臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5036號上 訴 人即 被 告 己○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第196號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第9564、12459、16292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、己○○與洪鳳英（另經原審判處有期徒刑1年10月，並經本院以上訴逾期而判決上訴駁回確定）原係夫妻（於民國91年
2 月20日離婚），其等於88年4月25日，在其等當時位於臺北縣中和市○○街○○○巷○號3樓之住處召集互助會，由己○○擔任會首，召集戊○○、乙○○、癸○○（起訴書誤載為羅斯聰）等人為互助會員，含會首共計36會，約定每人每會會金新臺幣（下同）3萬元，會期自88年4月25日起至91年3月25日止，採內標方式標會，於每月25日在其等上開住處開標，並由其等兩人共同負責開標及收取會款等事宜。詎己○○竟與洪鳳英共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，利用各互助會員彼此間並非完全熟識，且非各期均會到場參與開標之機會，於上述互助會期間，連續冒用乙○○、癸○○、甲○○、丙○○（會單上載為王慧美）、庚○○（會單上載為郭美慧）等5人之名義，在開標時於標單上偽造上開會員之姓名並填寫不詳金額表明標息，表示渠等願以各該出標金額參與競標之意思並持以行使之，且均得標，以此方式先後5次冒名標會，己○○、洪鳳英再向各活會會員謊稱上開5次投標係分別由乙○○等5人得標，致使各活會會員陷於錯誤，而陸續交付各該期活會之會款（即每期3萬元扣除各次得標之標息）予己○○及洪鳳英，己○○、洪鳳英即連續以此方法詐得各次會金3萬元扣除冒標時之標息數額，再乘以當次實際活會會員人數（包含實際上未親自標會然前已遭己○○、洪鳳英擅自冒標之會員）之金額（本件因未能得知確切各次冒標之日期循以計算當次活會會員人數，因而無法計算各次冒標之正確金額），足以生損害於乙○○、癸○○、甲○○、丙○○、庚○○及其餘活會會員。嗣於90年9月25日第30會開標時，由戊○○得標，己○○、洪鳳英並未給付會款，且其後上開互助會即告停會，經戊○○、乙○○、癸○○等會員相互查詢確認後，始悉上情。
二、案經壬○○、乙○○、癸○○、戊○○、辛○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、訊據上訴人即被告己○○對於前述行使偽造私文書及詐欺取財之犯行坦承不諱，雖其於上訴理由狀稱：被告於原審審理時，雖稱冒標4會，但其中僅有1會未經同意而得標，其餘3會乃被告親戚所有而同意借予被告參加投標，被告因不擅詞令表達，而稱為共冒標4會，其實被告僅冒標1會而己云云。
惟查：
㈠被告與洪鳳英原係夫妻，於91年2月20日離婚。其二人於88
年4月25日共同召集互助會，由被告擔任會首，該會含會首共計36會，約定每人每會會金3萬元，採內標制，會期自88年4月25日起至91年3月25日止，每月25日在被告當時之上開住處開標，由被告及洪鳳英負責開標及收取會款等事宜。上開互助會開標時，投標會員均會書寫標單，其上載明投標人之姓名及出標金額，被告及洪鳳英於上開互助會期間，確有冒用乙○○等人之名義填寫標單且得標，並向活會會員詐取會款。上開互助會於90年9月25日最後一次開標，由會員戊○○得標等情，業據被告於原審及本院供承不諱，核與證人戊○○、壬○○、癸○○、辛○○於原審本案及證人乙○○於原審另案（97年度訴緝字126號，下稱另案）審理時之供證情節相符，並有互助會會單、被告戶籍資料各1份附卷可稽，此部分事實至堪認定。
㈡關於被告及洪鳳英冒標之對象及次數，證人戊○○於原審供
證：伊開標時均會到場，伊這邊的親友一共有8個人參加互助會，即伊、辛○○、吳桂美、吳桂美、蔡火爐、蔡玉貞、蔡慧卿、蔡慧珠共8人，其中蔡火爐與伊均已得標，吳桂美有2會，1會死會，1會活會，故伊這邊的親友有5個人是活會，另外丁○也是活會，上開互助會停會後，伊問乙○○、壬○○、癸○○，他們說他們也都還沒有標等語（原審本案卷第65至67頁）；證人辛○○於原審供證：開標時伊大部分會到場，伊與戊○○及戊○○之親友總共8會，其中蔡火爐及吳桂美已經得標，第30會伊太太戊○○有得標，但是沒有拿到錢，伊有問過乙○○，她說5會是活會，但伊的印象係他們5會都已經標完等語（原審本案卷第70、71頁）；證人壬○○於原審供證：伊有參加被告於88年4月召集之互助會，伊與伊太太庚○○總共參加1個會，也就是會單上的郭美慧，伊沒有親自去開標或投標，均係請乙○○幫伊處理，伊有好幾次請乙○○幫伊標會，乙○○說都沒有標到，都是戊○○那邊的人標走等語（原審本案卷第67至69頁）；證人癸○○於原審供證：伊不認識被告及洪鳳英，是乙○○找伊加入被告召集之互助會，該互助會伊未曾投標過，亦未曾到場觀看投標過程，後來該互助會倒會，伊這邊5個人即伊、乙○○、甲○○、庚○○及丙○○都是活會等語（原審本案卷第
99、100頁）；及證人乙○○於原審另案供證：伊未去過開標現場，事後伊找被告都找不到，伊去跟戊○○她們談的時候，戊○○跟伊說伊等這邊的會都標完了還要來標，但伊這邊5個會即伊、丙○○、甲○○、癸○○及庚○○之前都沒有參加投標等語（原審另案卷第67至70頁）；證人丁○於原審供證：伊參加1會，還是活會，大部分伊都有去開標現場，倒會後沒有人說伊是死會等語（原審91年度訴字第2373號卷第52頁）；證人丙○○亦於原審供證：伊以自己之名字參加1會，會單上寫成王慧美，還是活會，伊並未去過開標現場，伊的會錢都是拿給伊姑姑乙○○等語（原審91年度訴字第2373號卷第50頁）。經核證人戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、乙○○、丁○、丙○○之前開證詞彼此相符，自屬可信。由該等證人之證詞可知，證人戊○○一方之親友共參加8會，其中除蔡火爐已屬死會，吳桂美標得1會，戊○○標得90年9月25日之第30會外，吳桂美之另1會、辛○○、蔡玉貞、蔡慧卿、蔡慧珠共5會尚屬活會；乙○○方之親友共5人即乙○○、丙○○、甲○○、癸○○及庚○○均屬活會，另丁○亦屬活會。是上開互助會實際活會會員共有吳桂美、辛○○、蔡玉貞、蔡慧卿、蔡慧珠、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○及庚○○及丁○共11人。又上開互助會於第30會即90年9月25日最後一次開標，業如前述，是上開互助會尚餘6會尚未開標，本應僅餘6名活會會員，惟竟有11名會員均屬活會，則其中5會係遭被告冒標，當可認定。
㈢再者，戊○○於每次開標時均會到場，辛○○及丁○多數情
形亦會到場，乙○○、壬○○、丙○○等乙○○方之親友則均未曾前往開標現場之事實，亦據上開證人證述明確如前，是被告冒標之對象，自無可能使用戊○○一方親友之名義。復參酌曾參與開標過程之證人戊○○、辛○○證稱：伊等聽被告及洪鳳英說乙○○等5會均已標走等語，及被告自承其冒標都是冒用乙○○那邊的人乙節，則被告所冒標之5會，應係分別冒用乙○○、丙○○、甲○○、癸○○及庚○○等5人之名義，殆屬無疑。至被告雖於原審辯稱其僅冒用4會云云，或於上訴理由狀內諉稱：其僅冒標1會，其餘3會均經其親友同意云云，惟其始終未能確切說明乙○○一方之會員究係何人已得標，或係經何人同意借標乙情，且其對於冒標之次數，於警詢及原審審理中之供述先後互歧，復與前述證人之證詞不合，其此部分所辯，要無足取。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲將本案所涉法律修正比較適用結果分敘如下：
㈠舊刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正
犯」，新刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，共同正犯之要件已有限縮。本件被告係直接從事構成犯罪事實之行為，適用舊法對其並無不利。
㈡修正後刑法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪
論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪
而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用舊法關於牽連犯之規定，自係較為有利。㈣另刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，為配合修
正後刑法第33條第5款之規定亦修正為新臺幣，惟罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法，併此敘明。
㈤經綜合上開比較之結果，以舊刑法有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於行為人之舊刑法。
四、按本件互助會之標單，僅填寫會員之姓名及一定之金額，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證明，必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利息，應屬刑法第220條第1項之以私文書論之準私文書（最高法院92年度台上字第7231號判決要旨參照）。復按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須另繳納會息），縱為會首之上訴人施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付上訴人，自無構成詐欺取財罪之可言（最高法院83年度台上字第4153號判決意旨參酌）。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。其與洪鳳英就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告於標單上偽造乙○○等會員署押之行為，為偽造標單準私文書之部分行為，其偽造準私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其每次冒標詐欺取財之犯行，均係同時向多數之活會會員詐取會款，屬一行為觸犯數同種詐欺取財罪名之想像競合犯，應從一重處斷。復其先後5次行使偽造準私文書與詐欺取財之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一連續行使偽造準私文書罪及一連續詐欺取財罪，並俱加重其刑。被告所犯連續行使偽造準私文書罪及連續詐欺取財罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。
五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
216 條、第210條、第220條第1項、第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第55條等規定，及審酌被告前無前科，犯罪後尚知坦認犯行，惟其以冒名標會之手段，致各活會會員所受損害非輕，復未能與全部被害人達成和解，僅賠償部分數額等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，並以被告之犯罪時間雖係在96年4月24日之前，然其於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即因本案通緝，且未於96年12月31日前自動歸案接受審判，迄至98年7月2日方為警方緝獲，依同條例第5條之規定不得予以減刑，及被告所偽造之標單及其上被告所偽造之署押，在開標後均業經被告丟棄，爰不予宣告沒收，經核並無不合。被告上訴徒執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 99 年 7 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。