臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5074號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳建昌律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第958號，中華民國98年11月12日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知毒品海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，竟意圖販賣，先於某不詳之時間、地點，向姓名年籍不詳之林姓男子以新臺幣（下同）四十五萬元購買第一級毒品海洛因後，以分裝袋進行分裝，加以持有，並分別藏放在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號住處及所使用之車牌號碼0000000號自用小客車內，欲俟機販賣予他人。嗣於民國（下同）九十八年三月十九日下午三時許，為警在甲○○上址住處三樓房間內之天花板夾層查獲毒品海洛因四包（淨重八十一點一二公克）、注射針筒一支、分裝袋一包，另在甲○○所使用之車牌號碼0000000號自用小客車後車廂內，查獲已分裝之毒品海洛因二十四包（經送鑑驗，其中一包未含毒品成分，餘淨重四十九點七七公克）、分裝袋二包、吸管三支、湯匙及剪刀各一支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可資參照。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款，定有明文。刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，所謂曾經判決確定，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言（最高法院八十八年度臺非字第五七號判決可資參照）。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院四十九年度台非字第二○號判例意旨足參）。
三、次按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，持有後始起意售賣者而言。因此行為人苟以主觀上營利售賣意圖而販入第一級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之；易言之，如有客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，已足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始應認有販賣之意圖（最高法院九十二年度台上字第一二七五號、九十五年度台上字第三○一號、第一八三六號、九十六年台上字第一七七二號、第四八六○號、九十八年度台上字第三九四七號判決意旨參照）。
四、查本案被告甲○○及辯護人於本院審理程序中已表示對本判決所引用之人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告及辯護人對本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本判決所引用之證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告及辯護人已同意本判決所引用之相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本判決所引用之卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
五、公訴人認被告涉有上揭犯行無非係以被告之供述、證人黃智勝、葉芫亭之證述、證人即海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊員謝景旭之證述、法務部健保資訊連結作業查詢、桃園縣汽車駕駛職業工會函、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書二紙及扣案之海洛因二十七包（合計淨重一百三十點八九公克）、未含有毒品之粉末一包（淨重二十四點二九公克）、分裝袋三包、吸管、湯匙及剪刀以及照片等件為其論據。訊據被告固坦承有向林姓男子購入且持有遭查獲之毒品海洛因等情，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊買入上開遭查獲之毒品海洛因是為供己施用，伊購入毒品的錢是繼承伊母親之遺產而來等語。經查：
㈠行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊
隊員會同第二三岸巡大隊隊員及桃園縣政府警察局刑警大隊偵三隊警員持本院核發之搜索票，於九十八年三月十九日下午三時許，前往被告位於桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號住處搜索，在該址三樓房間內查扣白色粉塊狀四包（合計毛重八十四點七一公克，合計淨重八十一點一二公克，空包裝重三點五九公克）、注射針筒一支及分裝袋六包，並於證人葉芫廷駕駛車牌號碼0000000號自用小客車返回上址住處時，經證人葉芫廷同意搜索上開自用小客車，在上開自用小客車後行李箱查獲深色小皮箱一只，並在該只小皮箱內查扣白色粉塊狀二十四包（其中二十三包合計淨重四十九點七七公克，空包裝重七公克，另一包淨重二十四點二九公克，空包裝重○點七公克）、分裝袋二包、吸管三支、湯匙一支及剪刀一支等物，且上開查獲之物品均為被告所有等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷，核與證人黃智勝、葉芫廷、謝景旭證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第七二七七號卷第三八頁至第四六頁、第五六頁至第六二頁、第九一頁至第九六頁、第一二一頁至第一二二頁），復有本院核發之搜索票、海岸巡防署桃園機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件附卷可稽（見上開偵卷第二四頁至第二七頁、第六六頁至第七○頁、第七四頁至第八四頁背面）。而上開查扣之粉塊狀物品，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：送驗粉塊狀四包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重八十一點一二公克（空包裝總重三點五九公克），純度百分之五十四點四三，純質淨重四十四點一五公克。另送驗粉塊狀二十三包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重四十九點七七公克（空包裝總重七公克），純度百分之四十九點九四，純質淨重二十四點八六公克；送驗粉末檢品一包未發現含法定毒品成分，淨重二十四點二九公克（空包裝重○點七公克）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月二十七日調科壹字第○九八二三○一二七六○號、第00000000000號鑑定書二紙在卷可按（見上開偵卷第一三二頁至第一三三頁），是經行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊、第二三岸巡大隊及桃園縣政府警察局刑警大隊偵三隊於上揭時間，在被告上開住處及證人葉芫廷所駕駛之上開自用小客車上，所查獲粉塊狀物品除其中一包未驗出毒品成分外，餘均含有第一級毒品海洛因成分，且該查獲之海洛因均屬被告所有等事實，應堪認定。
㈡被告於九十八年三月十八日晚上九時許，在桃園縣○○鄉○
○街向真實姓名年籍不詳之林姓男子，以二十五萬元之價格購入在被告上開住處扣得之第一級毒品海洛因四包，又於九十八年三月十九日凌晨一時許，亦在桃園縣○○鄉○○街上向該林姓男子，以二十萬元購入在上開自用小客車扣得之第一級毒品海洛因二十三包等情，固據被告供陳明確，並有毒品海洛因扣案為憑，惟被告自警詢、偵查、原審至本院審理時均始終堅決否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其係供己施用而購入毒品等語，而被告前於八十三年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經原審以八十三年度訴字第六五七號判決判處應執行有期徒刑三年三月確定；再於同年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度上訴字第四五二一號判決判處有期徒刑三年三月確定；後於八十九年間，因施用第一級毒品，經原審以八十九年度毒聲字第五七七六號裁定應送觀察勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審以八十九年度毒聲字第六一三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣後經原審以九十年度毒聲字第九五○號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年三月二十三日停止戒治出監，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十年十月十五日以九十年度戒偵字第九六三號為不起訴處分確定；復於九十四年間，因施用第一級毒品案件，經原審以九十五年度訴字第一五七○號判決判處有期徒刑八月，再經本院以九十五年度上訴字第一五七○號判決上訴駁回確定，嗣經原審以九十六年度聲減字第一六一三號裁定減為有期徒刑四月；再於九十六年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經原審以九十七年度審訴字第七八七號判決分別判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十一月確定。又被告因鴉片類成癮，分別於九十四年十二月十六日、九十五年三月三十日、同年五月三十日、十二月十四日及九十六年一月二十五日、同年一月二十九日、二月一日、二月八日、二月十五日及三月四日至衛生署桃園療養院門診就醫接受美沙東替代療法；其間復因海洛因藥物濫用、急性心肌梗塞，於九十五年十二月五日至天晟醫院加護病房住院治療，此有本院被告前案紀錄表一份、衛生署桃園療養院及天晟醫院診斷證明書在卷可考，足見被告已有長期施用海洛因之習慣。被告遭查獲後，經警採集其尿液檢驗結果，亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，是被告於前揭為警採尿前二十六小時、九十六小時前某時有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦可徵被告迄本案查獲為止，均無法戒除長期施用海洛因之毒癮，是其施用海洛因之量，顯非初用海洛因之人可比。而被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十八年度毒偵字第一四三四號提起公訴，並經原審於九十八年九月二十五日以九十八年度審訴字第一五八二號各判處有期徒刑十月、五月，定應執行有期徒刑一年一月確定在案，有該案件判決書一份在卷可稽(見原審卷第五一頁)。再者，被告供稱：上開向林姓男子購入海洛因的價金四十五萬元是之前伊爺爺留下來幾筆土地，高鐵徵收土地時，伊分到四十坪，約四百萬元，其中二百萬元給伊母親，後來伊母親於九十七年十一月十九日過世，所以那二百萬元又歸伊所有，伊就拿這二百萬元中的一部分向林姓男子購入海洛因。伊買來是要供自己施用等語（見原審卷第三一頁至第三三頁），核其所述與警詢及偵訊中供述，並無前後不一致或矛盾之情形，參酌被告為長期施用海洛因之毒癮患者，所需儲存供其施用海洛因之數量，顯然要比初用海洛因之人為多且鉅，是被告辯稱是要買來供己施用，尚非無據。
㈢按海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克，而成癮者一
天使用量甚至可高達二百毫克，依據Clark's Anslysis ofPoisons 一書第三版等文獻，其最低致死量為二百毫克，若單次使用超過此劑量有致命之可能；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；所謂「耐藥性」惟長期使用藥物，導致均須逐漸增大劑量，已達成主觀上的相同效果。「依賴性」分成「生理依賴性」及「心理依賴性」，「生理依賴性」惟長期使用或高劑量使用藥物會使身體習慣用藥的狀況，一旦終止使用藥物，便會有戒斷症狀發生。「心理依賴性」是對自己個人已習慣事情的一種需要或渴求，成癮者在戒毒成功若回到以往吸毒的場所，或遇到以往共同吸毒的朋友，則雖對嗎啡類藥物已無生理依賴性，仍很容易再度使用，此為心理依賴性所造成。一旦產生成癮性，其耐藥性會增加，即施用劑量會越用越高，方能達到預期效果，但因個體差異性大，查無施用多久或使用多少劑量方會產生成癮性之相關文獻等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年四月二十一日管檢字第○九四○○○三八九○號函、九十三年十二月二十二日管檢字第○九三○○一二二五一號函及九十年四月十九日管檢字第九三六六五號函在卷可稽。查本案被告有多次施用第一級毒品前科，係長期施用海洛因之毒癮患者，已如前述；且被告自稱：伊從八十二年間開始施用毒品海洛因迄今，中間有戒斷過，因為當時伊在監獄服刑，出獄後又再施用海洛因。以抽菸的方式施用海洛因，約一小時要抽一支香煙，每支香煙內要放入約○點二公克的海洛因。若是用施打的方式施用海洛因，一天約要施打五次，每次約使用○點一或○點二公克的海洛因量。伊每天大約施用海洛因的量約三公克左右，因為伊每天除了要施打海洛因，也要用抽煙的方式施用海洛因，本件扣案的海洛因預計可以施用一個多月等語（見原審卷第三二至三三頁），則依據前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文可知，被告對於海洛因藥物之耐受性顯高於一般人，應堪認定。又參酌在被告上開住處扣案之海洛因純度為百分之五十四點四三及在上開自用小客車內扣案之海洛因純度為百分之四十九點九四，並非純品，則被告以扣案之海洛因供其施用時所需劑量，顯須高於其以海洛因純品施用時所需劑量；再者，依據被告自稱：以抽菸的方式施用海洛因，約一小時要抽一支香煙，每支香煙內要放入約○點二公克的海洛因。若是用施打的方式施用海洛因，一天約要施打五次，每次約使用○點一或○點二公克的海洛因量等情（見原審卷第三一頁及背面），則衡情被告所點燃之海洛因劑量，係有可能飄散於空氣中，並非全部均為被告所吸入。是以，依據被告個人對毒品海洛因久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，則被告辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物，每天約使用三公克稀釋過的海洛因等語，並非毫無可能。依卷內資料，亦查無其他證據顯示被告前開所供施用量及頻率等情為虛，則依被告所陳施用之頻率及方法換算，查獲之海洛因其約於一個多月即可施用完畢；況單次大量購買物品可取得優惠之價格，為社會交易常情，而販賣海洛因為政府嚴懲之行為，購買海洛因者如非販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴厲查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入可供約二至三月施用之毒品，衡情非無可能，尚難僅以被告持有之海洛因數量較鉅且已分裝，即逕推論被告於取得海洛因後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。次按持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能。此觀毒品危害防制條例第四條至第十一條各異其規定甚明。是以苟無積極證據證明之，基於無罪推定及「罪證有疑，利於被告」之原則，自不得僅憑被告持有毒品之數量甚多，即認定其係意圖販賣而持有。
㈣查刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯
罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦明。綜合所述，本件公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告犯罪事實之認定，此外復無其他證據足認被告有公訴人所指意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，公訴人所指被告係以意圖販賣持有扣案第一級毒品海洛因之犯行，依現存事證尚未能獲致法律上之確信而可超越合理之懷疑，而仍屬不能證明，自不得遽為犯罪事實之認定。則扣案上開第一級毒品海洛因，係被告基於施用第一級毒品之犯意而為持有之事實，足堪認定。
六、經查被告先後購入本案遭查獲之第一級毒品海洛因後，其分別於九十八年三月十九日下午二時許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號住處施用第一級毒品海洛因，及於九十八年三月二十日為警採尿時起回溯九十六小時內某時，在不詳地區，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審以前案即九十八年度審訴字第一五八二號判決判處有期徒刑十月、五月，並定應執行有期徒刑一年一月確定乙節，已如前述。本案於九十八年三月十九日為警查扣由被告所持有上開第一級毒品海洛因之低度行為，即應為其上開施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，是本案與前案之被訴事實顯具有吸收犯實質上一罪關係，應為法律上之同一案件，則本案應為前案確定判決效力所及，原審為免訴判決之諭知，已於判決理由詳予論述，經核並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略以：被告倘係供己施用而持有扣案毒品，實無將海洛因分裝大包四包、小包二十四包，並易於販售之小包海洛因、分裝袋、吸管、湯匙、剪刀等工具，攜帶外出並放置車內，應有伺機分裝出售之意圖；且被告茍分別購入毒品，增加風險與價格，有悖常情，又依被告所供每日三公克之量，顯有極高之致死率，是其此部分所辯，均不可採云云，指摘原判決不當。惟按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查原判決係認定被告為長期施用海洛因之毒癮患者，所需儲存供其施用海洛因之數量，要比初用海洛因之人為多且鉅，而採信被告所稱是要買來供己施用之辯解；且依被告個人對毒品海洛因久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，認定被告每天約使用三公克稀釋過的海洛因，並非毫無可能；又敘明以單次大量購買物品可取得優惠之價格，施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴厲查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入可供約二至三月施用之毒品，衡情亦非無可能，尚難僅以被告持有之海洛因數量較鉅且已分裝，即逕推論被告於取得海洛因後，必定另萌販售牟利之意圖，核與經驗法則及論理法則並無違背。上訴意旨所指各節，係就原判決業已於理由詳予論述之事項，或就原審證據取捨及對證據證明力所為之判斷，予以指摘，應認為無理由，而予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 初玲玲中 華 民 國 99 年 3 月 10 日