臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第801號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○選任辯護人 鄭金溪律師上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第九四三號，中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第五六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告乙○○明知與大陸地區人民即被告甲○○並無結婚之真意，僅係欲以結婚為幌，藉此申請甲○○非法進入臺灣地區，竟與甲○○共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡及使公務員登載不實準公文書之犯意聯絡，乙○○另基於使大陸地區人民非法入境之犯意，以新臺幣（下同）五萬五千元代價，於民國八十九年六月八日，先由乙○○前往大陸地區，與甲○○在大陸地區福建省福州市公證處登記結婚，取得福州市公證處發給之結婚公證書後返回臺灣地區，乙○○即持上開結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）之證明書與身分證等證明文件，於八十九年八月十八日前往臺北市中山區戶政事務所，填具「結婚登記申請書」，申請辦理結婚之戶籍登記，致中山區戶政事務所承辦是項業務之不知情公務人員，在該申請書審核欄加蓋職名章表示核對無誤之意思之方式，將乙○○與甲○○於八十九年八月十八日結婚之不實事項，登載鍵入於職務上應做成之戶籍作業系統電腦資料內之準公文書上，據以核發其職務上所掌之公文書戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於婚姻戶籍登記管理之正確性。乙○○於辦妥上開不實之結婚登記後，即陸續於如附表一所示時間，以申請來臺探親為由，持已填妥之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」或「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」、委託書，連同上開登載不實之戶籍謄本公文書等文件，一併持向如附表一所示派出所員警或內政部警政署入出境管理局（現改為內政部入出國及移民署，下稱境管局）之承辦公務員行使之，使不知情之承辦人員在對保或證明機關（構）簽註意見欄上對保核章，據以核發甲○○之中華民國臺灣地區旅行證及居留證，使甲○○順利於如附表二所示之時間非法入境臺灣地區，並持居留證在臺灣居留，足以生損害於境管局對大陸地區人民進出臺灣地區管理之正確性。因認被告二人共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪嫌，以及同法第二百二十條第二項、第二百十四條之使公務員登載不實準公文書罪嫌；又被告乙○○另違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，而犯同法第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪嫌等語。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、被告乙○○於九十六年五月二十二日於板橋地檢署陳述自首情節時，雖其當日表達能力不佳，然已多次重複表達要「告阿華」等語；由其九十六年十二月二十八日偵訊筆錄可知，被告與乙○○確實無與被告甲○○結婚之真意；依原審勘驗之被告甲○○與證人黃春香於九十六年五月二十九日對話錄音內容，足認被告甲○○與被告乙○○辦理結婚手續時，並非出於結婚真意，是被告二人結婚應屬虛偽。
二、婚姻之當事人如自始無履行同居義務，其婚姻關係即不成立，當不因事後有無履行同居義務，或有無實質婚姻關係而受影響。原審徒以被告甲○○來台後，曾有部分時間與被告乙○○共同居住、生活，且參與被告乙○○家族聚會等情，與一般假結婚之情形不同，即認被告二人有形成婚姻共同生活關係之意思，自難認合於經驗法則與論理法則。
丙、被告甲○○答辯部分：
一、乙○○於九十六年五月二十二日偕同律師向檢察官自首時已陷於心神喪失狀態，根本不解自首及「告阿華」之意義何在，且由勘驗光碟，均係由律師代為陳述，故不能僅由乙○○曾稱「告阿華」之語句，即認乙○○與甲○○係假結婚；再查黃秋香私自對甲○○錄音內容，縱甲○○曾坦承「假結婚」，惟係甲○○虛與尾蛇，不想與黃秋香撕破臉之應付話語，是姑不論該錄音內容係黃秋香非法取得之證據，且甲○○審判外之自白無證據能力，縱若認該證據有證據能力，亦須調查其他證據以查其是否與事實相符。
二、甲○○與乙○○登記結婚後至乙○○於九十五年十月七日病危時長達六年多時間，期間乙○○非但未向法院提出民刑事訴訟主張假結婚偽造文書或確認婚姻關係不成立，甚且多次向境管局以「依親」名義替甲○○辦理入境臺灣地區，並帶甲○○與其三名子女認識並生活一起，且甲○○與乙○○二人於九十四年九月二十六日至同年十二月十三日更同進同出臺灣地區與大陸地區長達二個半月，除有相關證明文書可證外，更經甲○○於原審陳述黃言平、黃言誠及黃春香等住家住址、房間擺設、子女名字、年齡等家庭狀況綦詳，絕非一般外人所能得知。足見甲○○與乙○○及其家人確有同居一起。
三、由證人張嘉月原審筆錄，及卷附甲○○提出乙○○九十五年十一月二十四日馬偕紀念醫院（臺北院區）診斷證明書及九十六年四月十五日馬偕紀念醫院醫療單據，可證乙○○子女均知悉甲○○係與乙○○結婚且由甲○○照顧病中乙○○，及給付部分醫療費用之事實，益見甲○○與乙○○確係真結婚。
四、依內政部入出國及移民署於九十七年十一月二十日函覆原審僅稱「娶妻大陸籍女士甲○○一年來童女士並未履行同居義務及照顧事實」，並未稱係假結婚；而該函所附內政部警政署入出境管理局函請北投分局調查乙○○婚姻狀況時，查訪紀錄明白記載「未發現兩人有虛偽結婚之情事」等情。
五、乙○○與甲○○不論由婚姻形式要件或實質狀況均足證兩人確係真結婚，從而，甲○○縱於錄音內容自白係「假結婚」亦與事實不符，不能僅憑上開陳述即認係「假結婚」。上訴意旨顯無理由，請駁回上訴，維持原審無罪判決。
丁、證據能力（參見附表所示證據清單）
一、本件證據一、證據二被告之供述，被告甲○○及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據三十五除證據二十一外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、證據二十一被告甲○○及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
戊、本院認為被告甲○○無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
公訴人認被告二人涉有前開犯行，無非以：被告乙○○、甲○○之供述、證人即被告乙○○之子女黃言誠、黃春香、黃言平之證詞及福州市公證處公證書、海基會證明書、被告乙○○之戶籍謄本、臺北市北投區戶政事務所函及所附資料、相關大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書、委託書、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書等文件、入出國日期證明書及被告乙○○所提九十六年五月二十九日錄音光碟、譯文及勘驗筆錄等為論據。
訊據被告甲○○堅決否認有何行使使公務員登載不實公文書犯行，並為如上之答辯。
貳、經查：
一、被告乙○○、甲○○於八十九年六月八日，先由乙○○前往大陸地區，與甲○○在大陸地區福建省福州市公證處登記結婚，取得福州市公證處發給之結婚公證書後返回臺灣地區，乙○○即持上開結婚公證書、海基會之證明書與身分證等證明文件，於八十九年八月十八日前往臺北市中山區戶政事務所，填具「結婚登記申請書」，申請辦理結婚之戶籍登記，被告甲○○並於附表一所示時間申請來臺，而填寫相關申請文書供各該管公務員登載於其等職務上掌管之公文書上等情，為被告甲○○所不否認，並有福州市公證處公證書、海基會證明書、被告乙○○之戶籍謄本、臺北市北投區戶政事務所函及所附資料、相關大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書、委託書、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、入出國日期證明書等在卷可稽（見九十六年度他字第九八九○號卷第四至二十七頁、偵查卷第二十至二十九頁），堪信為真。
二、按婚姻係以夫妻終身共同生活為目的之結合關係，但所謂終身共同生活並不應侷限於字面上之意義而認夫妻二人必須每日共同居住生活於一處始謂之，尤以現代社會變遷，夫妻為工作、子女之教育等等種種問題而必須分隔兩地，甚至分居二國家之事所在多有，自不能以夫妻未始終居住同一處而認夫妻二人沒有終身共同生活及相互履行婚姻之意思。從而，所謂「假結婚」當係指二人在結婚時，主觀上自始即無共同生活之意思，在客觀上亦無共同生活之事實而言，苟確在客觀上有共同生活之事實，且無其他積極證據足證行為人在主觀上自始即無共同生活之意思，即不得任意指摘該婚姻係虛假。
查被告乙○○於附表一所示時間申請其配偶即被告甲○○來臺居留期間仍有同居之事實，而確實有形成共同生活關係之意一節，除為被告甲○○所不否認，並經證人陳賢彬證稱，「（問：你跟乙○○是何關係？）是去紗帽山那邊洗溫泉的老朋友，前一陣子我自己身體不好，九二一那段時間我去住在乙○○他家，地址在幽雅路杏林巷三之二號，我住在乙○○家住了四個月左右，後來就住在紗帽路十號，後來我九十三年十二月換腎之後才到杏林巷二之六號租房子居住。」、「（問：你是在什麼地方見到甲○○？）○○○區○○路杏林巷見過，乙○○、甲○○他們有去過我住的地方。」、「有一次是乙○○跟他太太說要回大陸，叫我開車送他們去機場」、「（問：你剛才說乙○○跟他太太要回大陸，他的太太是否就是甲○○？）是。」、「（問：你怎麼知道甲○○是乙○○的太太？）乙○○在我們洗澡那邊，有很多老人家在那邊，他說他娶了一個老婆，是他的愛人，就是甲○○。」等語綦詳（見原審卷第四至六頁），是被告甲○○與被告乙○○確曾於臺北市○○區○○路杏林巷居處共同生活，並曾一同前往大陸地區之事實，應可認定。
三、再本件雖以被告乙○○名義，於九十六年五月二日提出自承其與被告被告甲○○無結婚真意之告訴暨自首狀（見臺灣板橋地方法院九十六年度他字第三三三五號卷第一至七頁），然則被告乙○○曾因患充血性心臟衰竭、慢性阻塞支氣管炎併急性發作，分別於九十五年十一月十七日前往馬偕紀念醫院臺北院區住院治療，而至九十五年十一月二十四日出院，及於九十六年四月十四日前往馬偕紀念醫院就醫，而均由被告甲○○陪同等情，亦據被告甲○○提出九十五年十一月二十四日馬偕紀念醫院（臺北院區）乙種診斷證明書、九十六年四月十五日馬偕紀念醫院醫療單據等件附卷可稽（見原審卷（一）第九十至九十一頁），是被告甲○○應無預見被告乙○○將於九十六年五月二日以其名義提出上開告訴暨自首狀，而預先留存被告乙○○相關醫療費用單據之可能，況被告甲○○自附表二所示日期多次進出臺灣地區，並於九十五年七月間取得長期居留資格，期間果有以假結婚方式非法進入大陸地區之意，其何以至九十五、九十六年間仍陪同被告乙○○就醫，並取得上開診斷證明書及醫療單據，況被告甲○○亦提出被告子女黃言平、黃言誠、黃春香之行動電話門號或地址等聯繫資料（見原審卷（二）第一○二至一○三頁），經核亦與被告子女黃言平、黃言誠、黃春香所持用電話號碼相符，均據證人黃言平、黃言誠、黃春香證述明確（見原審卷（二）第十一頁、第十五至十六頁、第二十頁），而該聯繫資料係記載於被告甲○○隨身持有之記事手冊而經原審當庭命其當庭提出影印附卷，是此部分自無臨訟杜撰之可能，況被告甲○○所述關於證人黃言平、黃言誠之配偶均為大陸籍，黃言平配偶為翁桂花，子女中有一位叫黃聖淵，家族成員過年情況、房屋格局等語，亦核與證人黃言平、黃言誠所證述家庭情形大致相符（見原審卷（二）第七至十九頁），並均證稱確有一起過年情事等語，且有內政部入出國及移民署九十七年七月一日函附大陸地區人民翁桂花入出國及申請入境相關資料在卷可按（見原審卷（一）第一三五至一四○頁），顯見被告甲○○對於被告乙○○家族聚會參與甚深，並詳知被告乙○○子女生活情形、聯繫方式，其所陳述內容應非假結婚之男女間所得知悉情事，則被告甲○○與被告乙○○於婚姻存續期間確有形成婚姻共同生活關係之意思，應可認定。
四、另被告乙○○固於提出上開告訴暨自首狀後到庭陳述，然細究其於九十六年五月二十二日於臺灣板橋地方法院檢察署陳述情況，被告乙○○係與律師一同進入地檢署偵查庭，然被告乙○○意思表達能力顯有困難，雖有重複陳稱「告阿華」等語，然就實際告訴內容均未見其表明清晰，於原審審理經當庭勘驗後，亦無法就該內容適當表示其真實意思為何，有原審九十四年十一月十二日審理及勘驗筆錄附卷可按（見原審卷（二）第一○三至一○四頁），是其上開告訴暨自首狀所載內容是否真實，亦非無疑；又被告甲○○確於九十五年十一月二十四日因照顧被告乙○○情事，而與證人黃言誠發生爭執，並經警製作工作紀錄簿載明「甲○○…本人因要照顧其夫乙○○…其親子黃言誠…拒進入，雙方進而發生爭執，報警請求警方協助，經雙方協調同意自行處理，不需警方介入處理」等語，並經被告甲○○、證人黃言誠簽名按妥指印明確，亦有臺北市政府警察局中山分局九十七年七月十四日北市警中分刑字第○九七三二三五七○○○號函及所附員警工作紀錄簿可查（見原審卷（一）第一六九至一七一頁），則被告甲○○果若為假結婚進入臺灣地區女子，何需堅持照顧被告乙○○進而與證人黃言誠發生衝突，並能通知職司犯罪偵查之員警到場處理，而證人黃言誠對於被告甲○○表示「照顧其夫」之言詞記載，亦未見其有何反對或塗改之意，是被告乙○○與甲○○確有實質婚姻關係存在，應可認定。
五、至於證人即本件被告甲○○申請長期居留承辦人員張嘉月亦證稱，「我們一般審核時是先看申請書上各欄所記載的資料是否有完整，再審查申請書上所記載的資料是否跟所檢附的相關文件相符。」、「（問：本件妳是否曾經和申請人或其配偶或其他相關的人做聯繫？）我已經不記得了，但是上面有寫電話，我應該是有聯絡才會記載。」、「（問：根據申請書正面所留的只有申請人甲○○的市內電話及其配偶乙○○行動電話0000000000，而背面入出境管理局處理意見欄記載「經電話聯繫0000000000」，貴局意見欄的電話號碼是如何來的？）我一定是用手機或家中的電話去問，才會問到後面的電話，我們會問當事人，如果找不到他爸爸，我們就會問配偶，如果找不到配偶就會問小孩，看有無婚姻關係，有沒有盡到照顧的責任。」、「（問：依上面的記載，妳有跟乙○○的女兒黃春香跟他的二兒子聯繫？）對。」、「我記得那時他是在住院，這種狀況很多都很類似，我上面有寫在住院，他們表示是說他們家人會輪流照顧，童女士也會去照顧，因為童女士還有在其他地方做事情，在金錢上也會分擔家計，她是依親階段要進入長期居留階段，是一個門檻，所以我們在審查上會比較嚴謹，會去問清楚，他們年齡差距比較大，而且乙○○還住院，我們怕乙○○被留在醫院，有假結婚的情形，所以我們會去問乙○○的小孩，看他們是否認可這件事情，就是指童女士已經到了要辦理長期居留的狀況，看他們是否知道童女士有申請長期居留。」等語綦詳（見原審卷（二）第一三二至一三三頁），並有內政部入出國及移民署九十七年六月六日移署移居彤字第○九七一一○五七八五○號函及所附被告換領居留證之相關資料附卷可按（見原審卷（一）第三十九至六十七頁），其中九十五年七月十日之大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書上亦載有被告乙○○子女知悉其父娶大陸配偶為妻之事實等語，是被告乙○○與甲○○婚姻關係應為真實，自無疑義。
六、此外，被告甲○○經證人黃春香申訴其未履行同居義務、未盡照顧之責後，臺北市政府警察局北投分局於九十五年九月十一日經內政部警政署入出境管理局函請調查被告二人婚姻狀況，被告甲○○確有分擔家計，因認無虛偽婚姻關係等情，亦有內政部入出國及移民署九十七年十一月二十日移署專一北市昇字第○九七四○一○○三號函所附臺北市政府警察局北投分局函暨查訪紀錄表在卷可佐（見原審卷（二）第一二一至一二二頁、第一二五頁）；另被告乙○○與甲○○前於九十五年九月二十五日，亦有履行同居之訴繫屬於臺灣士林地方法院，並於九十六年三月十四日簽立協議書，達成被告甲○○於九十六年四月十四日前將被告乙○○接至其租屋處照顧，並由被告乙○○交付老人津貼與被告甲○○之協議，被告乙○○則撤回上開訴訟等情，亦有臺灣士林地方法院九十五年度家調字第六四二號全卷及該協議書在卷可按，又上開訴訟書狀係由證人黃春香撰寫，並參與調解程序，亦據證人黃春香證述明確（見原審卷（二）第二十二頁），是被告二人間果無婚姻關係存在，被告乙○○之子女何以能任由被告甲○○照顧其父親，並簽立上開協議書所載內容。益證被告甲○○所稱確有結婚之真意等詞，應可採信，況被告二人自八十九年結婚迄今已近八年，往返兩岸亦有多次，為何被告乙○○遲至九十六年五月間始提出自首，而其精神狀況又顯有不足，則該自首狀之動機亦耐人尋味。從而，證人黃春香、黃言誠證稱被告二人無結婚真意云云，實難令人採信。
七、至公訴人之公訴意旨雖以被告甲○○與證人黃春香於九十六年五月二十九日之對話錄音內容，並以被告甲○○於該次談話錄音之陳述，而認被告二人確無結婚真意；然則，細究該次錄音譯文，被告甲○○多次表示「因為跟他，請別人來做，人家也怕碰到老人家的肉體，我跟他一樣，如果生人我也會怕，因為跟他不一樣，因為我們認識的，而且也一段了，而且不是說什麼歧視，多多少少也有一點感情了」、「人不是說一定要錢才有感情，不一定這樣」、「你老爸其實人很好，他也很體諒我」、「很多都是假結婚，其實真結婚或是假結婚，其實都是一樣是你們的，那時候過來的時候，他對我好的時候，當然就變真，很多都這樣子」、「當初是假的，後來都住在一起，後來變成說都住在一起，變成真的.. 」、「我已經跟他有講我跟老黃了，因為我的證件是他，我就是他嘛」、「我是說假的，但是你老爸這個是很聰明的，但是假的我也要有份，我是跟你說實在的話，你爸爸證件都帶過去，就是說我要有份我才給你辦證件，那我點頭，我也有答應他」、「沒有辦證件我們已經有來往了，因為什麼，他跟我講你要跟我有來往，我明天才跟你辦證件，你不要看你爸很老實，這個是也很古怪」、「因為你爸爸那時候衣服有拿過去給我洗，開頭的時候他都拿過來給我洗，因為我，他那個廟就在我們那邊旁邊，他那個時候衣服有拿過來洗，我也給他洗」等語（見原審卷（一）第一五八至一六○頁），是被告二人於結婚之際確實有履行同居義務，並於其後感情日生，而有實際照顧生活之事實，亦可認定，自不可僅以被告甲○○於言談中有提及假的等語，即認被告二人無結婚真意，而所為結婚登記儘屬非法方法進入臺灣地區之舉，蓋依被告甲○○所述其與被告乙○○交往經過，被告乙○○應有將被告甲○○作為婚姻配偶意思而履行同居，且經被告甲○○表示同意，則縱被告甲○○當時或有另外交往對象，亦在被告二人當時所可清楚認知範疇，而為被告乙○○當時所容任，則尚難以上開錄音對話中之隻字片語，即推定為被告二人全然係假結婚而無實質夫妻關係。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告甲○○之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告童女涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告甲○○犯罪尚屬不能證明，爰應為被告甲○○無罪之諭知。
己、被告乙○○公訴不受理部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。
二、查被告乙○○業於九十八年三月七日死亡，此有馬偕紀念醫院死亡證明書及戶籍謄本各一份在卷可稽，被告乙○○部分爰不經言詞辯論，而應逕為不受理之判決。
庚、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由：
壹、駁回上訴部分：
一、查原審因認被告甲○○無其他積極客觀證據，足以證明其確有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告甲○○無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
二、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告甲○○犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
貳、撤銷原判決部分：
一、原審以被告乙○○因嚴重記憶喪失、只記得很熟的事物、無法記得新事物、對時地定位常有問題、解決問題和事物之異同有明顯困難，有財團法人恩主公醫院九十七年九月八日函、病歷專用紙在卷可按（見原審卷（一）第一八六至一八八頁、第二一二至二一三頁），且經原審審酌其回答問題過程、陳述方式、年齡及身心狀況，因認其顯已屬心神喪失程度，暨其顯有應諭知無罪之情形，而為被告乙○○無罪之諭知，雖非無見。
二、惟被告乙○○業於九十八年三月七日死亡，已如前所述，原審未及審酌尚有未洽，此部分自應予撤銷，並不待言詞辯論，逕應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百零七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 98 年 4 月 17 日附表：證據清單證據一：被告乙○○供述（偵訊、原審）。
證據二：被告甲○○供述（偵訊、原審、本院）。
證據三：證人黃言誠證述（偵訊、原審）。
證據四：證人莊春德證述（偵訊）。
證據五：證人高碧容證述（偵訊）。
證據六：證人黃春香證述（偵訊、原審）。
證據七：證人黃言平證述（原審）。
證據八：證人張嘉月證述（原審）。
證據九：內政部入出國及移民署九十六年七月十一日移署
資處娟字第○九六一一五一○八二○號函（他字卷第三三三五號第四十三頁）。
證據十：甲○○出入國日期證明書（同上卷第四十四頁）。
證據十一：甲○○流動人口登記單（同上卷第四十六頁）。
證據十二：甲○○大陸地區人民進入臺灣地區保證書（同上卷第四十六頁背面）。
證據十三：乙○○告訴暨自首狀（同上卷第一至七頁）。證據十四：內政部入出國及移民署九十六年十二月七日移
署資處寰字第00000000000函（他字卷第九八九○號第四頁）。
證據十五：甲○○出入國日期證明書（同上卷第五頁）。證據十六：甲○○大陸地區人民進入臺灣地區旅行申請書
（同上卷第六至七、十一至十二、十五至十六頁）。
證據十七：委託書（同上卷第八、十四、十八頁）。
證據十八：甲○○大陸地區人民進入臺灣地區保證書（同
上卷第九、十三、十七、二十一、二十七頁）。
證據十九：甲○○大陸地區人民在臺灣居留或定居申請書
（同上卷第十九至二十、二十四至二十五頁）。
證據二十：甲○○在臺換領依親長期居留證明書（同上卷第二十六頁）。
證據二十一：乙○○住家照片（同上卷第五十八至六十一頁）。
證據二十二：臺北市政府北投區戶政事務所北市投戶字第
○九七三○三三二二○○號函（偵字卷第五六三六號第二十頁）。
證據二十三：海基會證明書（同上卷第二十四頁）。
證據二十四：福州市公證處公證書（同上卷第二十五至二十九頁）。
證據二十五：遠傳電信股份有限公司九十七年六月四日遠
傳（企營）字第○九七一○六○○三七七號函（原審卷一第二十八頁）。證據二十六：內政部入出國及移民署九十七年六月六日儀
移署移居彤字第○九七一一○五七八五○號函（原審卷一第三十九頁）。證據二十七：內政部入出國及移民署九十七年七月一日移
署資處亦字第○九七一○四九四三四○號函（原審卷一第一三五頁）。
證據二十八：臺北市政府中山分局九十七年七月十四日北
市警中分刑字第○九七三二三五七○○○號函（原審卷一第一六九頁）。證據二十九：法務部調查局聲紋鑑定報告書（原審卷一第一八一頁）。
證據三十：馬偕紀念醫院（臺北院區）診斷證明書、醫療單據等（原審卷一第九十至九十一頁）。
證據三十一：甲○○提出之黃言平、黃言誠、黃春香之行
動電話門號或地址（原審卷一第一○二至一○三頁）。
證據三十二：內政部入出國及移民署九十七年十一月二十
日移署專一北市昇字第○九七四○一○○○三號函（原審卷二第一一三頁）。
證據三十三：財團法人恩主公醫院九十七年九月八日（九
七）恩醫事字第一二四七號函、病歷專用紙（原審卷一第一八六至一八八、二一二至二一三頁）。
證據三十四：原審九十七年七月十六日勘驗筆錄（原審卷一第一五八頁）。
證據三十五：原審九十七年十一月十二日勘驗筆錄（原審卷二第一○四頁）。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┬───┐│編號│ 對保時間 │ 對保地點 │ 申請時間 │ 申請事由 │申辦人│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┤│ 一 │89年9月2日 │建國派出所│89年8月19日 │ 探親 │莊春德│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┤│ 二 │90年10月5日 │建國派出所│90年10月11日│ 探親 │莊春德│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┤│ 三 │91年7月8日 │境管局 │91年7月8日 │ 依親 │乙○○│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┤│ 四 │92年11月7日 │建國派出所│92年11月17日│ 探親 │葉鳳麟│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┤│ 五 │95年7月10日 │境管局 │95年7月10日 │ 依親 │乙○○│└──┴──────┴─────┴──────┴─────┴───┘附表二：
┌──┬──────┐│編號│ 入境時間 │├──┼──────┤│ 一 │89年12月28日│├──┼──────┤│ 二 │90年12月27日│├──┼──────┤│ 三 │93年1月13日 │├──┼──────┤│ 四 │94年12月13日│├──┼──────┤│ 五 │96年11月30日│└──┴──────┘