臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第725號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5086號，中華民國98年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○有詐欺及違反商標法、藥物藥商管理法、麻醉藥品管理條例、煙酒專賣條例及毒品危害防制條例等案件前科，其
㈠、於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於同年12月5日以87年度毒聲字第3664號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年1月11日以87年度偵字第27129號為不起訴處分。㈡、於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年5月10日以90年度毒聲字第2012號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院於90年5月28日以90年度毒聲字第2326號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月19日釋放，於91年5月30日戒治期滿。㈢、檢察官據以起訴，經臺灣板橋地方法院於90年9月26日以90年度簡字第340號判處有期徒刑五月、六月，定應執行有期徒刑十月，於90年11月5日確定，於92年3月26日因縮短刑期執行完畢（於本件未構成累犯）。㈣臺灣板橋地方法院於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月14日以93年度訴字第646號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年二月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年六月，經本院於94年5月13日以94年度上訴字第1044號駁回上訴，於94年5月30日確定。㈤、於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月19日以93年度重訴字第34號判處有期徒刑四月，經本院於94年6月24日駁回上訴，於94年7月11日確定。㈥、於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年1月16日以94年度訴字第1836號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年四月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑十月，定應執行有期徒刑一年十月，於95年2月27日撤回本院95年度上訴字第561號上訴確定。㈦、於95年間因違反毒品危害防制條例持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年3月21日以95年度簡字第1276號判處有期徒刑三月，於95年7月21日確定，上開㈤至㈦部分，嗣經裁定均減刑，其中㈥㈦部分更定應執行有期徒刑一年又十五日，與㈣㈤部分接續執行，於97年6月29日因縮短刑期執行完畢。詎其復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯意，於97年10月13日下午5時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○○號住處，將前揭二種毒品混合，置於吸食器內加熱燒烤，以吸取其濃煙之方式，施用前揭二毒品後，將該吸食器丟棄，旋於同日下午7時50分許，為警查獲，並扣得其所有，且係供其施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.0268公克）及電子磅秤一臺。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於原審、本院審理時坦承前揭犯罪事實且查：
㈠、被告其於為警查獲後，於97年10月13日晚間11時19分許，經採集其尿液檢體，送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（7458ng/ml）、可待因（1549ng/ml）、安非他命（4981ng/ml）、甲基安非他命（28181ng/ml）等陽性反應，有該公司同月29日濫用藥物檢驗報告附卷得佐；另扣案之白灰色粉末一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，實稱毛重0.282公克，淨重0.042公克，取樣0.0152公克，驗餘淨重0.0268公克，檢出Heroin、6-Mono acetylmorphine及Acetylcodeine成分，有該中心同月30日航藥鑑字第0975560號鑑定書在卷可證。
㈡、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料判斷，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函可按。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為法院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於26小時、96小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。此外，復有卷附之查獲現場照片、扣押物品照片、扣押物品目錄表、獲案毒品表、扣押物品清單等可證，是足徵被告之自白，應合於事實，堪為信取。
㈢、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。同條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第七次刑事庭會議決議可資參照。查被告前於：㈠、87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於同年12月5日以87年度毒聲字第3664號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年1月11日以87年度偵字第27129號為不起訴處分。㈡、於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年5月10日以90年度毒聲字第2012號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院於90年5月28日以90年度毒聲字第2326號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月19日釋放，於91年5月30日戒治期滿。㈢、檢察官據以起訴，經臺灣板橋地方法院於90年9月26日以90年度簡字第340號判處有期徒刑五月、六月，定應執行有期徒刑十月，於90年11月5日確定，於92年3月26日因縮短刑期執行完畢。㈣、於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月14日以93年度訴字第646號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年二月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年六月，經本院於94年5月13日以94年度上訴字第1044號駁回上訴，於94年5月30日確定。㈤、於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年1月16日以94年度訴字第1836號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年四月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑十月，定應執行有期徒刑一年十月，於95年2月27日撤回本院95年度上訴字第561號上訴確定。㈥、於95年間因違反毒品危害防制條例持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年3月21日以95年度簡字第1276號判處有期徒刑三月，於95年7月21日確定，上開㈤至㈦部分，嗣經裁定均減刑，其中㈥㈦部分更定應執行有期徒刑一年又十五日，與㈣㈤部分接續執行，於97年6月29日因縮短刑期執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可徵。
㈣、綜上，本件被告施用前述毒品之犯行，即應依法論究，其犯罪事證業臻明確，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命，應有持有該毒品之行為，惟持有之低度行為與其持有第一級毒品海洛因之行為，各為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等高度行為所吸收，均不另論罪。其係以一行為同時觸犯前述二罪名，故為想像競合犯，應依刑法55條前段規定，從一情節較重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認係基於個別犯意，且行為互殊，應分論併罰，尚有未洽。查被告：㈠、於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月14日以93年度訴字第646號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年二月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑8月，定應執行有期徒刑一年六月，於94年5月13日經本院以94年度上訴字第1044號駁回上訴，於94年5月30日確定。
㈡、於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月19日以93年度重訴字第34號判處有期徒刑四月，經本院於94年6月24日駁回上訴，於94年7月11日確定。㈢、於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年1月16日以94年度訴字第1836號就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑一年四月，就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑十月，定應執行有期徒刑一年十月，於95年2月27日撤回本院95年度上訴字第561號上訴確定。㈣、於95年間因違反毒品危害防制條例持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年3月21日以95年度簡字第1276號判處有期徒刑三月，於95年7月21日確定，上開㈡至㈣部分，嗣經裁定均減刑，其中㈢㈣部分更定應執行有期徒刑一年又十五日，與㈠㈡部分接續執行，於97年6月29日因縮短刑期執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可徵，其於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌本件執行公訴檢察官具體求處有期徒刑一年四月，審酌其尚有前述其他犯罪紀錄，有上揭被告前案紀錄表附卷可據，是其素行欠佳，又其於受觀察、勒戒後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可議，本件其施用毒品祗係戕害自己身心，並無加害他人，另盱衡其施用毒品種類、次數、尿液檢體毒品反應指數、持有毒品之種類及數量、其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.0268公克）及電子磅秤一臺，均係被告所有，且係供其犯本件之罪所用，業據被告供承在卷，前述毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，其包裝袋1個暨扣案之前開電子磅秤，則應依刑法第38條第1項第2款規定，併諭知沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後），在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。