臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第767號上 訴 人即 被 告 乙○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人 何威儀律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）指定辯護人 林永祥律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第177 號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第6162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○犯如附表一所示之罪，各應處罪刑及宣告之從刑，詳如附表一所示。應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案如附表二所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣拾參萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表二編號1 所示之毒品，沒收銷燬之；扣案如附表三編號1、3至6 所示之物，均沒收之。
甲○○其他被訴如附表一編號2至5所示販賣第一、二級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○（綽號「大龍」）、甲○○為夫妻，均曾因違反毒品危害防制條例案件，乙○經臺灣板橋地方法院94年度簡字第2499號判決判處有期徒刑5 月，甲○○分別經臺灣板橋地方法院88年度訴字第12 09 號判決、91年度訴字第621 號判決判處有期徒刑8 月、7 月確定，乙○並於民國（下同）95年10月4 日易科罰金執行完畢、甲○○上開2 罪接續執行而於93年1 月20日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迨於93年4 月6 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，詎2 人仍不知悔改，均明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟為以下行為：
㈠乙○於附表一編號1 所示之時間、地點，明知綽號「河馬」
之丁○○所交付之液晶電視2 台等物均係來路不明之贓物，竟基於故買贓物及與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以甲○○申辦交由乙○使用如附表三編號5 所示之行動電話作為聯繫工具，而將1 錢之海洛因販賣予丁○○作為買受上述贓物之對價而故買之（販賣之時間、地點、販賣毒品種類及價格，詳如附表一編號1 所示）。
㈡乙○於附表一編號2 所示之時間、地點，明知丁○○所交付
之電腦、掃描器、汽車音響等物均係來路不明之贓物，竟基於故買贓物及販賣第一級毒品海洛因之犯意，以如附表三編號5 所示之行動電話作為聯繫工具，而將數量不詳之海洛因販賣予丁○○作為買受上述贓物之對價而故買之（販賣之時間、地點、販賣毒品種類及價格，詳如附表一編號2 所示）。
㈢乙○復基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之犯意，以如附表三編號5 所示之行動電話作為聯繫工具，於附表一編號3 至5 所示之時間、地點，以附表一編號3至5 所示之價格，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予丙○○3 次（販賣之時間、地點、販賣毒品種類及價格，詳如附表一編號3 至5 所示）。
㈣嗣於96年3 月12日上午11時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段
○ 號17樓之17處，為警持搜索票查獲，並扣得海洛因9 包（合計淨重44.37 公克）、甲基安非他命3 包（毛重0. 86 公克）、電子磅秤2 台、分裝勺7 支、分裝袋367 個、門號0000000000、0000000000號之行動電話2 支（含SIM 卡各1 張）等物及與本案犯罪無涉之如附表四所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人丁○○、丙○○於警詢時之供述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備可信性及必要性等要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查本件證人丁○○、丙○○於警詢時就被告乙○、甲○○犯罪事實所為之陳述，與其於原審或本院審理時證述固有不符（證人丁○○於962 月14日警詢時供述於96年1 月初在桃園火車站旁，以1 台價值2 萬5 千元之電視向被告乙○換取約4 公克之海洛因等語（見96年度偵字第6162號偵卷㈠第50至51頁）；於原審審理時則證述毒品係向被告乙○介紹之綽號「忠哥」之人所換購，並非向被告乙○購買云云；證人丙○○於警詢時供述於96年1 、2 、3 月間，分別在桃園縣○○鄉○○○○街○ 號5 樓及臺北縣板橋市○○路「錢櫃KTV 」附近，向被告乙○購買3 次海洛因及甲基安非他命等語（見上開偵卷㈠第61至62頁）；於本院審理時則證述伊係與被告乙○合資購買海洛因及甲基安非他命，並非向被告乙○購買毒品，伊於警詢時所述係因當時提藥，及為獲得交保機會，始配合警察稱係向被告乙○購買，並不實在云云）。然證人丁○○於96年6 月5 日檢察官偵訊時具結後證述確以電視、掃描機、電腦等物向被告乙○換購海洛因，先前於警詢時所述被告乙○毒品部分確實實在等語明確（見上開偵卷㈡第33至34頁），復參諸被告乙○所使用門號0000000000號之行動電話與證人丁○○所使用門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文內容（見上開偵卷㈠第234 至236 頁），被告乙○係與證人丁○○直接商討以電視換購毒品之數量、價格，均未提及證人丁○○係向綽號「忠哥」之人換購毒品乙節；而證人丙○○於96年3 月12日檢察官偵訊時具結後證述確於96年1 至3 月間，3 次向被告乙○購買海洛因及甲基安非他命，其中有2 次係被告乙○送至伊龜山住處，最後1 次係被告乙○載伊至板橋後火車站附近，叫伊在車上等，被告乙○上去拿毒品等語明確（見上開偵卷㈠第84頁），復參諸被告乙○所使用門號0000000000號之行動電話與證人丁○○所使用門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文內容（見上開偵卷㈠第192 至194 頁，原審96年度審訴字第355 號卷第178至179 頁、第181 頁），被告乙○係與證人丙○○直接商討毒品交易之數量、價格，均未提及證人丙○○係與被告乙○合資向他人購買毒品乙節。綜上，均核與證人丁○○、丙○○於警詢時所述內容大致相符，堪認證人丁○○、丙○○於警詢時所述具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，而得作為本案判決之基礎。被告乙○之辯護人認證人丁○○、丙○○於警詢時之供述，無證據能力云云，尚無可採。
二、證人丁○○、丙○○於偵查中之供述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人丁○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之證言，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可信之情況，嗣並經原審及本院審理時，就證人丁○○及丙○○於偵查中所為之陳述，分別於原審及本院審理時再次詢問，並予被告乙○及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告乙○反對詰問權，則證人丁○○及丙○○於偵查中之供述，亦均有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5 月30日修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後
5 個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165 條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件臺北縣政府警察局土城分局對被告乙○及甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及丁○○所持用0000000000號等行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，係由有權機關即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發96年桃檢惟為監字第000009號、96年桃檢惟為監（續）字第000047號、第000077號第000095號等通訊監察書進行監聽，合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，公訴人、被告及辯護人亦不爭執監聽譯文之證據能力，是上開監聽譯文自有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告等及其辯護人均未於本院準備程序中表示意見（見本院卷第229 頁至231 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告乙○、甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○、甲○○固坦承於96年3 月12日上午11時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段○ 號17樓之17處，為警持搜索票查獲，並當場扣得海洛因9 包（合計淨重44.37 公克）、甲基安非他命3 包（合計淨重0. 86 公克）、電子磅秤2 台、安非他命吸食器1 組、分裝勺7 支、分裝袋367 個、殘渣袋10個、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號之行動電話6支（含SIM卡各1張）等物之事實不諱，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，被告乙○並否認有故買贓物之犯行，被告乙○辯稱：伊雖知丁○○欲換購毒品之電視係來路不明之物，但伊僅係幫忙丁○○拿電視跟綽號「忠哥」之人接洽換購海洛因；且伊亦與丙○○合資購買毒品，並未販賣毒品予丁○○或丙○○，至查獲之第一、二級毒品純係供伊夫妻2 人施用云云；被告甲○○辯稱：伊固曾使用或接聽上開行動電話，但伊並不知道配偶即被告乙○與丁○○、丙○○間有何毒品交易，亦未共同販賣海洛因、甲基安非他命予丁○○、丙○○云云。
二、關於被告乙○於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以丁○○交付之贓物為代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：
㈠證人丁○○於偵、審中之歷次供述如下：
⒈證人丁○○於96年2 月14日警詢時供述：「……（問：你所
行竊得來之贓物如何處理？）跟……乙○……換取海洛因毒品」，「（問：……乙○於何時何地向你收贓？皆以何代價收贓？）我在96年1 月初在桃園火車站旁，將其中1 台電視機以2 萬5 千元代價和乙○換取大約4 公克之海洛因毒品」，「……（問：你是如何向乙○購買海洛因？請詳述交易方法）我都是每次行竊後，以竊取之贓物用我本人行動電話0000000000撥打乙○行動電話，約交易地點，我用偷來的贓物跟乙○購買海洛因」，「（問：你何時開始向乙○購買海洛因？你最近1 次於何時？何地？何價錢向乙○購買多少數量海洛因？）96年1 月初，就是用所偷來的電視1 台於96年1月初在桃園火車站向乙○購買海洛因1 次」，「（問：請詳述你多久向乙○購買海洛因？每次交易之價錢、數量為何?）我只跟他交易過1 次」，「……（問：『海洛因』毒品，一般之俗『別』稱為何？）『軟的』、『查某』、『女生』」，「（問：『海洛因』毒品數量重量之俗『別』稱為何？）『錢』、『半錢』、『41』（代表4 分之1 錢）」，「（問：你向乙○……所購買之海洛因價錢之俗『別』稱為何？）以『張數』（新台幣1 千元代表1 張）表示」等語（見上開偵卷㈠第50頁、第52至53頁、第55至56頁）。⒉證人丁○○於96年3 月27日偵訊時具結後證稱：「（問：有
跟乙○買過毒品？）沒有，我是跟林營苗買的」，「（問：你不是用偷來的電視跟他換毒品？）不是，我沒有跟他拿藥，我在電話中沒跟他講藥的事，他說他想要買電視」，「（問：96年2 月14日警詢時你說今年……在桃園火車站旁用1台電視，代價約2 萬5 ，向乙○買海洛因約4 公克？）那是寫好筆錄叫我照著念」，「……警詢時有被刑求或脅迫、恐嚇？）他說現在可以打，讓人驗不出傷的，1 位不高的警員，約170 公分左右，有點胖，約40初頭歲」，「（問：所以你對警詢時的內容否認？）是，我沒跟乙○拿藥，他（指警員）是脅迫叫我交出案子，交兩條竊盜案，乙○的部分是寫好後叫我念叫我簽」，「……（問：對本件警方所移送案件，你有用電視向乙○交換毒品？）我從來沒有向乙○拿過毒品，他是我從小到大的玩伴」等語（見上開偵卷㈠第130 至
131 頁）。⒊證人丁○○於96年6 月5 日偵訊時具結後證述：「……（問
：你曾使用0000000000門號？）好像是，從去年年底到今年
2 月10日被抓」，「（問：你在警局96年2 月14日留的電話也是0000000000，有無意見？）沒有」，「（問：你綽號？）『河馬』」，「（問：如何稱乙○？）『大龍』」，「（提示偵卷㈠216 頁，問：『弄2 張』是什麼意思？）就是叫他幫我買海洛因，2 張就是2 千」，「（問：這是今年1 月17日的對話，你們是如何交貨？）我去找他，他帶我去拿，去哪裡拿不一定」，「（提示卷㈠第218 頁，問：你說你要拿東西，是拿什麼東西？）一樣是海洛因，量忘記了」，「……（提示卷㈠第224 頁，問：你說要『41』？）就是4 分之1 錢的海洛因，叫他幫我拿，大概5 千、1 萬不等。我都拿錢給他，他就幫我拿」，「（問：當天譯文你說拿『41』要『搬1 台掃描器』給他，是不是跟他換毒品？）不是，掃描器1 台沒多少錢，是他要用掃描器，我拿我家那台1 千多元的借他，他跟我借」，「（檢察官告知與卷證資料不符，問：可是電話中的口氣是，他答應你『41』，你隨即回答『搬1 台掃描器』給他，並沒提到跟他借掃描器的事？）對，跟他換毒品」，「（問：所以當天你還提到『你不要掃描器』，你回答『那給你衛星導航』？）對」，「……（問：你到底有沒有拿電器跟他（指被告乙○）換毒品？）有，液晶電視，應該是在今年，確實時間忘記了，他跟我說他有朋友要電視，問我看有沒有，我剛好家裡有，1 台1 萬多，我1次拿2 台跟他換，大概換1 、2 錢海洛因，我電視搬過去給他，他就交貨給我，那時他住桃園後站，幾樓我不知道，我在樓下，搬到他車子裡去，是不是他家我不敢確定，他以前是住樹林。還有掃描機1 台、電腦1 台，也是換海洛因，……時間比電視早，不是去年底，就是今年初，一樣是搬去他車上，也是桃園後站那，給我多少量，我忘記了。好像還有汽車音響吧，沒什麼價值，好像也是換海洛因，時間地點都差不多」，「（問：你在今年3 月27日檢察官訊問時，你最後說你從來沒跟乙○拿過毒品，怎麼跟今日所說不同？）那時候是因為警察叫我咬乙○，我想我們是從小到大的朋友，不需要咬他。當然今天講的才是對的」，「（問：今天所講的實在？）實在」，「（問：你覺得依法當證人指證他很為難嗎？）是」，「……（問：你在警局作的筆錄，你認為實在否？）實在，確定實在」，「（問：你上次3 月27日偵訊時說警察有對你逼供？）指他毒品部分內容是實在的」等語（見上開偵卷㈡第31至34頁）。
⒋證人丁○○於原審審理時具結後證稱：「（問：你有無拿電
器跟乙○換海洛因？）我有拿電視2 台給乙○看，我告訴他那是贓物，請他找人幫我銷贓，看可否換毒品。後來乙○介紹1 個綽號叫『忠哥』的人給我認識，他幫我約『忠哥』在桃園市某路邊，我們是在車上見面，當時在車上的有我、乙○和『忠哥』3 個人，我在車上是直接和『忠哥』接洽要用我的電視和『忠哥』交換毒品，『忠哥』告訴我1 台電視換多少毒品，後來2 台電視好像換了2 錢的海洛因，我就把電視從我的車上搬下來給『忠哥』，『忠哥』當場給我毒品，這種情形只有1 次，好像是在95年年底或是96年年初」，「……（問：『忠哥』當天如何到現場與你交換毒品？）『忠哥』是和乙○一起坐1 台車來的」，「（問：你除了用電視
2 台換海洛因，還有無用其他電器換毒品？）還有用掃描器換安非他命」，「（問：那次用掃描器換安非他命的情形如何？）那次是乙○帶我到桃園的某工業區，我把掃描器、影印機、車用音響等電器放在乙○的車上，和他一起出門，到了工業區，我們就一起下車，我在車外面等，乙○就離開到附近的住宅區，後來乙○就帶了1 個年約4 、50歲的成年男子過來，我不知道他的姓名，那個男子看了車上的電器以後，他就說要，我就說好，他當場從身上拿了安非他命給我，有沒有拿海洛因給我，我已經忘了，毒品的重量多少我也不清楚，因為當時我並沒有帶磅秤。那個男子給我毒品之後，他就叫小弟過來乙○的車上搬這些電器，後來我和乙○就離開」，「（問：這2 次是否同1 日發生？）不是，相隔約1個多月」，「……（問：那次檢察官訊問你和乙○換毒品的事情時，你為何沒有提及『忠哥』？）我有說請乙○幫我找人換毒品，但是沒有提到『忠哥』的名字，檢察官也沒有問我」，「（問：你在偵訊時還有提用掃描器、電腦換海洛因，為何今日你沒有提到？）就是我前述用掃描器等物換安非他命的部分，只是我忘了我當時是否也有換到海洛因」，「（問：究係有無用掃描器或是電腦換到海洛因？）應該是有」，「（問：你偵訊時為何還有提及用汽車音響換到毒品？）汽車音響就是和掃描器一起換的」，「（問：所以掃描器、電腦、汽車音響是同時去換海洛因的嗎？）應該是」，「……（問：你於檢察官偵訊時稱你從95年底到96年2 月10日被抓，有使用0000000000的行動電是否實在？）實在」，「……（提示證人偵訊筆錄並告以要旨，問：你於檢察官96年
6 月5 日偵訊時所為關於通訊監察譯文的陳述是否實在？）實在」，「（提示偵卷㈠第216 頁通聯紀錄，問：依照此通聯譯文，你是否向甲○○問『大龍』那邊有沒有軟的？為何你為會問甲○○這個問題？）通聯譯文有，應該就是有講過，因為甲○○自己就有在吃海洛因，所以他知道海洛因是軟的……」，「（問：你前述有2 次乙○幫你找買家，用贓物交換毒品，甲○○是否有在場？）沒有」，「（問：你前述有請乙○找買家用贓物交換毒品的情形，確實的次數有幾次？）就只有我前述的2 次」，「（問：時間為何？）我忘了，我記得是95年底、96年初，2 次時間相隔約1 個月……」等語（見原審卷第68至75頁）。
㈡依上開證人丁○○於偵、審中歷次所述觀之，其就有無以竊
得之電視機等物向被告乙○購買第一級毒品海洛因乙節並不一致，是其前後所述，何者可信為實在，自應依其他證據審慎衡酌之。查證人丁○○於警詢時明確供述於96年1 月初，以行動電話0000000000撥打被告乙○之行動電話，約在桃園火車站旁，將竊得之贓物即1 台電視機以2 萬5 千元代價，向被告乙○換取大約4 公克之海洛因毒品等語，雖於96年3月27日偵訊時，翻異前詞，改稱：警詢所述係因受警察刑求脅迫下，照寫好之筆錄念及簽名所為，實際上伊並未向被告乙○購買毒品云云，並於96年6 月5 日偵訊時及原審審理時供稱伊係請被告乙○幫伊找人即『忠哥』換購海洛因，並未向乙○購買海洛因云云。惟查證人丁○○上開於警詢時所述，核與被告乙○於警詢時供述：「……（問：據丁○○接受警詢筆錄供稱你曾將海洛因毒品販賣給他施用，是否事實？）我不是以現金交易海洛因」，「（問：丁○○如何與你完成海洛因毒品交易？）他是以偷來的電視機與我換購海洛因毒品」，「……（問：你與丁○○共完成幾次海洛因毒品交易？）共2 次，就是以偷來的電視機與我換購海洛因毒品」，「（問：能否詳述丁○○向你購買海洛因毒品完成交易之時間、地點、毒品價格及數量？）第1 次於96年1 月下旬，在桃園市○○路路邊，詳細時間、地點我已忘記，他拿聲寶廠牌32吋電視機1 台，充作15000 元代價，向我換購2.5 、
6 公克海洛因；第2 次於96年1 月底，在桃園市丁○○租屋處路邊，詳細時間、地點我已忘記，他拿聲寶廠牌40吋電視機1 台，充作22000 元代價，向我換購1 錢重海洛因」等語（見偵卷㈠第24至25頁），及於96年3 月13日偵查中供稱：
「……（問：你的綽號？）『大龍』」，「（問：丁○○綽號『河馬』說之前跟你買過毒品？）今年1 月的時候，他曾拿兩台電視機叫我幫他問問看有沒有人願意換毒品，結果也有成，兩次都是海洛因，我只記得1 月底左右，在他桃園住的附近，1 次1 錢3. 6公克，1 次2. 5至2.6 公克」，「（問：你跟他收過怎樣的電視？）1 台32吋的液晶電視，1 台42吋液晶電視，都是他先拿電視給我，那時候我住桃園復興路83號，火車站前面附近」，「（問：電話中『男的』、『女的』、『1 張』、『兩張』、『硬的』，代表什麼？）『
1 張』代表可不可以調1 千塊，『男的』是安非他命，『硬的』也是安非他命，有些只是詢問而已」等語大致相符（見偵卷㈠第90至92頁）。
㈢再參諸本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察
書，對被告乙○所持用門號0000000000號之行動電話進行通訊監察結果，證人丁○○以所持用門號0000000000號之行動電話與被告乙○間之下列通話內容：⒈96年1 月17日21時08分36秒：（此對話係丁○○〈A 〉以上開行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：喂！雅惠哦！我『河馬』！B ：什麼事情！A ：你跟『大龍』有沒有在一起？B ：有啦！A ：『大龍』那邊有沒有『軟的』？B：你等一下！（被告乙○接聽電話，以下B 為被告乙○之回答）B ：喂！怎樣？A ：你那邊有沒有『查某』？B ：有啊！A ：弄『2 張』給我！B ：為了弄那2 張！A ：我去找你！⒉96年1 月22日23時52分8 秒：「（此對話係證人丁○○〈A 〉撥打被告乙○〈B 〉使用之前開行動電話）A ：你好了嗎？B ：回來了，回來桃園了。A ：那我什麼時候過去？
B ：你過15分鐘過來。A ：好；B ：啊你是要怎樣？你沒講。A ：我要怎樣喔？『41』吧；B ：好啦、好啦。A ：我拿、我先搬1 台那個什麼掃瞄機給你；B ：掃瞄機要幹嘛？電腦不搬，你搬掃瞄機？A ：電腦我老婆差1 個東西啦，我要去買；B ：好啦、好啦。A ：我先搬1 個，啊你要不要衛星導航？B ：我要那幹嘛啦？那個要被抓啊。A ：車子用的衛星導航；B ：你娘啊，人家那個會被抓到吧。A ：衛星導航怎麼會被抓？B ：人家原來裝著。A ：沒有啦，不是、不是。那個是衛星導航？B ：啊？A ：你等一下看就知道了」等語；⒊96年1 月23日2 時24分32秒：「（此對話係證人丁○○〈A 〉撥打被告乙○〈B 〉使用之前開行動電話）……B：艾、艾、艾。A ：怎樣？B ：你如果還有搬到那個『電漿』的那種你要跟我講喔。A ：好。你要電視早講嘛。B ：不是電視，電漿都可以。A ：早講嘛，我靠，他媽的。B ：有搬到那個要跟我講喔。A ：你要幾台？幾台？B ：越多台越好。A ：真的？B ：真的啊。A ：要大台、小台？B ：大台，越大台越好。A ：好啦、好啦，沒問題。B ：好」等語。
⒋96 年1月28日4 時59分15秒：「（此對話係被告乙○〈A〉使用前開行動電話撥打給證人丁○○〈B 〉）B ：喂。A：喂，怎樣？B ：電視、電視，要嗎？A ：真的假的？在哪裡？B ：我現在，現在算新竹。A ：這麼遠喔。B ：我等一下直接配去你那邊。A ：好啦、好啦。B ：好。A ：快點喔。B ：好」等語。⒌96年1 月30日0 時27分46秒：「（此對話係被告乙○〈A 〉使用前開行動電話撥打給證人丁○○〈
B 〉）A ：還有啊！電視真的不行啊！2 萬4 千9 ，你實在把我害的！B ：變多少？又變成2 萬4 千9 ？A ：聲寶32吋有2 種機型，1 種比較流線型3 萬6 千9 ，另外1 種！B ：
那種就是流線型的啊！A ：沒有，你那種是2 萬4 千9 的！
B ：你有去看嗎？A ：人家不會騙我的！『方仔』會騙我嗎？B ：『方仔』是那個『方仔』嗎？A ：『阿國』他朋友，那個『方仔』！B ：『方仔』很會騙！A ：他會騙別人，不會騙我！B ：你1 台賣他多少？A ：不是賣他，我是問他！
B ：你問他幹嘛？（雙方閒聊）A ：這樣你要算我多少？B：1 萬5 ！A ：最重要一點，你那天拿的，用了嗎？B ：用了！A ：可以嗎？B ：可以啊！A ：你『那個』你接受？B：可以啦，當然要接受，不然怎麼辦！A ：不是怎麼辦！我要拿好的給你啊！B ：不是啊！我不知道『那個』不好啊！（雙方閒聊）A ：那就『那1 錢』就那3 台，就可以了？B：你太會殺價了吧！（雙方閒聊）A ：不是，你要告訴我1個價錢，我才心裡有數！B ：不知道啊！A ：你那2 台32吋，真是太貴了！你這樣子，我也不好賣人家！我要賣人家，不是要留著！B ：那就『1 』嗎！好不好？A ：『1 』哦！
B ：『1 』就『1 』嘛！A ：真的假的？B ：你要賣多少？你可以賣個1 萬3 ！（雙方閒聊）B ：你那個『沒拆的』『
1 萬5 』一定賣得出去！（雙方閒聊）A ：你另外那台呢？
B ：『37』的？隨便！（雙方閒聊）B ：『37』的賣『1 萬
8 』好了！（雙方閒聊）A ：你說要找1 台電腦給我，結果只給我1 台列表機！B ：好，我今天就去找1 台電腦！明天拿給你！A ：你不要因為這樣子去冒險，等一下被抓到我不就很內疚！但是你如果出事，你要交保，再打給我，我一定想辦法！（雙方閒聊）B ：我今天晚上就去找電腦！」等語（見偵卷㈠第224 至225 頁、第231 、234 頁、第249 至
250 頁，及原審審訴字卷第193 至194 頁、198 至199 頁）。依上揭被告乙○與證人丁○○之通話內容可知，證人丁○○確有於96年1 月17日至同年月30日間，與被告乙○聯絡購買海洛因，及以電視等物換購海洛因等情，核與證人丁○○上開於警詢時，及嗣於96年6 月5 日偵訊時，經檢察官提示上開通訊監察譯文後，改稱：確在桃園後站，以竊得電器向被告乙○換購海洛因，第1 次以2 台電視向被告乙○換購1、2 錢海洛因，伊搬電視過去給被告乙○，乙○就交貨給伊；還有1次 係以掃描機1 台、電腦1 台及汽車音響換購海洛因等語大致相符，堪信為實在。另再依證人丁○○於上開96年6 月5日 偵訊時並供述：伊於96年3 月27日檢察官訊問時稱從未向被告乙○拿過毒品，係因伊與乙○是從小到大的朋友，不想咬他，實際上伊於警詢時及今日所言才屬實在等語參互以觀，堪認證人丁○○前於96年3 月27日偵訊時，翻異前詞，改稱警詢所言係受到警員之刑求及脅迫、恐嚇，筆錄部分是警察寫好後叫伊念、叫伊簽云云，顯係證人丁○○於向警指證向被告乙○換購海洛因後，因與被告乙○係從小認識之朋友，而受人情困擾，一時改變心意而不願繼續指證向被告乙○換購海洛因乙節所為不實之陳述，迄於96年6 月5日偵訊時，起初仍稱係請被告乙○幫伊向「忠哥」換購海洛因云云，嗣經檢察官提示上開通訊監察譯文後，始再度坦承確向被告乙○換購海洛因無訛。綜上，足認證人丁○○上開於96年3 月27日及同年6 月5 日偵訊時所稱伊係請被告乙○幫伊向「忠哥」換購海洛因，及警詢所言係受警察刑求及脅迫、恐嚇，警詢筆錄則是警察事先寫好要其照念及簽名云云，均係證人丁○○為迴護被告乙○所為不實之供述，自不足採。此外，再參諸被告乙○於偵、審中坦承知悉證人丁○○前曾有多次竊盜前科，其用來換購海洛因之電視係來路不明之贓物等節（見上開偵卷㈡第46至47頁及原審訴字卷第144頁），明確供承知悉丁○○交付之電視、電腦等物係屬來路不明之贓物，核與證人丁○○於警詢時及偵查中之證述相符（被告甲○○部分，則尚查無其他積極證據足認其亦知悉證人丁○○所交付之電器等物係屬贓物，自難遽認被告甲○○亦有故買贓物之犯行，附此敘明）。是被告乙○於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以證人丁○○交付之贓物為代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實，堪以認定。
㈣證人丁○○雖於原審審理時又改稱係請被告乙○幫伊找人換
購海洛因云云。然證人丁○○以電視、電腦等物，向被告乙○處換購海洛因乙節，已據其於警詢時及96年6 月5 日偵訊時證述在卷，已如前述，且由前揭證人丁○○與被告乙○之通話內容觀之，被告乙○係自行與證人丁○○議定換購海洛因之代價及數量，而證人丁○○亦將用來換購海洛因之電視、電腦等物直接送至被告乙○之住處交予其收受，此有上開通訊監察譯文在卷可憑，顯見被告乙○所為並非僅係單純居間介紹買家予證人丁○○而已。況依證人丁○○於警詢時之供述，除與上開通訊監察內容相符外，亦距案發時刻較近，如再參酌通常一般人於案發後密接時間接受詢問、訊問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞；此外，本件亦無證據足認其於警詢時之供述係出於強暴、脅迫、利誘或其他非法方式所為，堪認證人丁○○於警詢時之供述具有較可信之特別情況。至證人丁○○上開於原審審理時所述，無非又係事後迴護被告乙○之詞，亦不足採。
三、關於被告甲○○與被告乙○於附表一編號1 所示時間、地點，以丁○○交付之贓物為代價，共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：
㈠查被告甲○○固坦承門號0000000000、0000000000等行動電
話係伊所申請，並供伊與被告乙○使用，及有於96年1 月17日晚間，接獲證人丁○○以門號0000000000號撥打伊所使用門號0000000000號之行動電話，及與證人丁○○有下列通話內容：「同日21時08分36秒：（丁○○〈A 〉；被告甲○○〈B 〉）A ：喂！雅惠哦！我『河馬』！B ：什麼事情！A：你跟『大龍』有沒有在一起？B ：有啦！A ：『大龍』那邊有沒有『軟的』？B ：你等一下！（被告乙○接聽電話，以下B 為被告乙○之回答）B ：喂！怎樣？A ：你那邊有沒有『查某』？B ：有啊！A ：弄『2 張』給我！B ：為了弄那2 張！A ：我去找你！」等事實不諱（見原審審訴字卷第
138 、169 頁及原審訴字卷第148 頁），惟矢口否認有與配偶即被告乙○共同販賣海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊僅將電話轉給被告乙○，其餘均不知情云云。被告甲○○上開所辯，固與其夫即證人即同案被告乙○於原審審理時具結後證稱：丁○○與伊夫妻2 人很熟，但甲○○並不知道丁○○要向伊拿海洛因乙節（見原審訴字卷第107 頁）互核相符。
然查，被告2 人為共同生活之夫妻關係，利害與共，基於利己之人性傾向，本難期待被告乙○指證其妻即被告甲○○參與本件之具體情節，是其上開所述自難遽認為實。另參諸證人丁○○於原審提示上開與被告甲○○之通訊監察譯文前，先係證稱：從未因換購毒品之事與被告甲○○聯絡過云云（見原審訴字卷第72頁），嗣於原審提示上開通訊監察譯文後，證人丁○○始坦承有上開與被告甲○○之對話內容等語在卷（見原審訴字卷第75頁），堪認證人丁○○先前所述從未因換購毒品之事與被告甲○○聯絡過云云，顯係避重就輕迴護被告甲○○之詞，並不足採。又被告甲○○雖於接獲證人丁○○來電詢問被告乙○處有無「軟的」即海洛因後，即將電話轉予被告乙○，並由被告乙○續與證人丁○○就毒品交易之其他細節進行洽談，此有上開通訊監察譯文在卷可憑，證人丁○○亦於原審審理時證述2 次以贓物換購毒品時，被告甲○○並未在場等語（見原審訴字卷第75頁），堪認被告甲○○除接聽證人丁○○上開洽購海洛因電話外，並未參與其他毒品交易細節無訛。是被告甲○○接聽上開證人丁○○洽購海洛因之來電乙節，是否足認有與被告乙○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而有部分行為分擔，抑如其所辯，就被告乙○販賣海洛因予丁○○乙節全不知情，自應依其他事證審慎衡酌之。
㈡次查，本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察
書，對門號0000000000號之行動電話進行通訊監察結果，確有被告甲○○下列之通話內容：「⒈96年1 月5 日21時22分17秒（此對話係被告甲○○〈A 〉以0000000000號行動電話撥打被告乙○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）：B ：
喂！A ：老公哦，那個『文姐』啊，我跟你說啊，她說他現在她那個中和朋友，中和有朋友，中和那邊有那個『男生』啊，就是……；B ：沒關係啦、沒關係啦。A ：就是白色，要不要幫你留起來？沒關係是要還是不要？B ：你說怎樣。
A ：要不要幫你留起來？B ：不要、不要，先不要留。A ：啊？B ：先不要留？A ：先不用喔，好，那我跟她講。B ：
好。⒉96年1 月9 日02時05分43秒（此對話係被告乙○〈A〉以0000000000號行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）：A ：喂！你等一下把你把桌子的『硬的』拿下來。B ：現在喔？A ：等一下，我還沒，我還沒到，我現在在樹林啊。我等一下再打給你，你先穿一穿啊，等一下我回去你再拿來啊。B ：拿給、你要拿給人家喔？
A ：對啊，等一下等『文姐』回來再拿啊。B ：剩一點點而已。A ：剩多少？B ：不多啊，你還拿走。A ：剩多少啊？
B ：差不多幾泡吧。A ：先拿給別人啊。B ：好啦、好啦。我是很懶不想動。A ：剩下的不要倒了。B ：什麼？A ：剩下的倒了？B ：我沒有倒，我只是很懶不想動。你要回來拿，那我就拿下去。A ：你先穿服穿一穿，我等一下打給你你再下來。B ：好、好。A ：好、好。⒊96年1 月15日18時41分46秒（此對話係綽號『方仔』之人〈A 〉以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之門號0000000000號行動電話）：A ：喂！雅惠哦！『大尾』有在嗎？B ：不在。A ：我要向他拿3 千元，他人有在嗎？B ：你說什麼？
A ：我要向他拿3 千『硬的』。B ：好呀！A ：我是要過去你那邊，還是怎樣嗎？B ：好，我拿給你。A ：你拿給我！我是要在樓下等，還是怎樣嗎？B ：你到的時候，我就下去。A ：我到你家樓下，你再拿下來好了。B ：你多久會到？
A ：我叫『阿國』帶我過去，我騎機車過去。⒋96年1 月15日19時1 分57秒（此對話係『方仔』〈A 〉以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之門號0000000000號行動電話）：A ：我到了。B ：不然你上來好了。A ：好。⒌96年1 月15日19時1 分57秒（此對話係被告甲○○〈A〉以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○〈B 〉使用之門號0000000000號行動電話）：A ：那個『阿國』有過來找我！B ：過來我們那裡？A ：對！B ：直接跑過來喔。A ：
沒有啦！他有打給我，他跟『方仔』。B ：他們來做什麼？
A ：拿『硬的』！B ：隨便啦！好啦！⒍96年1 月30日16時32分21秒（此對話係林宜陵〈A 〉以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之門號0000000000號行動電話）：A ：我去桃園找你們拿『硬的』好不好？B ：等一下我先問我老公有沒有，好不好？他現在沒有！A ：哪什麼時候有？B ：不然有的時候，我再打給你。A ：好！B ：我打哪裡？這支電話？A ：打家裡。B ：OK！」等語（見同上偵卷㈠第254 至256 頁、第246 至247 頁，原審審訴字卷第17
7 至210 頁）。依上開被告甲○○與其夫即被告乙○、綽號「方仔」、林宜陵等人間之通話內容觀之，雖與檢察官起訴所指被告2 人共同販賣毒品之對象不同，而不得徒以上開被告甲○○上開通話內容，即遽爾推定被告甲○○有參與檢察官起訴書所指之全部犯行。惟如依上開通話內容所顯示被告甲○○對於來電者「方仔」、林宜陵等人詢問毒品之事均能直接答覆，甚且負責聯繫及交付毒品等節，並於事後將交易細節告知當時不在場之被告乙○等節，與證人丁○○上開以門號0000000000號之行動電話向被告甲○○詢問被告乙○處有無海洛因時，旋將電話交予被告乙○，由被告乙○續與證人丁○○討論毒品交易細節乙節參互以觀，堪認被告甲○○於接獲證人丁○○上開來電時，確已知悉丁○○係向其夫即被告乙○購買海洛因，而基於與被告乙○共同之犯意聯絡，將電話轉交予在旁之被告乙○，由其與丁○○繼續商談其他毒品交易細節無訛。被告甲○○辯稱對於被告乙○上開販賣海洛因予丁○○乙節並不知情云云，顯係犯後畏罪飾卸之詞，顯不足採。至被告甲○○之辯護人雖辯稱證人丁○○於上開通話內容中所指交易之代價係「2 張」，並非電視，足認該次通話與附表一編號1 所示以電視換購海洛因之情節顯然不同；且被告甲○○於接獲電話後，旋將電話轉予被告乙○接聽等節觀之，且被告甲○○於接聽該次對丁○○欲向被告乙○購買毒品乙節並不知情云云。惟查，證人丁○○確有於附表一編號1 所示之時、地向被告乙○換購海洛因，已如前述，而依證人丁○○與被告甲○○間之上開通話內容，證人丁○○係直接詢問被告甲○○關於被告乙○處有無海洛因（即譯文中所指「軟的」等語）乙節，顯見被告甲○○於接獲證人丁○○來電時，已然知悉證人丁○○係來電購買海洛因，旋將電話轉接予在旁之被告乙○續談其他毒品交易細節無疑。被告甲○○之辯護人辯稱被告甲○○就丁○○欲向被告乙○購買毒品乙節並不知情云云，委無足採。另證人丁○○於該次通話中，固係稱欲以「2 張」（即2 千元）向被告乙○購買海洛因等語無訛，與附表一編號1 所示係以電視換購海洛因乙節不符，惟依上開通話內容之末：「……B ：為了弄那2 張！A ：我去找你！」等語，及證人丁○○上開於警詢時及偵訊時證述確均以竊得之電器等贓物向被告乙○換購海洛因，並未以現金向被告乙○購買海洛因等節顯示，堪認被告乙○並未於上開通話中立即與證人丁○○達成毒品交易，而係由丁○○與被告乙○碰面後，改以附表一編號1 所示之電視2 台換購海洛因無訛。被告甲○○既於該次證人丁○○向被告乙○購買海洛因之交易過程中，接聽購毒者之來電並將電話轉接予被告乙○，嗣並由證人丁○○以電視2 台向被告乙○換購海洛因，完成該次毒品交易行為，被告甲○○自應認已分擔該次販賣海洛因犯行之部分交易行為無訛，而得以對後續交易細節不知情云云脫免其責。是被告甲○○之辯護人以上開通話中並非以電視交易毒品，顯見被告甲○○並未參與附表一編號1 所示犯行云云，應屬誤會。
㈢綜上各情，堪認被告甲○○確有以上開行動電話，接聽丁○
○表示購買第一級毒品海洛因等分擔販賣毒品等行為，其與共犯即其夫即被告乙○所為，核屬共犯在共同意思範圍內，分擔犯罪行為之一部，而相互利用他人之行為以達犯罪之目的，應對全部所發生之結果共同負責。被告甲○○前開所分擔參與之客觀犯行，已屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，縱其係以幫助共犯販賣毒品之意思而參與前開犯罪，亦屬共同正犯。
四、被告乙○於附表一編號3 至5 所示時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分：㈠查證人丙○○於96年3 月12日下午1 時10分許，在桃園縣○
○鄉○○○○街○ 號5 樓住處樓梯間為警查獲，並當場在其身上起出第一級毒品海洛因4 小包（毛重0.9 公克）、甲基安非他命4 小包（毛重2.5 公克），及於上開住處房間內扣得甲基安非他命5 小包（毛重4.2 公克）等物乙節，業據其於警詢時供述在卷（見偵卷㈠第59頁），且有扣押物品目錄表乙紙在卷可考（見偵卷㈠第66頁），自堪認為實在。又上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源，並據證人丙○○於96年3 月12日警詢時明確供稱：「……（問：你所吸食之毒品（安非他命、海洛因）係向何人購買？）我是向乙○、綽號『大龍』之男子購買吸食」，「（問：如何向乙○購買毒品？）我們多以電話連絡，我多是以我的電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000打給乙○行動電話0000000000、0000000000，雙方約時間、地點後再交易毒品」，「（問：你向乙○購買幾次毒品？）我向他購買3 次毒品」，「（問：向乙○購買3 次毒品之時間、地點為何？價格為何？）第1 次向乙○購買毒品是於96年1 月份左右（確實時間已忘記），購買海洛因半錢、價格13000 元，安非他命半兩、價格32500 元，我是以我的行動電話……4 支中1 支打給乙○……兩支中1 支購買毒品，價額與乙○談妥後，乙○便將毒品送○○○鄉○○○○街○ 號
5 樓販賣與我。第2 次向乙○購買毒品是於96年2 月份左右（確實時間已忘記）我向乙○購買海洛因半錢、價格14000元，安非他命半兩、價格32500 元，我是以我的行動電話……4 支中1 支打給乙○……兩支中1 支購買毒品，價額與乙○談妥後，乙○便將毒品送○○○鄉○○○○街○ 號5 樓販賣與我。第3 次向乙○購買毒品是於96年3 月份左右（確實時間已忘記）我向乙○購買海洛因半錢、價格13000 元，安非他命半兩、價格34000 元，我是以我的行動電話……4 支中
1 支打給乙○……兩支中1 支購買毒品，價額與乙○談妥後，乙○○○○鄉○○○○街○ 號5 樓接我，載我至板橋市○○路『錢櫃KTV 』附近拿毒品」等語（見偵卷㈠第61、62頁）；嗣於同日偵訊時具結後證述：「（問：你毒品來源？）跟乙○買的，因為我之前有在新莊跟他玩骰子，今天那個警察也有跟我講他的名字，我都叫『大龍』，人不會認錯，我跟他見面超過10次」，「（問：購買毒品方式？）起先都是他送來我龜山住處，後來最後1 次他載我到板橋後火車站那裡，叫我在車上等，他上去拿」，「（問：買的時間？）今年
1 月至3 月，大概買3 次而已，每個月拿1 次，海洛因、安非他命都有拿，是拿足夠我1 個月使用的量」，「（問：聯絡方法？）打他手機，0939，他的兩支號碼後面6 碼都一樣的。我的號碼0000000000、0000000000、0000000000，還有
1 支我忘記了，因為那不見了」，「（提示警詢筆錄，問：你跟警察確認兩方號碼都對嗎？）對，都對，沒錯」，「（問：交易價格？）海洛因拿半錢，1 萬2 到1 萬4 不等，現金交易，安非他命拿半兩3 萬多……」，「（問：警詢時你說明3 次交易具體內容，實在？）實在」，「（問：所以今日扣案之海洛因、安非他命都是跟乙○買的？）是」等語（見偵卷㈠第84頁）。惟證人丙○○於原審審理時具結後，則翻異前詞，改稱：未曾向被告乙○購買毒品，96年初係與乙○合資向別人購買毒品海洛因、安非他命，警詢時所述係因伊被抓時，以為是被告乙○報警來抓伊，加上當時伊有提藥，警察叫伊配合即可獲得交保，實際上伊未向被告乙○購買毒品，檢察官偵訊時伊亦作相同陳述，但筆錄並未記載。故上開警詢時及偵訊時等2 次筆錄均不實在，96年5 月29日偵訊筆錄所載與乙○合資購買乙節始為實在云云（見本院卷第
225 至228 頁）。是證人丙○○究有無向被告乙○購買毒品施用，抑係與其合資向他人購買毒品，自應依其他事證審慎衡酌之。
㈡次查，本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察
書，對被告乙○所使用門號0000000000號之行動電話進行通訊監察結果，被告乙○與證人丙○○所持用門號0000000000號之行動電話間之下列通話內容：⒈96年1 月6 日5 時8 分45秒：「（此對話係證人丙○○〈A 〉撥打被告乙○〈B 〉使用前開行動電話）B ：喂、喂！A ：喂。B ：怎樣？A ：
『龍仔』喔！B ：你在哪？A ：你還有『硬的』嗎？B ：我，你是要？A ：你在板橋喔？B ：對啊！A ：你在板橋？B：沒有啦！在住家這裡啊！A ：我過去找你。B ：沒有啦！我沒有在家啦，我在附近啦！A ：那這樣怎麼辦？我要去哪邊找你？B ：你現在要幹嘛？A ：我要拿『硬的』啊！B ：
要多少？A ：拿3 、4 千。B ：我那邊沒有了啦！我要跟『文姊』撥。A ：啊？B ：我要跟『文姊』撥。A ：你跟她撥，我跟你撥好啊。B ：啊？A ：你問看看啊？B ：好啦！」等語；②96年1 月6 日5 時10分47秒：「（此對話係被告乙○〈A 〉使用前開行動電話撥打給證人丙○○〈B 〉）B ：
喂！A ：你多撥一些嘛。B ：要撥多少？A ：你，人家剛好要用到錢。你看能不能多撥一些？B ：撥多少？A ：就看你要撥多少？B ：『41』多少？A ：『41』多少，也是要差不多2 萬啊！喂！B ：啊？A ：也是要差不多2 萬。B ：2 萬哦！A ：你先拿來（與旁人說「哪一種？」）。喂！B ：啊？A ：這東西你看就知道，不一樣的啦！B ：喔！啊你在哪裡？A ：在『文姊』這裡。一樣在這裡而已。你到樓下打給我。B ：好、好」等語；③96年1 月7 日22時30分16秒：「（此對話係證人丙○○〈A 〉撥打被告乙○〈B 〉使用前開行動電話）B ：喂！A ：喂！怎樣，你那時候拿給我的那個『一半』的還有沒有？B ：有啊！我剛剛就叫你拿，你就（髒話）。A ：留給我、留給我。B ：好啦！好啦！你還要，我就幫你多留。A ：啊？B ：你還要，我就幫你多留？A ：
你說怎樣？B ：你還要，我就幫你多留。A ：好啦！好啦！
B ：好啦！」等語（見偵卷㈠第192 至194 頁及原審審訴卷第178 至179 頁、第181 頁），證人丙○○確有向被告乙○購買海洛因及甲基安非他命之情形，核與證人丙○○上開於96年3 月12日警詢時及同日檢察官偵訊時證述之情形大致相符。是證人丙○○之前後陳述固有不一，惟如佐以上開通訊監察譯文內容觀之，堪認證人丙○○上開於96年3 月12日警詢時及同日檢察官偵訊時之證述始為真實，證人丙○○確有於附表一編號3 至5 所示時間、地點，向被告乙○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無疑。證人丙○○於96年5 月29日偵訊及原審審理時，翻異前詞，改稱係與被告乙○合資購買毒品，伊於警詢時及同日偵訊時所述均不實在云云，應係事後迴護被告乙○之詞，不足採信。另證人丙○○雖於原審審理時供稱：上開通訊監察譯文確係伊與被告乙○之對話無訛，但通訊譯文所指「96年1 月6 日5 時8 分
45 秒 」該次通話中：「……A：我要拿『硬的』啊！B ：要多少？A ：拿3 、4 千。B ：我那邊沒有了啦！我要跟『文姊』撥。……A ：你跟她撥，我跟你撥好啊！」等語，並非指被告乙○先去跟「文姊」拿 回來，伊再去跟被告乙○拿之意；另「96年1 月6 日5 時10分47秒」該次通話中：「……B ：喔！啊你在哪裡？A ：在『文姊』這裡。一樣在這裡而已。你到樓下打給我。B ：好 、好」等語，當時伊是與被告乙○一起去買毒品，伊在車上等云云（見本院卷第22
5 至228 頁）。惟依上開「96年1 月6 日5 時8 分45秒」該次通話內容全文觀之，證人丙○○確係向被告乙○表示欲購買3 、4 千元之第二級毒品甲基安非他命（即「硬的」），然因被告乙○表示目前已無毒品，須另向綽號「文姊」之不詳姓名之人「撥」得毒品後，始得以交付，證人丙○○則接續答稱：「你跟『文姊』『撥』（台語發音），我跟你『撥』等語無訛，益徵被告乙○與該綽號「文姊」之不詳姓名之人間之毒品交易與證人丙○○與被告乙○間之毒品交易係分屬二不同之交易行為無疑。又依上開「96年1 月6 日5 時10分47秒」該次通話時間及內容顯示，其與「96年1 月6 日5時8 分45秒」該次通話間，二者僅間隔1 分58秒，堪認被告乙○於接獲證人丙○○上開欲購買3 、4 千元之甲基安非他命之來電後，旋即至附近之綽號「文姊」之不詳姓名之人所在處所，及回電予證人丙○○商談是否同時購買2 萬元之海洛因，並要丙○○到樓下後再打電話給伊無訛。證人丙○○空言否認上開通話之意並非指被告乙○先去跟「文姊」拿毒品，伊再去跟被告乙○拿之意，及當時伊與被告乙○在一起，伊在車上等云云，顯與事實不符，自無足採。
㈢綜上所述，證人丙○○確有於附表一編號3 至5 所示時間、
地點，向被告乙○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無疑。被告乙○辯稱：因丙○○認為遭伊陷害，始基於報復之心態而誣指毒品係向其購買云云，應係犯後畏罪圖卸之詞，要不足採。
五、又按海洛因、甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告2 人經檢察官以其販賣第一、二級毒品提起公訴，被告雖均辯稱未販賣第一、二級毒品云云。惟其所辯顯與前開通訊監察之譯文內容及證人丁○○、丙○○部分供述相違，而難堪採信，已如前述。是被告2 人基於營利之目的，共同販賣海洛因予丁○○，及被告乙○基於營利之目的，販賣海洛因、甲基安非他命予丁○○、丙○○各節，顯甚明灼。又本件依證人丁○○、丙○○所述向被告購買之毒品價格，因被告就毒品之來源，及其向他人購買之價格為何？均因被告事後堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又依卷附本院被告乙○、甲○○前案紀錄表之記載，2 人有多次違反毒品危害防制條例前科，其等對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告2 人又何需費心自甘承受重典，涉險販賣毒品，是被告2 人販賣毒品有營利之意圖，應可認定。
六、再本案經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，於96年3 月12日上午11時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段○ 號17樓之17被告2 人租住處內查獲，並當場扣得如附表二編號1 、2 所示之毒品，及如附表三編號3 至6 所示之物，此為被告2 人所不爭執，並有搜索票、臺北縣政府警局土城分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣案物品照片5 幀等在卷可憑（見上開偵卷㈠第8 至13頁、第145 至147 頁）。而扣案如附表二編號1 所示之疑似海洛因9 包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重44.37 公克（空包裝總重4.45公克，純度50.26 ％，純質淨重22.30 公克），有該局96年4 月14日調科壹字第09623033000 號鑑定書乙紙在卷可稽（見偵卷㈠第162 頁）；如附表二編號2 所示白色透明結晶3 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（實秤毛重1.5600公克，淨重0. 8600 公克，取樣0.0025公克，餘重0.8575公克），亦有該中心所出具之毒品鑑定書乙紙在卷可憑（見原審審訴字卷第57頁），確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。又如附表三編號3 、4 所示之電子秤2 台及分裝杓等物，送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，上開附表三編號3 、4 等物均含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦有該局96年9 月11日管檢字第0960009209號鑑定書乙件在卷可憑（見原審審訴字卷第53至54頁），益徵上開附表三編號3 、4 所示之物確係供被告2 人販賣毒品之用。此外，復有被告乙○於警詢時坦承為其所有如附表三編號5 、6 所示供犯本案或預備供犯罪所用之行動電話2 支（含SIM 卡2 張）及分裝袋367 個扣案可資佐證。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。
八、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告2 人於附表一編號1 所示時間、地點，以丁○○交付之贓物為代價，共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○
1 次；被告乙○於附表編號2 所示時間、地點，以丁○○交付之贓物為代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○1 次，及於附表一編號3 至5 所示時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丙○○3 次，核其所為，被告乙○係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（被告乙○販賣甲基安非他命部分犯行，既已經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄及附表內，縱有漏引部分應適用法條之情形，亦對起訴效力不生任何影響，況本件已經公訴人於原審審理時補充起訴法條包含販賣第二級毒品罪，自應為本院審理所及，附此敘明）；被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第
3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第
3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。被告乙○以第一級毒品海洛因換購丁○○所提供如附表一編號1 、2 所示之贓物，係另犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。被告分別販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前之持有第一、二級毒品之行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人間，就附表一編號1 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
被告乙○附表一編號1 、2 所示之犯行，係一行為觸犯販賣第一級毒品罪及故買贓物罪，及於附表一編號3 至5 所示之時、地，一次同時販賣海洛因、安非他命予丙○○，係以一行為分別觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人認被告乙○所犯上開故買贓物部分應予分論併罰，尚有未洽。被告乙○所犯上開5 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。再被告乙○、甲○○2 人，均曾因違反毒品危害防制條例案件，被告乙○經臺灣板橋地方法院94年度簡字第2499號判決判處有期徒刑
5 月，被告甲○○分別經臺灣板橋地方法院88年度訴字第1209號判決、91年度訴字第621 號判決判處有期徒刑8 月、7月確定，乙○並於95年10月4 日易科罰金執行完畢、甲○○上開2 罪接續執行而於93年1 月20日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迨於93年4 月6 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，其等受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。
九、另公訴意旨認被告甲○○與其夫即被告乙○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以不詳代價購入海洛因後，透過甲○○申請之0000000000號門號為聯絡工具，由乙○或甲○○電話接洽方式，分別為附表一編號2 至5 所示之販賣毒品行為。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之共同販賣第一、二級毒品罪嫌。惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
㈡本件檢察官認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1
、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非以被告2 人之供述及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認有上開與其夫即被告乙○、「方仔」、「B 男」、林宜陵等通話內容，並坦承門號0000000000、0000000000等行動電話係伊所申請供伊與被告乙○使用等事實不諱，惟堅決否認有附表一編號2 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品等犯行，被告甲○○之辯護人並為其辯稱：⒈檢察官認被告甲○○涉犯附表一編號4 、5 所示之共同販賣第一、二級毒品等犯行，惟查並無任何通訊監察內容可佐；且依全部通訊監察譯文內容顯示，證人丙○○並未與被告甲○○有任何聯繫，自不得徒以被告乙○所使用之上開行動電話係被告甲○○所申請並交付被告乙○使用，即遽認被告甲○○與被告乙○有附表一編號3 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品等犯行；⒉至被告甲○○固不否認有於96年1 月17日21時08分36秒與證人丁○○之通話內容，惟依該通話內容，及被告甲○○於接獲電話後，旋將電話轉予被告乙○接聽等節觀之，足認被告甲○○對丁○○欲向被告乙○購買毒品乙節並不知情。此外，並無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指之共同販賣第一、二級毒品犯行，自應認其犯罪尚屬不能證明等語。㈢查被告甲○○有於96年1 月17日21時08分36秒與證人丁○○
通話乙節，固據其供承在卷，並有該通訊監察譯文在卷可憑，且依該次通話中所顯示被告甲○○聽聞證人丁○○表示欲向被告乙○購買海洛因後，旋將電話轉交予被告乙○接聽，及被告乙○續與丁○○之對話內容，暨被告甲○○於通訊監察中其他與被告乙○及綽號「方仔」之不詳姓名之人、「B男」及林宜陵等人之對話內容，堪認被告甲○○於接獲證人丁○○上開來電時，確已知悉丁○○係向被告乙○購買海洛因，而基於與被告乙○共同之犯意聯絡，將電話轉交予在旁之被告乙○，由其與丁○○繼續商談毒品交易細節，被告甲○○前開接聽丁○○該次來電所為，已屬基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，而分擔參與丁○○向被告乙○購買海洛因之犯罪構成要件行為，已如前述。且被告甲○○與證人丁○○間僅有該次通話內容，此外再無其他與證人丁○○、丙○○之通話紀錄，此由本案與被告甲○○有關之通訊監察內容中，被告除與證人丁○○有該次通話外，僅與其夫即被告乙○、綽號「方仔」之不詳姓名之人、「B 男」及林宜陵等人間有下列通話內容：⒈96年1 月5 日21時22分17秒：「（此對話係被告甲○○〈A 〉以0000000000號行動電話撥打被告乙○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）B ：喂！A ：
老公哦，那個『文姐』啊，我跟你說啊，她說他現在她那個中和朋友，中和有朋友，中和那邊有那個『男生』啊，就是……；B ：沒關係啦！沒關係啦！A ：就是白色，要不要幫你留起來？沒關係是要還是不要？B ：你說怎樣。A ：要不要幫你留起來？B ：不要、不要，先不要留。A ：啊？B ：
先不要留？A ：先不用喔，好，那我跟她講。B ：好」等語。⒉96年1 月7 日19時09分25秒：「（此對話係被告甲○○〈A 〉以0000000000號行動電話撥打被告乙○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：老公，我朋友在等『文姐』打電過來，好不好？好喔！B ：他要『1 個』！什麼他要『1個』？A ：他要『1 個』『男生』。B ：他有跟我講嗎？A：他剛剛有跟我講，看我們可不可以先給他啦！B ：『1 克』喔！可以啊！A ：他說他很趕，叫我們看能不能先給他？
B ：可以啊！怎麼會不可以。A ：不然，那天我拿『2 個』給他，你說不可以！B ：不是啦！你要看我們那邊剩多少，我們那邊有，就可以啊！他是哪時打給妳，剛剛嗎？A ：就是剛剛。B ：好啦！妳打給他說可以，也順便告訴他，我現在要回來，說我要跟他講剛剛的事。A ：好啦！我現在要拿給他。B ：好。」等語。⒊96年1 月9 日02時05分43秒：「（此對話係被告乙○〈A 〉以0000000000號行動電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之000 0000000 號行動電話）A ：喂。
你等一下把你把桌子的『硬的』拿下來。B ：現在喔？A ：
等一下，我還沒，我還沒到，我現在在樹林啊。我等一下再打給你，你先穿一穿啊，等一下我回去你再拿來啊。B ：拿給、你要拿給人家喔？A ：對啊，等一下等『文姐』回來再拿啊。B ：剩一點點而已。A ：剩多少？B ：不多啊，你還拿走。A ：剩多少啊？B ：差不多幾泡吧。A ：先拿給別人啊。B ：好啦、好啦。我是很懶不想動。A ：剩下的不要倒了。B ：什麼？A ：剩下的倒了？B ：我沒有倒，我只是很懶不想動。你要回來拿，那我就拿下去。A ：你先穿服穿一穿，我等一下打給你你再下來。B ：好、好。A ：好、好」等語。⒋96年1 月15日18時41分46秒：「（此對話係『方仔』〈A 〉以0000000000號電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：喂。雅惠哦！『大尾』有在嗎？B ：不在。A ：我要向他拿3 千元，他人有在嗎？B ：你說什麼？A ：我要向他拿3 千『硬的』。B ：好呀。A ：我是要過去你那邊，還是怎樣嗎？B ：好，我拿給你。A ：你拿給我！我是要在樓下等，還是怎樣嗎？B ：你到的時候，我就下去。A ：我到你家樓下，你再拿下來好了。B ：你多久會到？A ：我叫『阿國』帶我過去，我騎機車過去」等語。⒌96年1 月15日19時1 分57秒：「（此對話係『方仔』〈
A 〉以0000000000號電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：我到了。B ：不然你上來好了。A：好」等語；⒍96年1 月15日19時1 分57秒：「（此對話係被告甲○○〈A 〉以0000000000號行動電話撥打被告乙○〈
B 〉使用之0000000 000 號行動電話）A ：那個『阿國』有過來找我！B ：過來我們那裡？A ：對！B ：直接跑過來喔。A ：沒有啦！他有打給我，他跟『方仔』。B ：他們來做什麼？A ：拿『硬的』！B ：隨便啦！好啦！」等語。⒎96年1 月28日7 時59分8 秒：「（此對話係『B 男』〈A 〉以0000000000號電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：阿嫂！這裡有『2 克』嗎？B ：那裡有『
1 克』！A ：『2 克』啊！我拿5 千給你。B ：不然他跟我說『1 個』！A ：我拿5 千給他，他要給我『2 克』！B ：
不然你等一下！A ：好」等語。⒏96年1 月30日16時32 分21秒：「（此對話係林宜陵〈A 〉以0000000000號電話撥打被告甲○○〈B 〉使用之0000000000號行動電話）A ：我去桃園找你們拿『硬的』好不好？B ：等一下我先問我老公有沒有，好不好？他現在沒有！A ：哪什麼時候有？B ：不然有的時候，我再打給你。A ：好！B ：我打哪裡？這支電話？A ：打家裡。B ：OK！」等語，此有上開通訊監察譯文在卷可憑（見同上偵卷㈠第192 、212 、246 至247 頁、第25
2 頁、第255 至256 頁）。依上開通話內容，固堪認被告甲○○有下列情事：⒈與被告乙○談及他人向被告乙○購買第二級毒品甲基安非他命（即譯文中所指「男生」）；⒉被告乙○要被告甲○○將第二級毒品甲基安非他命（即譯文中所指「硬的」）拿至樓下，俾被告乙○得以交付他人；⒊綽號「方仔」之不詳姓名之人以上開電話欲向被告乙○購買3 千元之毒品甲基安非他命（即譯文中所指「硬的」），被告甲○○將毒品交付「方仔」完成交易，並於事後以電話告知被告乙○；⒋代號「B 男」之不詳姓名之人以上開電話與被告甲○○聯繫關於2 克毒品交易代價5 千元之事；⒌林宜陵以上開電話詢問有無甲基安非他命（即譯文中所指「硬的」）可買等情形無疑，惟均與公訴意旨所指附表一編號2至5所示被告乙○販賣第一、二級毒品予丁○○、丙○○之犯行無關。按刑法於95年7 月1 日修正施行後，關於第28條共同正犯之規定，已將修正施行前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，本件自不得徒以被告甲○○有與被告乙○、綽號「方仔」之不詳姓名之人、「B 男」及林宜陵等上開通話情形，即遽認被告甲○○有附表一編號2 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品予丁○○、丙○○等犯行。另被告甲○○固不否認有申請門號0000000000、0000000000之行動電話供伊與被告乙○使用乙節，而該2 支行動電話亦為證人丁○○、丙○○用以向被告乙○購買附表一編號2 至5 所示第一、二級毒品之聯絡工具（見上開被告乙○與證人丁○○、丙○○間之通訊監察譯文），惟證人丁○○、丙○○既均已於警詢及偵訊時明確證述係向被告乙○購買附表一編號2 至5所示之第一、二級毒品在卷，已如前述，且依上開與被告甲○○及證人丁○○、丙○○有關之全部通訊監察譯文內容顯示，除證人丁○○有於96年1 月17日21時08分36秒，與被告甲○○通話1 次，並用以佐證被告甲○○有附表一編號1 所示之共同販賣第一級毒品犯行外，此外，並無任何證人丁○○、丙○○與被告甲○○通話之情形。綜上，堪認證人丁○○、丙○○於附表一編號2 至5 所示之時、地，向被告乙○購買第一、二級毒品，被告甲○○並未參與無訛。縱依本案全部通訊監察譯文內容顯示，被告甲○○有與其夫即被告乙○涉犯共同販賣毒品予綽號「方仔」、「B 男」及林宜陵等人之罪嫌，惟該綽號「方仔」、「B 男」等人，均為不詳姓名年籍之人，且依被告甲○○與該「B 男」及林宜陵之通話內容顯示，並未能確定被告甲○○與「B 男」對話中所指「
2 克」、「5 千」之毒品為何，而林宜陵固表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，惟因已無毒品而未完成交易。綜上，堪認上開通訊監察譯文內容，並不足以證明被告甲○○確有附表一編號2 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品等犯行。
此外，本件復未查獲任何被告甲○○參與附表一編號2 至5所示之毒品交易之通訊監察紀錄或其他證據，是依上開說明，自應認被告甲○○涉犯附表一編號2 至5 所示共同販賣第
一、二級毒品犯嫌部分，尚屬不能證明。
十、原審經審理之結果，認被告2 人有附表一編號1 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠公訴意旨所指被告甲○○涉犯附表一編號2 至5 所示之共同販賣第一、二級毒品犯嫌部分，尚屬不能證明，已如前述。原審認被告甲○○與其夫即被告乙○共犯上開共同販賣第一、二級毒品犯行，事證已經明確，與本院之認定不同。㈡又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」。本件被告2 人共同販賣海洛因予丁○○1 次，被告乙○再自行販賣海洛因予丁○○1 次、販賣海洛男及甲基安非他命予丙○○3 次，嚴重危害社會治安，然被告每次實際販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，原審雖已審酌上情，並依刑法第59條之規定予以酌減其刑，本院仍認原審就附表一編號1 所示之罪，量處被告乙○有期徒刑17年，被告甲○○有期徒刑16年6 月；被告乙○所犯附表一編號2 至5 所示等罪，各量處有期徒刑17年、18年、18年、18年，並就被告乙○部分，定應執行有期徒刑28年，均有過苛之虞，於罪刑相當原則尚有未合。被告2人提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，雖非全無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判，並就被告甲○○被訴附表一編號2 至5 所示共同販賣第一、二級毒品部分，另為無罪之諭知。
、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，同條第2 項規定：「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，其法定刑分別為死刑、無期徒刑，及無期徒刑、7 年以上有期徒刑，死刑、無期徒刑，均別無其他自由刑之規定，即7 年以上有期徒刑，刑度未可謂非重大。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，或「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2 人共同販賣海洛因予丁○○1 次，被告乙○再自行販賣海洛因予丁○○1 次、販賣海洛男及甲基安非他命予丙○○3 次，然被告每次實際販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，惟所犯之販賣第一、二級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及7 年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告2 人所參與客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。爰分別審酌被告
2 人視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因或甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，及被告均否認犯行，惟考量本件經查獲之販賣次數及金額均屬有限，且查獲之販賣對象亦僅證人丁○○、丙○○2 人等一切情狀，分別改量處如主文所示之刑，並就被告乙○部分定其應執行之刑，以資懲儆。
沒收部分：
查：㈠扣案如附表二編號1 所示之海洛因及如附表二編號2所示之甲基安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。㈡扣案如附表三編號1 所示盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋9 個及附表三編號2 所示盛裝上揭甲基安非他命毒品之包裝袋3 個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告乙○所有，已據其於警詢時供述在卷，且均為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。㈢扣案如附表三編號3 、
4 所示之物，均為被告乙○所有，編號5 所示之物，則為被告甲○○所有，均據其於警詢時供述在卷，且分別為供其等犯本件販賣第一級或第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。㈣扣案如附表三編號
6 所示之分裝袋357 個，為被告乙○所有，已據其於警詢時供述在卷，且為供其分裝海洛因、甲基安非命以利販賣之用，惟尚未使用，核屬預備供犯販賣第一級、第二級毒品犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。
㈤被告乙○各次販賣第一級、第二級毒品予證人丙○○之所得計13萬8 千5 百元（即附表一編號3 之1 萬3 千元、3 萬
2 千元；編號4 之1 萬4 千元、3 萬2 千5 百元；編號5 之
1 萬3 千元、3 萬4 千元），係被告乙○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規沒收之，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至證人丁○○用以向被告換購海洛因之電視2 台、電腦、掃瞄機、汽車音響等物，乃證人丁○○竊得之物，性質上為贓物，被害人得請求返還，被告乙○自始至終均未取得該物之所有權，即非其犯罪所得之物，而無依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收併追徵價額或以財產抵償之必要，附此敘明。㈥至扣案如附表四所示之物，雖為被告所有，惟查無證據證明與本案被告所犯販賣第一級或第二級毒品犯行相關，且上開扣案物品性質上亦均非屬違禁物，自無諭知沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第349條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬───────┬─────────┬────┬─────────────────┐│編號│販賣時間、地點│販賣毒品數量、價格│販賣對象│ 應處罪刑及宣告之從刑 ││ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼─────────────────┤│ 1 │96年年初某日，│以第一級毒品海洛因│丁○○ │乙○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││ │桃園縣桃園市某│1 錢換得電視2 台 │ │期徒刑拾陸年。扣案如附表二編號1 所││ │處 │ │ │示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表││ │ │ │ │三編號1 、3 至6 所示之物，均沒收。││ │ │ │ │甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處││ │ │ │ │有期徒刑拾伍年。扣案如附表二編號1 ││ │ │ │ │所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附││ │ │ │ │表三編號1 、3 至6 所示之物，均沒收││ │ │ │ │。 │├──┼───────┼─────────┼────┼─────────────────┤│ 2 │96年年初某日，│以不詳數量之第一級│丁○○ │乙○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │桃園縣桃園市某│毒品海洛因，換得電│ │刑拾陸年。扣案如附表二編號1 所示之││ │處 │腦、掃描器、汽車音│ │毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表三編││ │ │響等物 │ │號1 、3 至6 所示之物，均沒收。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼─────────────────┤│ 3 │96年1 月間某日│以13,000元之價格販│丙○○ │乙○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │，在桃園縣龜山│賣第一級毒品海洛因│ │刑拾柒年。扣案如附表二所示之毒品，○○ ○鄉○○○○街○ 號│半錢；以32,000元之│ │均沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物││ │5樓 │價格販賣第二級毒品│ │，均沒收；未扣案之販賣第一級、第二││ │ │甲基安非他命半兩 │ │級毒品所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，如││ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │之。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼─────────────────┤│ 4 │96年2 月間某日│以14,000元之價格販│丙○○ │乙○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │，在桃園縣龜山│賣第一級毒品海洛因│ │刑拾柒年。扣案如附表二所示之毒品，○○ ○鄉○○○○街○ 號│半錢；以32,500元之│ │均沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物││ │5樓 │價格販賣第二級毒品│ │，均沒收；未扣案之販賣第一級、第二││ │ │甲基安非他命半兩 │ │級毒品所得新臺幣肆萬陸仟伍佰元沒收││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │抵償之。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼─────────────────┤│ 5 │96年3 月間某日│以13,000元之價格販│丙○○ │乙○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │，在板橋火車站│賣第一級毒品海洛因│ │刑拾柒年。扣案如附表二所示之毒品，││ │ │半錢；以34,000元之│ │均沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物││ │ │價格販賣第二級毒品│ │，均沒收；未扣案之販賣第一級、第二││ │ │甲基安非他命半兩 │ │級毒品所得新臺幣肆萬柒仟元沒收，如││ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │之。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴───────┴─────────┴────┴─────────────────┘【附表二】┌──┬────────┬────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱 │重量、純度 │備註 │├──┼────────┼────────┼────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因│合計淨重44 .37公│ ││ │ │克，空包裝總重4.│ ││ │ │45公克，純度50.2│ ││ │ │6 ％，純質淨重22│ ││ │ │.30公克 │ │├──┼────────┼────────┼────────┤│ 2 │第二級毒品甲基安│實秤毛重共1.56公│ ││ │非他命 │克，淨重共0.86公│ ││ │ │克，驗餘淨重共0.│ ││ │ │8575 公 克 │ │└──┴────────┴────────┴────────┘【附表三】┌──┬─────────┬───────┬────────┐│編號│ 物品名稱 │數 量 │ 備 註 │├──┼─────────┼───────┼────────┤│ 1 │包裝袋 │9個 │包裝前開海洛因毒││ │ │ │品之外包裝袋 │├──┼─────────┼───────┼────────┤│ 2 │包裝袋 │3個 │包裝前開甲基安非││ │ │ │他命毒品外包裝袋│├──┼─────────┼───────┼────────┤│ 3 │電子磅秤 │2台 │為被告2 人所有，│├──┼─────────┼───────┤且係供被告2 人販││ 4 │分裝杓 │7支 │賣海洛因、甲基安│├──┼─────────┼───────┤非他命時，作為秤││ 5 │行動電話 │2支（含0000000│重、分裝及聯繫交││ │ │318、000000000│易毒品事宜之用。││ │ │8 號SIM 卡2 張│ ││ │ │） │ │├──┼─────────┼───────┼────────┤│ 6 │分裝袋 │367個 │為被告乙○所有，││ │ │ │供分裝海洛因、甲││ │ │ │基安非命以利販賣││ │ │ │之用，惟尚未使用││ │ │ │，核屬預備供犯販││ │ │ │賣第一級、第二級││ │ │ │毒品犯罪所用之物│└──┴─────────┴───────┴────────┘【附表四】┌───────────────────┐│ 扣 案 物 品 │├───────────────────┤│①安非他命吸食器1組。 ││②注射海洛因針筒14支。 ││③行動電話（門號0000000000、0000000000││ 0、0000000000、0000000000號，含SIM卡││ 4 張） ││④殘渣袋10個。 │└───────────────────┘