詞，前後反覆不一，被告所辯已難遽信，且被告迭於96年4月19日、同年5月3日偵查時均明確供述其係親眼看見告訴人簽名在簽收回執聯等情，嗣檢察官於97年7月25日當庭提示上開內政部警政署刑事警察局筆跡鑑定結果後，仍供述其係親眼看見告訴人簽名等情（見96年度偵字第29813號偵查卷第25頁），迨至檢察官於同年8月31日以上開內政部警政署刑事警察局鑑定書為主要依憑，而將被告提起公訴（見本案起訴書），被告始開始改稱未親眼見告訴人簽名云云，足見其係經起訴後，知其偵查時供述與科學鑑識結果不符，即臨訟翻異前詞，冀圖脫免刑責甚明。再衡以告訴人甲○○僅係被告所從事保險業務之客戶，雙方本無怨隙，告訴人甲○○並無攀誣構陷被告之理，凡此均足徵告訴人甲○○所指證上開國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯上「甲○○」署押，非其所簽，被告於95年10月13日始交付上開保險單乙節，堪予採信。被告所辯其於95年8月8日、同年8月14日，持保險單及簽收回執聯前往告訴人甲○○住處，交予告訴人簽收，並未在簽收回執聯偽造告訴人甲○○之署押云云，洵不足採。
㈡復查，告訴人甲○○於95年10月13日提出聲明書行使撤銷權
前確有繳納保險費，復於95年11月6日申請簽章變更等情，固有保險費信用卡付款授權書、簽章變更申請書可稽（見96年度偵字第29813號偵查卷第29、38頁，及96年度他字第1065號偵查卷第138、145、155頁），惟證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：伊在10月18日主張撤銷後，因為印章在被告那邊，保險公司也不認為有撤銷，擔心被告拿印章去用，因此伊再去申請辦理變更簽章，伊在7月28日投保這三份保單，同時簽署信用卡付款授權書。伊在8月初已經不想保了，但帳單來的時候，伊還是有繳保費，因為伊跟被告聯絡，被告說她要出國，伊想說等她回國再聯絡，過了一個禮拜，電話是被告姊姊接的，她說被告還未回來等語（見原審卷第128頁背面至第129頁），則告訴人甲○○不欲投保後，因難以聯絡被告，故仍繳納保險費，其以聲明書行使撤銷權後，因國華人壽公司以上開簽收回執聯經其簽收為由，不認其撤銷權係合法行使，故其申請簽章變更，以免保險契約相關文件再遭偽造，告訴人甲○○上開所證與常情不悖，應屬可信。至被告另辯以告訴人甲○○曾參加國華人壽公司之保險研習課程，對於保險契約審閱期間與撤銷權係屬知悉乙節，固經證人即告訴人甲○○證述其確實有參加該講習課程（見原審卷第126頁背面），並有被告提出報名表與教育訓練課表各1 份在卷可稽（見原審卷第134頁至第136頁），觀諸該教育訓練課表記載課程係自93年8月30日至同年9月3日，歷時1週，內容包括壽險意義與功能、壽險產品特色、主約商品介紹以及附約商品，惟縱認告訴人甲○○係經被告介紹參加該講習課程，於申請投保前已知如何行使撤銷權，然告訴人甲○○倘於95年8月8日、同年月14日收受保險單，則其在上開保險單簽收回執聯親自簽名後再行使撤銷權即可，何須大費周章並甘冒誣告罪責之風險，誣陷保險業務員偽造文書而主張保險契約無效，且被告既介紹告訴人甲○○前往國華人壽公司參加保險講習課程，明知告訴人甲○○因此知悉可於收受保險單後行使撤銷權一事，益證被告擔心告訴人甲○○行使撤銷權，有充分動機不欲告訴人甲○○得見上開保險單簽收回執聯，因此隱匿該簽收回執聯，並偽造告訴人甲○○署押後交回國華人壽公司，藉以此迅速簡便之方式，妨害告訴人甲○○撤銷權之行使，以免告訴人行使撤銷權後致其業績受影響。從而，被告所辯告訴人甲○○於95年10月18日行使撤銷權前，仍有繳納保險費，並於同年11月6日申請簽章變更，且告訴人受被告邀請曾參加國華人壽公司舉辦之保險研習課程，對於保險契約審閱期間與撤銷權係屬知悉乙節，縱認屬實，亦無法解免被告所應負之行使偽造私文書罪責。
㈢綜上，被告確未經告訴人甲○○授權，即擅自在國華人壽保
險股份有限公司保險單簽收回執聯三份上「要保人」欄簽名處，偽造「甲○○」之署押，製作內容為告訴人甲○○已於95年8月8日、同年月14日收受國華人壽公司保險單之簽收回執聯，並持交予國華人壽公司之承辦人員而行使偽造私文書，藉此形成告訴人甲○○簽收保險單並經過審閱期間而未撤銷之假象，自足生損害於告訴人甲○○與國華人壽公司，至為灼然。被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告於國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯上偽造「甲○○」署押，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為即為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告偽造國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯之私文書三份後行使，因無證據證明係分別為之，僅能認係同時行使，自僅構成行使偽造私文書一罪。
三、原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第310條第3款規定，並應將所審酌之具體情形，記載於判決書理由內，否則即難謂無判決不載理由之違法。原判決於科刑之理由，僅載稱審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及其犯後態度等情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；㈡按偽造印章、印文或署押，倘經證明已不存在，即不應依刑法第219條之規定宣告沒收（參照最高法院51年臺上字第1134號判例意旨）。本件被告所提出交予國華人壽公司之偽造國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯正本三份，因已逾該公司所規定之保存期限，業已銷燬，有國華人壽公司99年5月13日（99）華壽服訴字第0979號函在卷可憑（見本院卷第52頁），則該保險單簽收回執聯正本既已銷燬，其上偽造之「甲○○」署押，亦已不存在，自無從依刑法第219條之規定宣告沒收，原審適用刑法第219條規定諭知沒收，顯有未合。被告執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告身為保險業務員，為求一己之業績，為本件行使偽造私文書犯行，足生損害告訴人甲○○及國華人壽公司，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯後尚未與告訴人達成和解，暨被告之素行，尚稱良好（此有本院被告前案紀錄表可稽）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條之規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所行使之偽造國華人壽保險股份有限公司保險單簽收回執聯三份，業經被告提出交予國華人壽公司，已非被告所有，自毋庸為沒收之諭知，且其上偽造之「甲○○」署押共三枚，因經該公司銷燬上開保險單簽收回執聯而不存在，已如前述，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、210條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑中 華 民 國 99 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。