臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(一)字第6號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 吳榮達律師上 訴 人即 被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 溫光雄律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第45號，中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第6466、8249號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○共同殺人；丙○○，處有期徒刑拾伍年；乙○○，處有期徒刑拾壹年；甲○○，累犯，處有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、林益正（業經本院前審判決確定）、甲○○（綽號「鱷魚」）於民國96年2 月25日凌晨2、3時許，與林益正之兄林福興（現由臺灣桃園地方法院通緝中）在桃園縣桃園市○○路某卡拉OK店內飲酒，席間甲○○接獲高志豪電話邀見，林福興在旁聽聞遂表示因日前遭高志豪所唆使之人毆打，欲一同前往桃園市鎮○街○巷○ 號1樓高志豪表舅己○○住處找高志豪理論。林益正旋以行動電話聯絡另於桃園市○○路世紀舞廳內飲酒之友人乙○○及丙○○，表示因遭高志豪毆打，要求乙○○及丙○○同往助勢問罪，即與乙○○約定於桃園市○○街東門國小前會合。林益正、甲○○、林福興三人遂於同日凌晨3時許駕車抵達桃園市鎮○街○ 巷○號附近，由甲○○先下車前往上址查看，而林益正、林福興於停車時恰見高志豪自附近巷內走出，遂上前質問高志豪「為何找人毆打林福興」之事，雙方頓起口角，林益正、林福興即出拳毆擊高志豪（此部分未據高志豪提出告訴），高志豪受襲旋即奔走逃逸，林益正與林福興則自後追逐，途中遇前往己○○住處查看而歸之甲○○，以及甫駕車到場之乙○○與丙○○。林益正、林福興、甲○○三人向乙○○、丙○○指示高志豪住處（即己○○住處）後，即先行前往己○○住處，待到達後，林益正、林福興遂質問在場與己○○、戊○○泡茶聊天之楊弘州「你姪子高志豪有無在該處」，經楊弘州告知高志豪不在該處，林益正即接續逼問楊弘州「為何你是高志豪舅舅，卻不知其下落」等語，惟楊弘州仍口氣強硬不告知高志豪下落，林益正、林福興因遍尋不著高志豪，怒氣未消，遂與楊弘州發生口角，於此同時，甲○○則至門口引領甫停好車之乙○○、丙○○進入屋內；林益正隨即並與楊弘州就多年前楊弘州打瞎其左眼之事發生嚴重爭執，遂拾起桌上之鐵湯匙作勢插向楊弘州之眼睛，然為楊弘州以手擋開。林益正、林福興、丙○○、乙○○、甲○○等人均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人死亡之情，因見楊弘州態度強硬，且在肢體上極力反抗，林益正、林福興、乙○○、甲○○、丙○○遂生縱使楊弘州遭磚頭砸擊及多人徒手持續毆打而死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，且基此犯意聯絡，由林益正、林福興二人壓住楊弘州之身體，並以拳頭毆打楊弘州之臉部、頭部等處；乙○○則拾起該處之紅色塑膠椅一張交予林福興，供林福興持之毆打楊弘州之身體；丙○○則迴身至門外拾起一塊磚頭，衝至楊弘州身前，持磚頭朝楊弘州腦部猛砸下，致該磚頭一半碎落地上，仍手持所剩半塊磚頭持續朝楊弘州腦部敲擊，前後計均敲擊四、五下；在旁之林益正、林福興、乙○○、甲○○於丙○○敲擊同時，均不顧楊弘州連聲向林益正、林福興稱「對不起」道歉且無力反抗，不僅未以言語或以行動阻止丙○○，仍由林福興靠左側讓出空間由丙○○以磚頭砸擊楊弘州；林益正則壓住楊弘州之右半邊身體，供丙○○持磚頭攻擊；乙○○、甲○○見在場之己○○、戊○○出言向林益正等人討饒且有意上前搭救楊弘州，由乙○○出言向戊○○、己○○恫稱「沒有你們的事，不用管！」等語，甲○○則回頭向戊○○、己○○瞪視，表示警告之意，乙○○、甲○○二人且故意站在林益正、林福興、丙○○三人與戊○○、己○○二人之中間，以身體阻隔之方式阻止戊○○、己○○營救楊弘州，任令丙○○、林益正等人持磚塊朝楊弘州頭部猛砸及徒手毆打楊弘州。嗣林益正等五人見楊弘州不支，倒臥沙發上血流如注，並闔目無法動彈，始欲離去，林益正離去前尚且以腳往楊弘州身上一踹，方才偕同其餘四人逃離現場。己○○等人旋將楊弘州緊急送醫急救，先送往聖保祿醫院再轉往署立桃園醫院急救均無效，即由家屬帶回家中，因頭部外傷（後枕部鈍器傷為致死傷）造成枕葉及腦幹鈍挫傷及嘔吐吸入，引起中樞及呼吸衰竭，於同日上午11時10分許不治死亡。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告丙○○、甲○○、乙○○警詢筆錄，並無證據認係非法
取得，其等供述關於自己涉案部分，對於證明自己是否構成犯罪，自得作為證據。至其等於警詢關於共同被告之陳述，為傳聞證據，其等於審理中既均以證人身分到庭接受詰問，且警詢陳述並無具有較可信之特別情形，則其等於警詢關於共同被告之陳述，自不得作為證據。另證人戊○○、己○○之警詢陳述，與審理時之證述內容大致相同，並無較可信之特別情況，非為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
㈡證人戊○○、己○○於偵查中之陳述，業經檢察官告知具結
義務及偽證罪之處罰，供前或供後依法具結（見相字卷第67至68頁、偵6466 卷第15頁、第28頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
㈢按刑事訴訟法第186條第2項告知拒絕證言之規定乃為保護證
人而設，非當事人所能主張，因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀，倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用同法第 158條之4 所定均衡原則以審酌、判斷其有無證據能力（最高法院97年台上字第5279號判決參照）。被告丙○○、甲○○、乙○○，及原審共同被告林益正以證人身分於偵查中關於共同被告之陳述，均經具結在卷，雖檢察官未依刑事訴訟法第
2 項規定告知得拒絕證言，然被告丙○○已自承犯罪（見本院卷第21頁反面），被告乙○○警詢中亦坦承手持塑膠椅子（見相字卷第86頁），而被告甲○○所陳其未動手部分，亦與證人己○○證述情節大致相同，則偵查機關違背法定程序情節非重大，亦無故意違法之主觀意圖，再侵害共同被告權益並非重大，對其訴訟上防禦不利益程度輕微等情，故其等偵訊陳述應有證據能力。
㈣此外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或
書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院對之證據能力均不爭執（見本院卷第88頁）。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○及乙○○均矢口否認有殺人犯意，被告丙○○辯稱：我只是去幫忙教訓被害人，並無殺人犯意云云。被告甲○○辯稱：當時我人在外面，沒有看到打人之事云云。被告乙○○辯稱：我看到林福興持紅色塑膠椅打被害人，我是順勢搶下塑膠椅，卻被誤認為拿椅子給林福興打被害人，叫證人不要上前、不要管，是為防止大規模打架事件，非阻擋救人云云云。
三、經查：㈠被害人楊弘州於上開時地因遭人毆打後傷重失去意識，經送
往聖保祿醫院急救並轉往署立桃園醫院急救無效，由家屬帶回家中後不治死亡等情，此據證人丁○○於警詢證述在卷（見相字卷第33頁）；而被害人係因頭部外傷造成枕葉及腦幹鈍挫傷及嘔吐吸入，引起中樞及呼吸衰竭而死亡，致死傷為後枕部鈍器傷，致傷器與磚塊並不相違等情，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官會同法醫到場相驗，並解剖鑑定屬實，有該署相驗屍體證明書、法醫驗斷書在卷可參（見偵6466第56頁、相字卷第54至59頁、）。又被害人楊弘州之死因亦經法務部法醫研究所鑑定屬實，有該所解剖報告書、相驗、解剖照片，及案發地點現場照片在卷可稽（見偵6466卷第41至48頁反面、相字卷第116至119頁、第6至12頁）。
㈡原審共同被告林益正、被告丙○○、甲○○、乙○○各人於
被害人遭毆打過程所為之行為，據證人戊○○於原審證稱：當時我跟被害人及己○○在那邊喝茶，甲○○先進來，說要找高志豪，被害人就說高志豪不在，甲○○就轉頭出去，沒有多久林益正、林福興及甲○○就一起進來要找高志豪，被害人說高志豪不在，林益正就說「你是他舅舅，為何不知道高志豪去哪裡」，林益正與林福興就與被害人起口角，林益正就拿桌上的鐵湯匙要插被害人之眼睛，被害人用手擋開，所以沒有插到，但有沒有擦傷眼皮我不知道，後來林益正丟掉湯匙以拳頭手打被害人臉部，是以左手抓住被害人衣服，右手打被害人的臉，被害人不斷說對不起，林福興也下去打，他們兩兄弟一人抓一邊的衣服，把被害人壓在椅子上，打到一半，甲○○就叫外面的人進來，有進來兩個人，就是乙○○跟丙○○（當庭指認），看到林益正他們在打被害人，丙○○就出去外面拿一塊磚頭進來，朝被害人的頭上一直砸，打了4、5下，丙○○再砸磚頭的時候，林益正壓住被害人的右半身體，林福興退後讓出空間，讓丙○○拿磚頭砸被害人，磚頭本來是一塊，打了幾下之後磚頭斷裂，有部分掉到地上，他仍拿著握在手上的半塊繼續打。後來被害人整個人無法動彈，攤在椅子上，他們就轉頭出去了。林益正要離開之前又用腳踢了被害人肚子一下。林益正大約打了死者十幾下，林福興則是以拳頭打十幾下，後來用塑膠椅子打被害人的身體一下。甲○○當時他先擋在我前面，他們打一打，後來就離開我前面，但是沒有走出房子。當時我們試圖要上前去阻止他們，但是林益正就說「沒有你們的事情，不要管。」甲○○當時就站在我的前面，並且有轉頭過來看看我，意思就是阻止我去營救被害人。事發前我跟己○○及被害人三人環繞桌子坐，被害人跟己○○是相對的坐著，我坐在他們兩人中間，林福興跟林益正進來的時候，直接走到被害人面前，並且把桌子拉開，茶水潑出來，我們就自然反應向後退並且站起來，甲○○是繞過己○○站在我的前面，站在我跟己○○之中間，他大概擋住我的一半身體，但是站在靠我比較近的地方，甲○○就眼睜睜看著被害人被打，也沒有出言阻止。乙○○則是站在己○○的旁邊，沒有出聲也沒有出手阻止丙○○。乙○○與丙○○進來的時候他們其中一人說「沒有你們的事情，不要管。」乙○○並有用手撥了一下己○○，因當時甲○○擋住我半個身子，我只看到有人把椅子傳過去給林福興，沒有看到乙○○有拿椅子打人，丙○○拿磚頭進來打的時候，林益正兄弟也仍然在動手云云等語（見原審卷㈡第29至39 頁、見原審卷㈡第110頁）。證人己○○於原審證稱：我看到林益正及林福興進來之後問被害人事情，他們兩人進來之後，被害人改坐在沙發上，接著他們兩人沒有說什麼就出手打被害人，就一直打，我就跟林益正說有話好好講... 林益正右手握拳打被害人的頭，左手拿著湯匙，但是沒有拿湯匙戳他，中間過程中，林益正把湯匙丟掉，用雙手握拳打楊弘州的頭，林福興也一直用手打被害人的頭，被害人還跟林益正及林福興道歉，被打的時候還一直道歉，道歉之後還是一直被打... 丙○○進來之後，就用手打被害人，之後又去外面拿磚頭進來，是用右手拿磚頭砸被害人的頭，砸了好幾下，不是用丟的，磚頭有破掉。丙○○拿磚頭砸被害人的時候，甲○○還在。被害人被打的時候，我隔著一個茶几，跟林益正講說之前的事情都已經跟你交代了，你來找被害人沒有道理，林益正叫我不要吵，去站在旁邊，我在跟林益正講這段話的時候，其他三個人還是繼續打楊弘州，他們打很快，而且有四個人，我無法阻擋，中間還隔著壹張茶几，我也沒有辦法過去，戊○○也勸林益正兄弟不要再打，楊弘州還一直跟他們兄弟道歉，當時丙○○用磚頭打死者時，林益正、林福興與丙○○都在前面，他們是一起並排打死者云云（見原審卷㈠第279至293頁、原審卷㈡第110 頁）。則被告丙○○、甲○○、乙○○各自於毆打被害人過程中之行為，至堪認定。雖證人己○○於原審一度稱，甲○○並未阻擋伊，伊身體是自由的云云（見原審卷㈠第286 頁），惟嗣經傳訊證人戊○○對質，證人己○○方進一步證稱：甲○○有在現場目擊被害人被毆打，是打完前1、2分鐘才走... 林益正、丙○○、甲○○、乙○○他們四人是站在死者前面，中間還有張桌子，我是坐在最外面，之前開庭我說的可以自由活動，是我可以動作，但是當時我們被擋住，他們不讓我們去救人云云（見原審卷㈡第109 頁）。則證人己○○案發當時確實無法自由活動拯救被害人甚明。
㈢被告丙○○以磚頭敲擊被害人頭部4、5下之部分，業據證人
戊○○、己○○二人證述在卷，已如前述；核與證人戊○○於偵查中，及原審共同被告林益正於原審結證稱丙○○確有持磚頭敲擊被害人頭部等語相符（見偵8249卷第80頁、原審卷㈠第325頁、第327頁）。而被告丙○○亦坦承確在衝突中持磚頭敲擊被害人頭部（惟僅坦承2、3下，見本院卷第78頁反面），是被告丙○○之犯行，亦堪認定。至被告丙○○於本院聲請再鑑定磚塊上面之血跡（見本院卷第184 頁），因被告丙○○已坦承以磚塊毆擊被害人頭部，而被害人致死傷為後枕部鈍器傷，致傷器與磚塊並不相違，已有前述鑑定結果可稽，則鑑定磚塊上血跡並無實益，顯無必要，附此敘明。
㈣被告甲○○聽從原審共同被告林益正之指示，呼叫被告丙○
○、乙○○進入屋內，於林益正、丙○○毆打被害人時，並未離開屋內，不僅在場，且以身體阻隔證人戊○○、己○○救護被害人之行為，復未出言或出手阻止被告丙○○、林益正等人毆打被害人，此據證人戊○○、己○○證述明確，已如前述，亦與證人戊○○於偵查中所述相符（見偵8249卷第81頁）。而證人林益正於原審雖稱當時甲○○站在己○○之身前，乙○○則站在戊○○前面云云（見原審卷㈠第331 頁），核與證人戊○○上述被告甲○○所站立之位置不同，惟此可能係因林益正正專注於毆打被害人，因而就被告甲○○所站之正確位置與證人戊○○所述有所出入，此部分應以證人戊○○所述為準，惟此無礙於被告甲○○確實站立於證人戊○○、己○○二人身前阻擋其等營救被害人之基本事實。被告甲○○雖辯稱當時人在外面，沒有看到打人之事；證人丙○○、乙○○於本院亦證稱甲○○始終在門口云云（見本院卷第177頁反面、第179頁反面）。然以案發當時時值凌晨
3 時許之夜半，屋外應已人聲稀疏，而屋內發生如此嚴重鬥毆情事，被告甲○○身為被告之友人，亦認識被害人，是否可能為門外事物所吸引，即置身事外，而就屋內所發生之事無動於衷，實與常情未合，且以案發當日高志豪以電話邀見被告甲○○，在旁之林福興表示因曾遭高志豪唆使之人毆打，欲一同前往高志豪當時所在之上址住處找高志豪理論，即由林益正駕車搭載被告甲○○與林福興前往該處，嗣林益正與林福興於到達該處停車時適見高志豪，雙方因而起衝突，高志豪趁隙逃逸後，被告甲○○返回見狀，惟仍帶領林益正、林福興二人前往高志豪之住處（即己○○住處），欲找被害人楊弘州查問高志豪之去處，惟為被害人所拒，林益正、林福興因而與被害人發生嚴重爭執，並予毆打，而被告甲○○見狀，復依林益正之指示引領隨後趕至現場之被告乙○○、丙○○二人進入屋內，並因而參與毆打被害人，被害人終因頭部受重創而不治死亡。是綜合上開證據，被告甲○○所辯其與本件毆打被害人死亡之犯行無涉，及證人丙○○、乙○○所稱甲○○不在屋內等說詞，均迴護卸責之詞，均不可採信，被告甲○○犯行至堪認定。
㈤被告乙○○參予毆打被害人情節，業據證人己○○、戊○○
證述如前，被告乙○○雖辯稱：我看到林福興持紅色塑膠椅打被害人，我是順勢搶下塑膠椅，卻被誤認為拿椅子給林福興打被害人，叫證人不要上前、不要管，是為防止大規模打架事件，非阻擋救人云云。惟被告乙○○於偵查中自承有拿塑膠椅嚇唬被害人云云（見相字卷第86頁），亦據證人林益正於原審證述明確（見原審卷㈠第325 頁）。又證人戊○○於原審證稱：我只看到有人將椅子傳給林福興，林福興始持椅子砸被害人，沒看到乙○○拿椅子打人等語，業據前述，應可認當時被告乙○○僅持椅子嚇唬被害人，而後將椅子交予林福興，供林福興持之砸向被害人之情節屬實。至證人己○○所稱被告乙○○以椅子攻擊被害人一事，應屬其視線遭遮擋或記憶不清所致。而被告乙○○出聲叫戊○○、己○○均不要插手，並以身體阻隔其等上前救助被害人之事，自始至終亦無阻止被告林益正、丙○○等人打被害人情節，此據被告乙○○自承在卷（見原審卷㈡第68頁、第70頁、第75頁），並據證人戊○○、己○○證稱被告乙○○確實有說「沒有你們的事，到旁邊去，不要管」，及以身體阻止其等靠近，且未阻止林益正、丙○○等人毆打被害人等節明確（見原審卷㈡第33至35 頁、第109頁、原審卷㈠第86頁、第292頁）。況被告乙○○知道被林益正叫去目的，就是要去打人（見原審卷㈡第75頁、偵8249卷第81-1頁），則其前述所辯，顯屬臨訟杜撰，不合常理，不足採信，是其犯行亦堪認定。
㈥按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共
同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院73年台上字第2364號判例、34年上字第862號判例、28 年上字第3110號判例參照）。查被告丙○○持磚頭衝向被害人，並開始以磚頭砸擊被害人頭部時，林福興退讓出空間供被告丙○○砸擊被害人，而原審共同被告林益正竟壓住被害人身體供被告丙○○施暴，徵以當時林益正論及其左眼遭被害人打瞎之舊事（見偵8249卷第13頁），足見其懷恨甚深，是故，林益正及林福興於前往找高志豪理論時，固無欲殺人之犯意，而其等於向被害人查問高志豪去處，惟為被害人所拒，致因而與被害人發生爭執，並因而出手毆打被害人，僅此林益正及林福興實無即有欲殺害被害人之犯意，然林益正及林福興當得預見被害人遭磚頭砸擊及其等多人持續毆打有可能致死，而此結果之發生亦不違背其本意之殺人之間接故意，應堪認定。至被告甲○○不僅引領乙○○、丙○○等人入內，被告乙○○則將塑膠椅提供予林福興毆打被害人，顯見被告甲○○、乙○○二人自始即參與毆打被害人之計畫，又於被害人遭磚塊及拳頭毆打之際，一同立於林益正等人身後，以身體阻止戊○○、己○○上前搭救，被告乙○○並出聲嚇阻戊○○、己○○不准輕舉妄動，是被告甲○○、乙○○均有為被告丙○○等人殺害被害人之犯行為排除妨害行為之舉動；況被害人遭丙○○以磚頭砸擊次數並非單一，而係數次，被告甲○○、乙○○若欲阻止，自有時間與空間加以阻止，詎其等不僅未阻止，反於被害人已連聲求饒之情形下，竟在旁阻止證人營救，縱置被害人死亡之結果亦在所不惜，其等業將被告丙○○、林益正等人之犯行視為自己犯行之一部分，以遂其犯罪目的，足認被告甲○○、乙○○同有殺害被害人之未必故意。又本件被告丙○○持磚頭朝被害人楊弘州頭部猛砸數下，其就被害人可能因而死亡之情應有預見，此被告丙○○於原審經法官詢之「用磚頭猛打頭部，是否認為可能打死人？」被告丙○○亦自承「有可能」（見原審卷㈡第116 頁），足見被告丙○○就本件被害人可能因其以磚頭猛砸頭部之行為可能發生死亡之結果有所預見，而被告丙○○既係因接獲林益正之電話始趕赴現場，其與被害人前復無何深仇大恨，其就本件殺害被害人應無直接故意之可言，而僅有間接故意甚明。而被告甲○○、丙○○、乙○○與林益正、林福興5 人並均係待被害人已失去意識，無法動彈後，始一同離去，揆諸前揭實務見解，被告丙○○、甲○○、乙○○均有以默示之意思合致，於行為當時取得犯意之聯絡，就殺害被害人之犯行有共同之犯意聯絡與行為之分擔，堪以認定。
㈦綜上所述，被告丙○○、甲○○、乙○○本件事證明確，其等犯行，均堪以認定，應予論科。
四、核被告丙○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告丙○○、甲○○、乙○○及林福興、林益正，基於殺人之間接故意，於行為當時，相互間取得犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至被告等人殺人行為之傷害事實，應為殺人行為所吸收，不另論罪（最高法院23年上字2783號判例參照）。甲○○前於93年間，因犯竊盜、搶奪、贓物罪，分別經臺灣桃園地方法院於94年2 月16日以93年訴字第1654 號判處有期徒刑8月、9月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定；另於93年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於93年11月22日以93年訴字第1567號判處有期徒刑6月確定，上開罪刑接續執行，於95 年6月8日縮刑期滿假釋出監，迄95年7 月29日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，就法定刑有期徒刑部分加重其刑。
五、原審以被告丙○○、甲○○、乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告丙○○、甲○○、乙○○並無殺害被害人之直接故意，然其等均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人死亡之情，因見被害人態度強硬，且在肢體上極力反抗，被告乙○○、甲○○、丙○○與林益正、林福興遂生縱使被害人遭磚頭砸擊及多人徒手持續毆打而死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，且基此犯意聯絡，而為上開犯行，原審於事實欄內原亦認被告乙○○、甲○○、丙○○與林福興、林益正等人均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人於死之情，而仍基於未必故意犯之，惟復認被告丙○○持磚頭朝被害人腦部猛砸，係基於殺人之直接犯意，又認林益正、乙○○、甲○○與林福興未以言語或以行動阻止被告丙○○，仍與被告丙○○共同基於此殺人之犯意聯絡，而為本件上開犯行，前後認定不相一致，自有未洽。被告丙○○、甲○○、乙○○上訴意旨猶執陳詞均否認有殺人之犯意，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○、乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，被告丙○○持磚塊行兇，行為乖戾兇狠，其行為並為致死主因，惟犯後尚知坦承部分犯行，已知悔意；被告甲○○則負責為丙○○、乙○○引路，雖未直接毆打被害人，犯罪情節較其他被告為輕，惟阻擋戊○○、己○○救護被害人，犯後亦飾詞圖卸，未見悔意；被告乙○○除持塑膠椅一張交予林福興，以供毆打被害人外，並出言阻擋戊○○、己○○欲搭救被害人之舉，為其他被告排除障礙，行為惡劣，犯後雖坦承部分犯行，略有悔意，惟仍否認犯罪，且迄今未與被害人家屬達成和解或賠償被害人家屬損害（見本院卷第184 頁），被害人家屬遭逢天人永隔，哀痛逾恆，蒙受鉅大身心創傷等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。另扣案之磚塊，雖係被告丙○○用以砸擊被害人之物，惟係其隨地拾起（見本院卷第78頁反面），並非被告所有之物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 吳 燦法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵淑津中 華 民 國 98 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。