臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第967 號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○（原名李國惠）選任辯護人 吳慶隆律師上列上訴人即檢察官因被告偽證案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2971號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告均於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，本院認該等證據資料均有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告甲○○（原名李國惠）與告訴人乙○○原為夫妻，被告與告訴人於離婚（經查離婚時間為民國92年
7 月間）後彼此交惡，明知告訴人並無代泓生企業有限公司（下稱泓生公司）匯款給付廠商丙○○關於「基隆河截彎取直便橋工程」共新台幣（下同）57萬6 千元之工程款，竟於告訴人向丙○○請求清償借款及返還不當得利等民事訴訟案件中，基於偽證之犯意，先於民國94年3 月21日本院審理94年度上易字第176 號清償借款事件（以下簡稱清償借款民事事件）之準備程序中，就該案件有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「當時我們作基隆河截彎取直便橋工程，上訴人我前妻（即指本件告訴人乙○○）當時是在公司任會計，那時被上訴人（即指丙○○）有跟我作工程，他向我請求工程款，我前妻就把錢匯給他，那筆工程款約是60萬元，本來要開支票，後來被上訴人說要現金所以扣掉利息剩下57萬
6 千元」等語，復於95年5 月15日臺灣板橋地方法院審理95年度訴字第383 號返還不當得利事件（以下簡稱返還不當得利民事事件）之言詞辯論程序中，就案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「原告乙○○拿了公司三百多萬元工程款，原告乙○○付了新台幣57萬6 千元是代付的性質，新台幣57萬6 千元也是當時就還給原告乙○○，我有開票2個月，但是被告（即指丙○○）要現金，沒有辦法，我即付現金所以扣利息，原告剛好有錢，所以利用這個機會來賺利息，利息是2 萬4 千元，月息是二分」等語，使告訴人上開返還不當得利之民事訴訟遭法院駁回，嗣經告訴人乙○○提出上訴後，經本院95年度上易字第675 號判決將原一審民事判決廢棄。因認被告所為，涉犯刑法第168 條偽證罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論（最高法院30年上字第2032號判例參照）。又此之所謂「故意」，係指證人對於所知實情，故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述，如行為人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院87年度台上字第3213號、92年度台上字第4895號判決意旨參照）。
四、本件檢察官認被告涉有偽證罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人乙○○於偵查中之指訴、證人丙○○於偵查中及以被告身分於本院清償借款民事事件審理中之供述，暨前揭二件民事卷宗影本為其論據。
五、訊據被告甲○○雖不否認曾先後在告訴人與證人丙○○間前載清償借款民事案件、返還不當得利民事案件中為起訴書所述之證述內容，然堅決否認有何偽證之犯行，辯稱：當時伊會說丙○○有承包伊的基隆河截彎取直工程，是因為時間太久不記得之故，且泓生企業社與泓生企業公司不同，而基隆河截彎取直工程是82年由泓生企業社所承包，至於泓生企業公司才是在84年成立，且84年間伊所有公司之工程大部分都有發包給丙○○，才會認為系爭匯款是工程款等語；被告之選任辯護人則為其辯護略以：被告於上開二件民事事件中所為之證述，均係依其所知之記憶予以作答，且於作證當時距離事發時間已隔10餘年，被告在無任何單據可資查證之情況下，對於告訴人於84年9月間所為之系爭匯款推測應為工程款而為證述，並無故意偽證之意圖，依最高法院之見解，被告之行為並不該當偽證罪行；況且，被告所為證述或與事證有所出入，然此證述亦非系爭清償借款、返還不當得利等民事事件中對案情有重要關係之事項，且足以影響裁判之結果，亦與偽證罪之要件不符等語。
六、經查：
（一）告訴人於93年間對案外人丙○○提起清償借款民事訴訟，訴請丙○○返還借款57萬6千元，經臺灣板橋地方法院93年度訴字第1537號及本院94年度上易字第176號判決告訴人敗訴確定，嗣告訴人於95年3月3日再對丙○○提起返還不當得利民事訴訟，訴請丙○○返還57萬6千元，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第383號判決告訴人敗訴，嗣告訴人提起上訴，本院則以95年度上易字第675號將原審判決廢棄，並命丙○○應給付告訴人57萬6千元及自90年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，有上揭二件民事事件卷宗影本可資參照。又被告在前揭清償借款民事事件之上訴審準備程序中，曾以證人身分於94年3月21日在本院供前具結證稱：「當時我們作基隆河截彎取直便橋工程，上訴人我前妻（即指告訴人乙○○）當時是在公司任會計，那時被上訴人（即指丙○○）有跟我作工程，他向我請求工程款，我前妻就把錢匯給他，那筆工程款約是60萬元，本來要開支票，後來被上訴人說要現金，所以扣掉利息剩下57萬6千元」等語；另其在前揭返還不當得利民事事件，亦曾於95年5月15日在臺灣板橋地方法院供前具結證稱：「原告乙○○拿了公司三百多萬元工程款，原告乙○○付了新台幣57萬6千元是代付的性質，新台幣57萬6千元也是當時就還給原告乙○○，我有開票2個月，但是被告（即指丙○○）要現金，沒有辦法，我即付現金所以扣利息，原告剛好有錢，所以利用這個機會來賺利息，利息是2萬4千元，月息是二分」等語，為被告所不否認，且有上開2份筆錄影本在卷可稽（見本院94年度上易字第176號卷影本第25頁；臺灣板橋地方法院95年度訴字第383號卷影本第46頁）。查告訴人乙○○於前揭清償借款民事事件第一審審理中，因無法舉證證明其與丙○○間有借款意思之合致，經臺灣板橋地方法院判決敗訴後，於上訴本院時聲請傳訊被告甲○○，雖其於調查證據聲請狀之待證事實欄載明欲證明系爭匯款並非清償工程款，並未直接表示欲證明其與丙○○間有借款意思之合致，然被告甲○○之上開證述內容，既有提及該筆匯款之性質究屬工程款抑或借款，佐以告訴人乙○○業已提出之匯款單據，對於法院判斷告訴人乙○○與丙○○間是否有消費借貸關係存在，至為重要；至被告於告訴人乙○○前揭返還不當得利民事事件第一審審理中所證內容，亦攸關丙○○收受該筆匯款是否有法律上之原因，對告訴人乙○○對丙○○提起請求返還不當得利之訴有無理由，亦係關鍵所在。是被告於前揭二件民事事件審理中以證人身分供前具結所述內容，俱屬於案情有重要關係之事項，辯護人上開所辯：被告所為證述或與事證有所出入，然此證述並非系爭清償借款、返還不當得利等民事事件中對案情有重要關係而得影響裁判結果之事項云云，尚難憑採。
（二）告訴人乙○○於原審審理中以證人身分結稱：丙○○向其借款之際，被告亦在旁聽聞，但被告卻將其匯款之執據加以竊取，並擅自向丙○○取走丙○○本應交付給伊作為前揭借款擔保之客票1紙，故被告清楚知悉系爭款項係屬其個人借予丙○○之借款云云（原審卷㈡第58頁），然告訴人前揭證述，要與證人丙○○於原審證稱：其當時並無向告訴人借款，亦無答應要以客票1張作為擔保，或交付客票予被告等情（原審卷㈡第16、17頁），已有未合，況告訴人於先前之清償借款、返還不當得利等民事事件中，均未曾主張丙○○向其借款當時，被告亦在場聽聞而知悉借貸之事，暨其曾遭被告竊取匯款單及取走客票等情，嗣於本案為上開指述時，亦未見其就此提出任何相關證據佐證，是告訴人乙○○主張被告曾經竊取匯款單並擅自取走丙○○本應交付予告訴人之客票等節，實難逕予採信。
（三）又告訴人訴請丙○○返還之系爭匯款，係發生於00年0 月00日，距離被告先後於94年3月21日、95年5月15日而為證述之時間，已相距10年之久。另被告自79年、80年間起即將泓生企業社所承包工程中之鋼軌樁工程，均發包予證人丙○○所經營之好用企業社，至基隆河截彎取直工程則因使用Ｈ型樁，而非使用鋼軌樁，故並無發包予丙○○等情，乃據證人丙○○於原審證述在卷（原審卷㈡第23至24頁），然除上開承攬關係外，被告與丙○○間並無其他借貸關係存在乙節，亦經告訴人及證人丙○○於原審審理中證述甚詳（原審卷㈡第23、51、63頁），均與被告所辯相同；再者，告訴人以匯款方式支付系爭57萬6千元予丙○○前，被告恰好因承作基隆河截彎取直工程，透過民事訴訟、民事執行等程序，而獲得約300萬元之工程款，該筆工程款並先匯入告訴人所有之台灣銀行帳戶，而該帳戶即為告訴人用以匯出系爭57萬6千元之戶頭，且前開泓生公司之工程款匯入告訴人系爭帳戶，及告訴人將系爭款項匯給丙○○之時間相近乙節，乃為告訴人所不爭執（原審卷㈡第59至60頁），復更證稱：「（問：你怎麼會有錢借給丙○○？）就是被告給我的三百多萬元（即指截彎取直之工程款）」等語（原審卷㈡第63頁），並有被告向東欣營造有限公司請求給付上開工程款之民事判決影本（臺灣臺北地方法院83年度訴字第3561號、本院84年度上字第533號，附於本院95年度上易字第675號影卷第63至84頁）附卷足憑，堪認告訴人匯給丙○○之系爭57萬6千元資金，確實係來自基隆河截彎取直工程之工程款；此外，於84年間告訴人仍係擔任被告所經營泓生公司之會計工作，嗣因與被告感情交惡後，並未將其所記載之公司各項帳簿交付予被告，亦據告訴人證述：84年時還有幫甲○○做公司的帳，85、86年應該就比較沒有，伊幫被告做的帳，記載每筆錢支付給何人，這都是伊自己做的私帳，即伊在民事事件中提出的那些帳冊，這些帳冊一直都在伊手中，並未交給被告等語（原審卷㈡第55至56頁）綦詳。則在上揭時空背景下，被告抗辯其係依憑記憶，根據自己之判斷後，才會認為告訴人當時為公司之會計，其將個人戶頭內原屬泓生企業社所得之基隆河截彎取直工程之工程款，匯款57萬6千元予丙○○，係為支付丙○○承包泓生企業社所承作之基隆河截彎取直工程之工程款等語，並非故意虛偽證述，而係記憶不清所致之辯解，並非毫無依據。此再由被告於該返還不當得利事件中，於初始即一再陳稱：「有沒有開給被告（即丙○○）這筆款，這麼久了我不曉得，原告與被告（即乙○○與丙○○）之間有無借貸關係我不曉得」、「（問：84年9月30日公司有無付新台幣57萬6千元給被告？）時間那麼久，我不清楚」等語，及至法官提示其於本院94年度上易字第176號清償借款民事事件審理中之證詞後，始改稱：「原告乙○○拿了公司三百多萬元工程款，原告乙○○付了新台幣57萬6千元是代付的性質，新台幣57萬6千元也是當時就還給原告乙○○，我有開票2個月，但是被告（即指丙○○）要現金，沒有辦法，我即付現金所以扣利息，原告剛好有錢，所以利用這個機會來賺利息，利息是2萬4千元，月息是二分」等語（本院95年度訴字第383號影卷第45至46頁）益可徵之。況且，如告訴人所言被告係因與其感情交惡，因而故意虛偽陳述，欲致告訴人受到敗訴之判決云云確屬實情，衡情被告亦應以其與丙○○間實際承作之工程而為證述，應不致證述丙○○實際上並未施做之基隆河截彎取直工程，致使丙○○在被告為上揭證述後，迭次向該民事事件承辦法官表示其並無承作基隆河截彎取直工程（見本院95年度上易字第675號影卷第91至92頁、第113頁），遭承辦法官認定被告所為之證述內容不可採，而為丙○○敗訴之判決結果。是被告抗辯其確實係因記憶不清，且根據自己之判斷而為證述，並非故意為虛偽之證述等語，尚非不足採信。
（四）如再參酌告訴人於原審結證時，對於丙○○是否有承攬泓生企業社所承作之基隆河截彎取直工程一情，係表示：「有，一小部分。（經回想）又好像沒有，因為時間過了很久」（原審卷㈡第61頁），足見告訴人亦確有因時間相距過久，記憶不清，而誤認證人丙○○確實有承作泓生企業社之基隆河截彎取直工程之情事。此外，告訴人對於系爭借款之償還期限、利息約定等節，先於清償借款之民事事件中主張：當時係丙○○以電話向其借款576,000元，當時言明僅短期周轉，於1個月後隨即償還等語（見臺灣板橋地方法院93年度訴字第1537號影卷第1頁）；迄至95年11月8日上開返還不當得利民事事件之第二審準備程序中則表示：當時約定利息兩分多，因該票期是一個多月的票，所以就算他兩個月的利息等語（本院95年度上易字第675號影卷第43頁），然其於原審審理中則證稱：「當時他（即丙○○）告訴我好像是兩個多月票據會兌現。（問：
你當時與他約定利息？）我沒有跟他要很多，大約是兩萬多元，他說要借2、3個月，一個月利息我是大概算的。（問：是兩萬多還是兩分多？）兩萬多」等語（原審卷㈡第62頁），則以告訴人身為該筆款項之匯款人，對於發生於十餘年前之匯款經過，亦有記憶不清而前後供述不一之情事，堪認被告抗辯其所為之證述內容，可能因時間太久記憶不清因而有所錯誤等語，應非子虛。
七、再查，被告固先於94年3 月21日本院審理上開清償借款民事事件之準備程序中，證稱：「當時我們作基隆河截彎取直便橋工程，上訴人我前妻（即指本件告訴人乙○○）當時是在公司任會計，那時被上訴人（即指丙○○）有跟我作工程，他向我請求工程款，我前妻就把錢匯給他，那筆工程款約是60萬元，本來要開支票，後來被上訴人說要現金所以扣掉利息剩下57萬6千元」等語，然嗣於95年5月15日臺灣板橋地方法院審理上開返還不當得利事件之言詞辯論程序中，於初始即一再陳稱：「有沒有開給被告（即丙○○）這筆款，這麼久了我不曉得，原告與被告（即乙○○與丙○○）之間有無借貸關係我不曉得」、「（問：84年9月30日公司有無付新台幣57萬6千元給被告？）時間那麼久，我不清楚」等語，及至法官提示其於本院94年度上易字第176號清償借款民事事件審理中之證詞後，始改稱：「原告乙○○拿了公司三百多萬元工程款，原告乙○○付了新台幣57萬6千元是代付的性質，新台幣57萬6千元也是當時就還給原告乙○○，我有開票2個月，但是被告（即指丙○○）要現金，沒有辦法，我即付現金所以扣利息，原告剛好有錢，所以利用這個機會來賺利息，利息是2萬4千元，月息是二分」等語，業如前述，姑不論被告於時隔10年後，何以對於上開利息之計算方式記憶如此清晰，嗣經法官提示其前所為之證言後，又何以突然憶及告訴人支付款項之來源，然苟被告確有故意為虛偽陳述之偽證故意，何以未始終堅指告訴人乙○○確有匯出工程款予丙○○，而於臺灣板橋地方法院審理上開返還不當得利事件之言詞辯論程序中，於初始即一再表示不復記憶？再者，被告自79年、80年間起即將泓生企業社所承包工程中之鋼軌樁工程，均發包予證人丙○○所經營之好用企業社，證人丙○○於告訴人乙○○匯款予其當時即係被告所經營之泓生企業社之小包，僅未承包上開基隆河截彎取直工程等情，亦如前述，則以被告所經營之泓生企業社與證人丙○○間於當時確有工程款之資金往來，復衡諸小包往往欠缺資金，於施做工程前往往要求先付款項，而業者亦常應其所求而以借款名義預付工程款並預扣利息之常情，則該款項之性質，究屬借款抑或工程款，已難以釐清，自亦不能排除被告將告訴人乙○○所借予丙○○之款項誤認為工程款之可能，是尚難僅以被告知悉告訴人所支付之上開款項係來自於泓生企業社向東欣營造有限公司所請求給付之工程款，亦了解上開款項利息之計算方式，即遽認被告對於該款項之性質究屬工程款或借款亦甚為明暸，而為被告不利之認定。
八、綜上，檢察官固以被告實際上並無將基隆河截彎取直工程發包予丙○○，且丙○○於偵查中證稱被告並無開立票據給伊作為系爭工程款之支付，而認被告在上揭二件民事事件中先後證述：告訴人在84年9月間匯予丙○○之系爭款項，係泓生企業公司將基隆河截彎取直工程發包予丙○○後所應支付之工程款等語，係屬不實，已構成偽證罪云云，然本件既查無證據可資證明被告已明知系爭57萬6千元乃屬告訴人個人與丙○○間之資金關係，與泓生企業公司或泓生企業社無關，且被告抗辯：因時間過久，其在無任何帳簿可資查證之情況下，依據其與丙○○間僅曾存有承攬關係，告訴人又為當時之會計，復以存放基隆河截彎取直工程之工程款300多萬元之相同帳戶匯款57萬6千元予丙○○等客觀事實，加以判斷後，方為前揭證述，是其證述內容縱認與事實不符，亦非出於偽證罪之故意等情，又非不可採信。從而，被告於上開二件民事事件審理中所為證述內容，縱有不實，且係對於案情有重要關係之事項而為證述，亦僅能認係依憑其與丙○○間交往經過之記憶，而為參雜個人意見判斷之證言，尚難認被告確有對於案情有重要關係之事項，「故意」為虛偽陳述之情事。是被告此部分被訴之偽證犯行，自屬不能證明。
九、原審雖載稱：被告於前揭清償借款民事事件審理中以證人身分供前具結所述內容，非屬於案情有重要關係之事項云云，本院核認尚有未恰；然原審認定並無證據足資證明被告確有明知為不實事項而故意為虛偽陳述之偽證故意，而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：系爭款項非被告親自經手，且距被告為前開證述時已約10年之久，被告亦自承工作多年，廠商往來款項繁多，被告竟仍能明確證述告訴人支付款項之來源及利息計算方式，足見系爭款項並非例行性之一般工程款，而屬偶發性之金錢往來，且被告對此款項之性質係屬借款知之甚詳云云，尚難憑取，業如前述；至檢察官雖又以告訴人個人因記憶不清而前後供述不一，與被告是否亦係記憶不清之認定無涉，且證人丙○○與告訴人利害對立，其為維護自己之利益而主張系爭款項是工程款，實難以此質疑告訴人證詞之證明力等語，據以指摘原判決不當；然猶未能舉證證明被告確有偽證之故意，而使本院獲致被告有罪之確切心證。基於無罪推定之刑事訴訟基本精神，爰認本件檢察官逕執上開情詞提起本件之上訴，為無理由，應予駁回。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 8 月 3 日