臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第583號上 訴 人即 被 告 甲○○
國民選任辯護人 黃重鋼律師
李詩皓律師林詠嵐律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2173號，中華民國98年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 20975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年間因準強盜等罪經本院以91年度訴字第97
9 號判處應執行有期徒刑3年8月，又經臺灣高等法院以92年度上訴字第1310號判決駁回上訴，並經最高法院以92年度台上字第5782號判決駁回上訴確定。嗣經減刑定應執行有期徒刑3年3月，於96年 8月17日假釋出監，97年4月6日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可不得持有之，竟基於持有槍、彈之犯意，於93年年初農曆過年前之某日，在臺北市景美區漢神百貨附近，由真實姓名年籍不詳名為「俞悅強」（已於93年間死亡）之成年男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝及制式子彈5顆用以抵債後，甲○○即基於所有意思將之放置於其位於臺北縣新店市○○街○○巷○○號 3樓住處，未經許可而持有之，嗣後於97年 9月間因搬家至臺北市○○街，即於同月中旬某日將前開槍、彈以絨布提袋包裹後放置於其所駕車號00-0000號小客車內。嗣於97年9月15日23時20分許，駕駛前開自小客車行經臺北市○○路、民生東路時，因交通違規為警攔停檢查，甲○○於執勤員警未發覺前，向員警乙○○自承車內絨布提袋內所裝者為槍、彈，經警打開發現確為改造手槍 2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及制式子彈5顆（經採樣2顆試射，餘3顆），因而自首上情並接受裁判，
三、案經甲○○自首及臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○均未抗辯其於警詢、檢察官偵查中及原審審理時之自白有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且與事實相符（如下述）而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、及第一百五十九條之五分別定有明文。查本案卷內所附扣案槍、彈照片、槍枝初步檢視照片、自願搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表，被告及選任辯護人於本院審理中並不爭執其證據能力，自得採為證據。
三、本件係被告甲○○於執勤員警乙○○未發覺前，向員警乙○○自首坦承車內絨布提袋內之物為槍、彈，並簽署自願搜索同意書，經警搜索後並予扣押，並製有扣押筆錄、扣押物品目錄表，亦查無瑕疵可指。準此，扣案證物，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力，而得作為本案審判之適格證據。
四、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。查本件內政部警政署刑事警察局97年10月15日刑鑑字第0970141132號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依前開規定，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官訊問時、原審審理時及本院審理時均坦承不諱，核與證人即查獲之員警乙○○於原審審理時證述之情節相符，復有上述之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝、具殺傷力之制式子彈5顆扣案可稽。而扣案之上述改造手槍 2枝，經送內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認其中 1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另 1枝（槍枝管制編號：0000000000）亦係改造手槍，由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠 PPK/ S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，亦認具殺傷力。另送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另 1顆係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年10月15日刑鑑字第0970141132號槍彈鑑定書一份在卷可稽，足認被告之前開自白核與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○前開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，以一持有行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告有事實欄所載之科刑及執行情形，有本院被告甲○○前案紀錄表 1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。又查，被告於其犯罪未被發覺前，向在場之警員乙○○承認其犯行等情，業據證人乙○○於原審審理時證述屬實，足認被告犯本罪後，在有偵查犯罪職權之機關未發覺其犯罪前，即自首並接受審判，核符刑法第62條前段規定自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審本同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第 1款各規定，於審酌被告有上述前科，素行非佳，其非法持有扣案槍、彈，對社會治安危害甚大，惟犯後坦承犯行及其犯罪手段、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年3月，併科罰金新臺幣 6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並說明扣案之改造手槍 2枝（各含彈匣1個）及制式子彈5顆中採樣之 2顆，經鑑定結果，均具有殺傷力，有前開刑事局槍彈鑑定書在卷可證，是扣案之改造手槍 2枝（各含彈匣1個）及採樣試射剩餘之制式子彈 3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，另扣案之制式子彈 5顆中，經採樣試射之其中 2顆，既經擊發已不具子彈之功能，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收等情。核其認事用法，俱無違誤。末按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既已斟酌上述刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。依上所述被告甲○○持有上述可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2枝、及具殺傷力之制式子彈 5顆，持有之期間長達五年餘，及查獲當時係晚間時分，查獲地點係在市區道路上，且上開槍彈於查獲時已置放被告平時駕駛之自小客車內達2至3日之客觀情狀，危害性及影響性均鉅大等各情狀，是原審就被告量處上述之刑度，尚甚允洽。被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，核無理由，應予駁回。
四、查被告選任辯護人雖於審理期日陳稱被告甲○○電告身體不適，請求請假云云，並提出台北仁康醫院診斷證明書為證。惟觀諸被告此次具狀所提出台北仁康醫院於98年5月5日開立之診斷證明書，僅據記載「診斷：消化性潰瘍」、「醫囑：於98、5、5至本院就診，宜休養」等語，並非已住院進行手術之中而無法到庭；衡情被告到庭僅為短時間之應訊、陳述，應無礙醫師有關「宜休養」之囑言；基此，依被告所提資料，尚不足證明其有因疾病不能到庭之情狀，難認有因病不能到庭之正當理由。是本件被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 98 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。